Radicación n.° 52783 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL18729-2017 Radicación n.° 52783 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (08) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTA LUZ ZAPATA SAMPEDRO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Marta Luz Zapata Sampedro llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que tiene derecho a disfrutar de su pensión de vejez con 1000 semanas de cotización en toda su vida laboral y que « puede acumular los tiempos públicos con las semanas cotizadas al sector privado», de acuerdo con el artículo 13 literal “f” y 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, pidió se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1 de agosto de 2008, fecha en que se retiró del sistema, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 1 de mayo de 1950, y cumplió 55 años el mismo día y mes de 2005, por lo que solicitó al ISS la prestación por ser beneficiaria del régimen de transición y contar más de 1000 semanas cotizadas; que por Resolución 024766 de 30 de septiembre 2007, la entidad le negó el derecho bajo el argumento de no tener 1100 semanas para 2007, tal cual lo exige el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto es la única norma que permite acumular tiempos públicos y privados, no obstante ser beneficiaria del régimen de transición. Sostuvo que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, está vigente «solo para los afiliados que no se encuentran dentro del régimen de transición (…) por esta razón se les exige unas condiciones de edad y densidad de semanas distintas, que son más exigentes»; que conforme al parágrafo 1 del artículo 36 de la ley 100 de 199, se le puede sumar el bono pensional otorgado por «empresas públicas y la seccional de salud» para pensionarse con 1000 semanas, según las condiciones de dicho precepto.
Estimó que, en los términos del artículo 13, literal “f” de la Ley 100 de 1993, el legislador tuvo la intención de que se pudieran acumular los tiempos prestados al sector público con los privados cotizados al ISS, para determinar el monto de semanas cotizadas y el tiempo de servicios que también se traduce en semanas. Agregó: Acatando la decisión del ISS al reconocer que la demandante contaba con 996 semanas en toda su vida laboral, continuó cotizando en prosperar por los meses de mayo, junio y julio de 2008, que equivale a 12 semanas para poder superar las 1000 semanas de cotización, mas no las 1150 como pretende el ISS, exigidas para el año 2009.
Informó que su última cotización en pensiones fue el 30 de julio de 2008, como independiente al sistema subsidiado a través de Prosperar, por lo cual desde el 1 de agosto de 2008 se le debe conceder la pensión, en tanto superó las 1000 semanas exigidas; que de acuerdo a lo reconocido por la demandada, sumado el tiempo de servicios al sector público con las cotizaciones al ISS, cuenta 467 representadas en bonos pensionales de EPM y Seccional de Salud, 529.29 semanas cotizadas al ISS y 12 semanas por los meses de mayo, junio y julio de 2008, de suerte que totalizan 1008 semanas.
Agotó la reclamación administrativa. La accionada se opuso a las aspiraciones de la convocante al juicio y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de competencia, buena fe, « imposibilidad de condena en intereses», imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Admitió la fecha de nacimiento de la demandante y, de los restantes hechos, dijo no ser ciertos o no constarle.
Aclaró que la actora debería probar que hizo la reclamación administrativa, la densidad de semanas necesarias para acceder a la prestación y los demás supuestos fácticos en que funda las pretensiones. Expuso que la única norma que permite sumar tiempos es la Ley 100 de 1993 y su posterior reforma, por tanto, para 2007 la demandante debió cumplir 1100 semanas cotizadas (fls. 19 al 21).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 22 de septiembre de 2009, y con ella el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas a la promotora del juicio (fls. 30 a 37). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la demandante y finalizó con la sentencia confirmatoria que es materia del recurso extraordinario.
Condenó en costas a la demandante (fls. 102 al 108). El Tribunal concretó el problema jurídico en determinar si a Marta Luz Zapata le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, bajo los dictados del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello debía deducir: i) el régimen aplicable y, 2) si bajo el mismo, es factible la suma de tiempos públicos servidos sin cotización al ISS, con las semanas cotizadas a dicha administradora.
