Radicación n.° 52262 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1873-2018 Radicación n.° 52262 Acta 15 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de marzo de 2011, en el proceso que le instauró MARIO EDUARDO SEQUEDA SERRANO. I.
ANTECEDENTES Mario Sequeda llamó a juicio a la recurrente, para que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 27 de mayo de 2006, más los incrementos anuales de ley, e indexara el salario base de liquidación entre el 30 de junio de 1998 y el 27 de mayo de 2006, fecha en la que cumplió el requisito de la edad y pagara los intereses de mora, liquidados sobre cada una de las mesadas pendientes de cancelar y hasta cuando fueran efectivamente solucionados.
Subsidiariamente, pidió la indexación o actualización de los valores que resulten mensualmente en su favor, por las respectivas mesadas desde el momento en el que se hicieron exigibles, y que se condenara al Banco a no descontar las cotizaciones por salud retroactivas. Pidió costas procesales (fls.2 a 9). Manifestó que laboró como trabajador oficial de la demandada por 20 años y 4 meses, entre el 14 de julio de 1976 y el 30 de junio de 1998; que el Banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, y que, al cumplir 55 años de edad, el 27 de mayo de 2006, agotó la vía gubernativa para reclamar la pensión de jubilación la cual le fue negada.
Aseveró que el antes de 1980, la encauzada realizó cotizaciones al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, los que liquidó sobre el salario fijo que no sobre las demás prestaciones que constituían factor salarial, por lo cual, en 1994, firmó con el Instituto un “Acuerdo de pago de un capital constitutivo” en el que aceptó no haber efectuado los aportes conforme a lo previsto en el artículo 19 del Decreto 3063 de 1989.
Señaló que el Banco pagó a la Administradora $824.000.000 «para resarcir el menor valor cotizado» y que el ISS se comprometió a reajustar las mesadas de los empleados de la entidad en la medida en que estos se pensionaran, hecho que jamás ocurrió; además, sostuvo que el salario base de liquidación tomado por la demandada para realizar los aportes a pensión fue inferior al que correspondía, pues debía tener en cuenta los devengados por el trabajador en el último año de servicio, tal cual lo hizo para el pago de cesantías, y que «coinciden con los que estipulan los Art. 127, 128, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo y con el Art. 19 de la convención colectiva de trabajo que inició su vigencia en 1982».
Por último, adujo que la enjuiciada viene deduciendo el valor de las cotizaciones por salud del monto de las condenas que le son impuestas en procesos del mismo linaje, con lo que altera las decisiones judiciales al no estar facultado para hacer esas deducciones. El Banco Popular S.A. se opuso a las pretensiones y, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, cosa juzgada y las que denominó «SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR PARTE DEL ICSS, HOY INSITUTO DE SEGUROS SOCIALES», «INEXISTENCIA DEL DERECHO – INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985», «PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACUERDO INTERADMINISTRATIVO CELEBRADO CON EL ISS-CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA DEMANDADA» y «PETICIÓN ESPECIAL Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA PRETENSIÓN QUINTA DE LA DEMANDA» (fls. 168 a 180).
Aceptó la calidad de trabajador oficial del demandante hasta el 21 de noviembre de 1996, y la afiliación al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Aclaró que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el extrabajador no había cumplido los requisitos para pensión de la Ley 33 de 1985; arguyó que de llegar a ser condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la liquidación de la primera mesada, no podría calcularse con base en el monto de la liquidación final de cesantías, en tanto los factores tomados sólo procedían para calcular esa prestación de conformidad con el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1981.