Según la Resolución 024766 de 30 de septiembre de 2007, con la que se le negó la pensión a la demandante, halló probado que contaba 467 semanas en el sector público, sin cotización al ISS, y 529,29 cotizadas a este, para un total de 996,29 semanas. Precisó que a la demandante la cobijaba el régimen de transición, por cuanto para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba más de 35 años de edad y encontró, con apoyo en la Resolución 024788 de 30 de septiembre de 2007, que para el 1 de abril de 1994, estaba vinculada a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, de suerte que «su situación pensional se regía por la Ley 33 de 1985» (sic).
Criticó la postura del a quo en punto a que la única forma de darle curso a la sumatoria pretendida por la actora era en aplicación de la Ley 797 de 2003, e identificó las normas a las cuales podrían acogerse aquellos beneficiarios del régimen de transición, dentro de las que aludió a la Ley 71 de 1988, que brinda la posibilidad de sumar los tiempos laborados como servidor público con los cotizados en el ISS por la vinculación al sector privado; memoró que dicha normativa exige 55 años de edad para mujeres y 60 para hombres y 20 años de servicios.
Luego de reproducir el artículo 11 ibídem, la sentencia C-623 de 1998 que estudió la exequibilidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, recalcó que esta última disposición por sí sola, tal como consta en el parágrafo, determina que para la aplicación de la transición se sumarían tiempos servidos al sector público con las semanas cotizadas en el sector público o privado, y que no se hizo la exigencia de que el régimen anterior a aplicar previera la sumatoria de tiempos y semanas, «por cuanto el legislador fue precavido en ello y lo normatizó en el propio artículo 36».
Al descender al caso concreto razonó: Dado que la parte actora se acoge íntegramente al contenido de la Resolución 024766 de 2007 en cuanto a los tiempos servidos sin cotización al ISS y las semanas cotizadas a dicha administradora, que tal como se indicó renglones atrás suman un total de 996,29, esto es 19,37 años; debe concluirse necesariamente que no se alcanzó a cumplir el requisito de los 20 años establecido por la Ley 33 de 1985; por cuanto aun teniendo por demostrado, que no lo está en el plenario, las 12 semanas que se afirma fueron aportadas a través de prosperar en los meses de mayo, junio y julio de 2008; se reunirían a lo sumo un total de 7.094 días que representan 19,7 años; cifra inferior a la exigida por el legislador en la Ley 33 de 1985, régimen aplicable a la actora en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…).
En consecuencia queda a la parte actora la posibilidad de continuar cotizando hasta completar el tiempo requerido faltante que corresponde a 108 días, siempre y cuando los aportes efectuados a través de Prosperar sean una realidad. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y «una vez constituida en sede de instancia REVOQUE TOTALMENTE, la sentencia absolutoria proferida por el juzgado, y en su lugar, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales causadas, además del pago de los intereses moratorios (…)».
Con tal objetivo, formula un cargo oportunamente replicado. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante registraba no menos de mil (1000) semanas cotizadas, para la anualidad 2008. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliada, para la anualidad 2008, solo registraba 996 semanas cotizadas.
Previamente aclara que no discute el supuesto fáctico que tuvo por probado el Tribunal, consistente en que la demandante cuenta 996 semanas cotizadas al ISS, «hasta parte del año 2007». Denuncia como prueba erróneamente valorada, la Resolución 0024766 de 30 de septiembre de 2007 de folio 8. Asegura que la equivocación del ad quem radicó en que no halló demostradas 12 semanas cotizadas entre mayo y junio de 2008.
Agrega: Las 12 semanas aportadas a través de prosperar, que dice la sentencia de segunda instancia, no estar (sic) en el plenario, efectivamente están aportadas al ISS y al proceso, puesto que desde la presentación de la demanda fueron aportadas dentro de las pruebas documentales, obrantes a folios 13 y 14 del expediente, que corresponden a las planillas de pago con sello [del] banco como canceladas y corresponden a los meses de mayo, junio y julio de 2008, planillas que son el formato o método por el cual se cotiza al régimen subsidiado de pensiones (PROSPERAR).
Así pues, la evidente errada valoración de tal medio de prueba por parte del Tribunal conduce al absurdo no contemplado en el contenido de tal prueba de que la fecha en que sea expedida la resolución que niega el derecho a la pensión de vejez, en la que pone el límite a la contabilización de las semanas para determinada anualidad (para el caso 2008).
RÉPLICA Aduce que la prosperidad del cargo está comprometida por los dislates técnicos del cargo, como que se denuncia la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no se expone la norma concreta aplicable al asunto, «para que en virtud de ella le sea reconocida y cancelada la pensión de vejez que pretende (…)», de acuerdo al alcance de la impugnación; que contrario a lo sostenido por la censura, el ad quem aplicó debidamente el artículo 36 pues determinó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición y también consideró las 12 semanas de las que habla la recurrente, cuando advirtió que así se sumaran solo tendría 19,7 años.
Del fondo del ataque, asevera que la demandante no cumple los requisitos para obtener la pensión de vejez de la Ley 33 de 1985, ni de la Ley 71 de 1988, del Acuerdo 049 de 1990, como tampoco de la Ley 100, modificado por la Ley 797 de 2003 y explicó las exigencias de cada una de ellas para obtener la pensión. CONSIDERACIONES No se equivoca la réplica en la falencia que advierte de la proposición jurídica, pues, en efecto, la recurrente omite señalar la disposición legal de la cual pretende derivar la prestación reclamada, que en su sentir violó el colegiado.
No obstante, tal deficiencia puede superarse, bajo el entendido de que actualmente no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa. Dicho lo anterior, conviene recordar que con abstracción de lo adoctrinado de antaño por esta Sala sobre la problemática tratada, el Tribunal encontró viable la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con los servidos a entidades públicas, sin cotización, para efectos de evaluar la posibilidad de conceder la prestación que reclama la demandante como beneficiaria del régimen de transición, a la luz de la Ley 33 de 1985, la cual, consideró, debía orientar la discusión. En esa medida, tuvo en cuenta las 996,29 semanas que halló acreditadas el ISS en la Resolución 024766 de 30 de septiembre de 2007 (tiempos públicos y privados), con las que, la accionante no alcanzaba los 20 años que exige la mencionada ley, ni siquiera si se sumaran las 12 semanas que, adujo la actora, cotizó entre mayo y julio de 2008, de las cuales, en todo caso, no encontró prueba.
La única disconformidad de la impugnante con el proveído acusado, es que el fallador de la alzada no hubiera sumado las 12 semanas de cotización de 2008, que supuestamente acreditó con las fotocopias de recibos de pago de folios 13 y 14. No propone discusión jurídica sobre la disposición seleccionada por el ad quem para estudiar la petición de pensión, esto es la Ley 33 de 1985, la cual, bien se sabe, no contempla la posibilidad de sumar a tiempos públicos y privados para lograr los 20 años de servicio, en tanto con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la única norma que lo permitía era la Ley 71 de 1988.
Al margen de lo anterior, al aspirar la recurrente que se adicionen las referidas 12 semanas para alcanzar 1000 «(…) exigidas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», se asume que lo pretendido es que se le aplique el Acuerdo 049 de 1990. Si bien, el escenario propicio para dilucidar la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados al ISS con los privados que sí lo fueron, es el jurídico, conviene memorar que es criterio pacífico de la Sala de Casación Laboral que ello no es posible, como recientemente lo reiteró en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2017, rad. 55899 en la que señaló: El entendimiento del Tribunal se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que ha sostenido que no es posible la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo.
Por lo anterior, los cargos no prosperan. Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fija la suma de $3’500.000, que deberán incluirse en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de marzo de 2011, en el proceso que instauró MARTA LUZ ZAPATA SAMPEDRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00