Finalmente, afirmó que los trabajadores debían cumplir en forma retroactiva con los aportes a salud para buscar el equilibrio con las cotizaciones del Instituto. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 30 de abril de 2010 (fls. 471 a 489), el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada así:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada (…), a pagar al demandante (…) una pensión de jubilación en cuantía de $1.000.879,54, a partir de [l] 27 de mayo de 2006, junto con los aumentos legales y mesadas adicionales de cada año, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la presente providencia y hasta cuando el I.S.S. o la entidad de seguridad social respectiva le reconozca al demandante su pensión de vejez, momento a partir del cual estará a cargo del Banco solo el mayor valor, si lo hubiere, entre aquella y la de vejez.
SEGUNDO: ABSOLVER la parte demandada de las demás pretensiones (…).
TERCERO: DECLARENSE no probadas las excepciones de prescripción y cosa juzgada propuestas por la demandada frente a las condenas impuestas, declarándose relevado el Despacho de las demás excepciones propuestas.
CUARTO: COSTAS. Correrán a cargo de la parte demandada en esta instancia. El 21 de mayo de 2010, el a quo (fls.538 a 540), adicionó el numeral segundo del fallo para «ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones principales y subsidiarias invocadas en su contra (…)». SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de ambas partes, que culminó con la sentencia gravada, en la que Tribunal resolvió:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia apelada y, en su lugar, ordenar a la entidad demandada a efectuar la liquidación de la pensión de jubilación conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de los intereses moratorios, una vez liquidada la pensión a que tiene derecho el demandante, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 11 de junio de 2009.
TERCERO: REVOCAR la sentencia complementaria apelada y, en su lugar, CONDENAR a la demandada al pago de la indexación de las mesadas pendientes por cancelar. Confirmó en lo demás y no impuso costas en la instancia. Estimó que el actor era beneficiario del régimen de transición al tener más de 40 años a 1 de abril de 1994, por lo cual tenía derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, al haber tenido la calidad de trabajador oficial del Banco y contar 20 años de servicio para 1996; además, cumplió el tiempo de servicio antes de la privatización la entidad Bancaria.
Se refirió a la inconformidad del Banco sobre la inaplicación de la Ley 33 de 1985, para trabajadores del sector privado en tanto solo le eran aplicables las normas del Seguro Social, y se sirvió de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 13 feb. 2007, rad. 29941 y CSJ SL, 26 ene. 2006, rad. 24584, para imponer la obligación, de reconocer la pensión de jubilación a favor del trabajador, hasta cuando le fuera concedida la de vejez por parte del ISS, momento a partir del cual, quedaría relevado de la obligación pensional, siendo únicamente responsable por el pago del mayor valor entre las prestaciones.
Sobre los factores salariales para liquidar el monto de la pensión, consideró que el IBL era el señalado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que el régimen de transición solo garantizaba la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, que no el ingreso base de liquidación, de donde concluyó que como al momento de entrada en vigencia de la Ley 100, el trabajador «tenía 43 años de edad, de manera que le faltaban doce años para configurar su derecho a la pensión, esto es, 55 años al 27 de mayo de 2006, por consiguiente, se tomará el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su vida laboral actualizado», con la variación del IPC.
La improcedencia de los descuentos para el Sistema de Salud, la fundó en que la finalidad de este es la cobertura del riesgo durante el tiempo de la afiliación, por lo cual las EPS no estaban facultadas para percibir dineros por retroactivo, pues « implicaría un enriquecimiento sin justa causa»; enseguida expuso: (…) si bien es cierto que esta Sala de Decisión ha ordenado en algunos casos efectuar descuentos correspondientes con el fin de garantizar a favor del afiliado los períodos mínimos de carencia, necesarios para acceder a la prestación de algunos servicios como diálisis, tratamiento para el VIH,, tratamiento en unidad de cuidados intensivos, tratamiento de quemaduras, reemplazos articulares, tratamientos para cáncer, trasplantes de riñón, corazón […], se observa que de conformidad con la modificación hecha por el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 al artículo 61 del Decreto 806 de 1998, el período mínimo de carencia requerido en caso de cualquier evento, es sólo de 26 semanas, por lo tanto, al haber laborado el demandante por más de 20 años al servicio de la entidad demandada, y al haber realizado los aportes a salud durante este tiempo, es evidente que el período mínimo de carencia se encuentra superado, de manera que se abstendrá la Sala de ordenar el descuento de aportes en salud, pretendido por el demandado.
Manifestó no compartir la postura del a quo en punto a negar los intereses moratorios, pues consideró eran procedentes para pensiones diferentes a las contenidas en la Ley 100 de 1993; para revocar ese tópico, copió un fragmento de la sentencia CC C-601/00. De la indexación de las mesadas pendientes de pago, reprodujo un segmento de un proveído de la Corte que identificó como «Sentencia del 21 de marzo de 2007, M.P. (…)», según el cual es viable la actualización, conforme a la fórmula señalada por la Sala de Casación Laboral.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco de las pretensiones de la demanda.
En subsidio pide se «case[n] los numeral[es] Segundo y Tercero de la sentencia acusada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE el numeral primero del fallo del a quo, y en su lugar, disponga que las pensiones (sic) del señor Mario Eduardo Sequeda Serrano, deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985, quedando a cargo de la demandada el mayor valor que resulte respecto de la pensión de vejez que les reconozca el I.S.S, FACULTANDO al BANCO POPULAR S.A. para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado y CONFIRME el numeral segundo del fallo de primer grado.
Con tal propósito formula cuatro cargos, oportunamente replicados. Por razones de método, se resolverá inicialmente la tercera acusación. TERCER CARGO Acusa la sentencia gravada de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 69, 73 y 75 del Decreto Reglamentario1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y 1 del Acuerdo 049 de 1990.
Señala que el ad quem ha debido considerar que: (…) la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser la entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión del señor Mario Eduardo Sequeda Serrado, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los empleados públicos, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos en el sector público.
Manifiesta que a lo largo de la contienda se explicó que la demandada no estaba obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación, por no reunir los requisitos exigidos al momento de la privatización, por lo cual ninguna suma debía ser indexada; además, que el Banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996 «es decir, antes de reunir el señor Mario Eduardo Sequeda Serrano la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años mucho después de la privatización de la entidad bancaria».
Indica que la Corte Suprema ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de1993, remite al régimen anterior al cual pertenecen los empleados y, que en este caso, al haber sido el trabajador oficial un afiliado al ISS, era esa entidad la que debía asumir la totalidad de la pensión de vejez, más cuando el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, señala que el seguro de vejez remplazó a la pensión de jubilación, y en esa medida «las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.».
Luego de copiar el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y el artículo 3 de la Ley 90 de 1946, aduce que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior, por lo cual el trabajador al haber prestado sus servicios al Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumplir con el requisitos de la edad con posterioridad, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo establecido en la «Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990».
Sostiene que el error del Tribunal radicó en no entender que de conformidad al artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los empleados del Banco Popular al estar vinculados al ISS eran particulares, más aún cuando habían perdido la calidad de trabajadores oficiales con la privatización de la entidad Bancaria, por manera que interpretó erróneamente las disposiciones legales atacadas.
RÉPLICA Señala que la censura desconoce los pronunciamientos de la Sala, en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación a los trabajadores oficiales que laboraron al servicio del Banco por más 20 años y cumplieron el requisito de la edad luego de su privatización. CONSIDERACIONES. La Corte se ha pronunciado de manera reiterada en el sentido de que la privatización de la entidad demandada, no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes prestaron sus servicios por más de 20 años como trabajadores oficiales, independientemente de que, con posterioridad, cumplieran la edad para acceder al beneficio.
De igual manera, ha estatuido que la afiliación de aquellos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, en tanto para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador. En sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, la Sala adoctrinó lo siguiente: Respecto del tema planteado en el cargo, relacionado con los efectos de la privatización del banco cuando aún el demandante no había cumplido los requisitos para la pensión de jubilación y las consecuencias de la afiliación al ISS desde el comienzo de la relación laboral, la Corte ha señalado, en forma reiterada, que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de servicios, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, ni considerar que no tiene derecho a disfrutar la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, que exige como uno de los requisitos el tiempo de servicios antes anotado; así lo expresó en sentencias como la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045, en las que se sentó el criterio de la Sala sobre el referido tópico.
Igualmente, ha expresado esta Sala que el hecho de que las partes hubieran cotizado al ISS para los riesgos de IVM, no significa que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, pues en estos eventos esta es la normatividad aplicable al caso en estudio. En efecto, en sentencia de 29 de julio de 1998, radicado 10803 dijo la Corte: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.
Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, el cargo no prospera. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 813 de 1994 y 1 de la Ley 33 de 1985. Asevera que no es procedente la condena por intereses moratorios que dispuso el Tribunal, dado que la pensión de que trata la Ley 33 de 1985, no contempla dicho emolumento.
Sostiene que el dislate jurídico del ad quem consistió en condenar a la entidad financiera, al pago de intereses moratorios, bajo el parámetro de la sentencia CC C-601/00 de la Corte Constitucional, por lo cual omitió los precedentes de la Sala de Casación Laboral, en los cuales se ha adoctrinado la improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para el caso de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.
Como respaldo de su argumento citó la sentencia CSJ SL, 11 dic. 2002, rad 18963, junto con otros precedentes que tratan la materia. RÉPLICA Atribuye error en el planteamiento del alcance de la impugnación, al solicitar en sede de instancia la revocatoria de los intereses moratorios y, a su vez, solicitar la confirmación del numeral segundo del fallo de primer grado.
Sostiene que el primer cargo debe desestimarse pues está deficientemente formulado, toda vez que, si bien, acusó interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en el desarrollo, se dedica a demostrar la aplicación indebida, además de no haber analizado el artículo 19 del Decreto 656 de 1994. CONSIDERACIONES La inconformidad de la sentencia recae en que el Tribunal impuso condena por intereses moratorios, a pesar de que la pensión que concedió fue la establecida en la Ley 33 de 1985.
No es necesario elaborar un riguroso análisis jurídico para concluir que si la pensión de jubilación no está regulada por la Ley 100 de 1993, razón asiste a la censura al reprochar la condena por los intereses a que refiere el artículo 141 de la citada norma, pues, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, la concesión de tales réditos sólo resulta viable en la medida en que se trate de mesadas regidas íntegramente por ese compendio legal.
Así lo estatuyó la Corte, en sentencia CSJ SL, 7 jul. de 2005, Rad. 24.554, se explicó: Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.
Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: ( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.
Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( ).” Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.
Por lo anterior, la Corte encuentra fundado el cargo y se casará la sentencia en este punto. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida, de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 510 de 2003, y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003. Luego de reproducir un segmento de la sentencia de segundo grado, indica que el Tribunal aplicó indebidamente las normas denunciadas en tanto «estaba en la obligación legal de ordenar que, el retroactivo pensional que dispuso cancelar, se dedujeran las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva», de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así como en el Decreto 510 de 2003.
Afirma que si ad quem hubiera aplicado adecuadamente las normas legales, habría colegido que el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, estableció que las cotizaciones por salud para los pensionados «estarán a su cargo en su totalidad, y de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994», pues las entidades pagadoras deben descontar la cotización por salud y transferirla a la EPS.
Sostiene que en «el inciso 2 el parágrafo del 3 del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, se dispuso que en el evento de que las cotizaciones por salud resulten ser inferiores a las realizadas por pensión, estas últimas no tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación», por lo cual dichos aportes se entregarán a manera de indemnización sustitutiva o indemnización de saldos.
Soporta su dicho en la sentencia CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601. Precisa que el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, estipula que los aportes a salud son administrados por las EPS, «y que estas o los empleadores o fondos de pensiones, no pueden disponer de los recursos a su arbitrio», pues una vez realizados, los aportes adquieren la calidad de parafiscales, de suerte que el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con el artículo 143, tiene como consecuencia que «el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la EPS».
RÉPLICA Asevera que el cargo está mal formulado, en la medida que el censor dirige el ataque por indebida interpretación de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, dejando de lado el artículo 14 de la Ley 1112 de 2007, que fue norma sobre la cual recayó la sentencia. CONSIDERACIONES Como quiera que el cargo apunta a demostrar la aplicación indebida del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que preceptúa que «(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)», sostiene el censor, que el ad quem debió facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, debe asumir el pensionado desde el momento en el que se le reconozca la prestación económica.
La Sala debe precisar que por ministerio de la ley, las administradoras de fondos de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización, para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud, tal cual lo dispone el artículo 42, inciso 3, del Decreto 692 de 1994 que estatuye que « Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud». En sentencia CSJ SL14385-2015, esta Sala de Casación adoctrinó lo siguiente: Ciertamente, resulta pertinente precisar que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios legales que entrañan la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.
En adición, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, el cargo resulta fundado, en la medida en que el Tribunal dispuso no realizar los descuentos por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por tal razón se casará la sentencia frente a este tópico.
CARGO CUARTO Acusa violación directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985 y 68, 73, y 75 del Decreto 1848 de 1969. La acusación estima que en el evento que la encauzada tuviera la obligación de asumir la pensión de jubilación del demandante, no es procedente la indexación de la primera mesada, ni de las que están pendientes por solucionar, como lo dispuso el Tribunal en su sentencia, pues la Ley 33 de 1985, no contempla dicha posibilidad.
En cuanto al alcance subsidiario, asevera que debe disponerse que la pensión sea liquidada con el salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, junto con los factores salariales «contemplados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985» RÉPLICA Asevera que el censor desconoce la jurisprudencia de la Corporación en punto al reconocimiento de la indexación para las pensiones anteriores a la Constitución Política de 1991.
CONSIDERACIONES Dado que el ataque va dirigido a la supuesta equivocación del ad quem, al ordenar la indexación de la primera mesada pensional, la Sala encuentra que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura, pues tal postura se acompasa con el criterio jurisprudencial esbozado por la Corte, el cual admite no solo la indexación para las pensiones legales y extralegales nacidas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, sino con anterioridad a la misma.
En sentencia CSJ SL736-2013, la Sala fijó el nuevo criterio sobre la materia, y estatuyó lo siguiente: (…) la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de los dos primeros cargos.
SENTENCIA DE INSTANCIA Como quiera que en la apelación el demandante solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, son suficientes las consideraciones expuestas en casación para colegir su improcedencia; en ese orden, se confirmará la sentencia de primer grado. Para resolver la alzada de la demandada, igualmente, basta lo expuesto en sede extraordinaria, para modificar el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido de autorizar al Banco Popular, para que efectúe las deducciones con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde la fecha en que se le reconoció la pensión al actor.
Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 15 de marzo de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO EDUARDO SEQUEDA SERRANO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y no autorizó el descuento por cotizaciones en salud.
No la casa en lo demás En sede de instancia, MODIFICA la sentencia proferida el 30 de abril de 2010 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de autorizar al BANCO POPULAR S.A. para que efectúe las deducciones en salud desde el 27 de mayo de 2006, y los ponga a disposición del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Confirma en lo demás. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado ponente: Jorge Prada Sánchez Radicación n.° 52262 De: Mario Eduardo Sequeda Serrano contra Banco Popular S.A. Con el respeto acostumbrado, manifestamos que en esta oportunidad adoptamos el precedente jurisprudencial fijado por la Sala, en punto a los descuentos sobre el retroactivo pensional del demandante con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dado que fue un problema jurídico debatido en las instancias, en tanto el demandante lo planteó en su demanda inicial.
Fecha ut supra, DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00