Radicación n.° 49510 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL18728-2017 Radicación n.° 49510 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (08) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NON PLUS ULTRA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2010, en el proceso que instauraron CARLOS JULIO FLÓREZ ARÉVALO, WILSON TORRES GONZÁLEZ y PEDRO PABLO PIRAQUIVE MORENO contra la recurrente y JUAN CARLOS JIMÉNEZ TOVAR.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, Pedro Pablo Piraquive Moreno llamó a juicio a Non Plus Ultra S.A. y solidariamente a Juan Carlos Jiménez Tovar, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de marzo de 1994 hasta el 27 de octubre de 2004, cuando fue despedido sin justa causa. Pidió condenas por cesantías y sus intereses entre 2001 y 2004, primas semestrales y de navidad de los últimos 3 años laborados, compensación de las vacaciones por los últimos 4 años, indemnizaciones por despido y moratoria, aportes a la seguridad social en pensiones, sanción por no consignación de cesantías a un fondo administrador y las costas del proceso (fls. 3 a 10).

Mediante reforma al libelo introductorio, solicitó se condenara a las demandadas al pago de la pensión sanción a partir de que de los 60 años de edad (fls. 108 y 109). Fundamentó sus peticiones en que ingresó a trabajar al servicio de la sociedad demandada el 1 de marzo de 1994, en el cargo de carrocero soldador en horario de 7:30am a 5:00pm de lunes a viernes, y los sábados de 7:30 am a 12:30 pm; que el salario devengado para 2003 fue de $1.320.000, y para 2004, sin razón aparente, se lo redujeron a $1.250.000.

La relación de trabajo finalizó el 27 de octubre de ese año por decisión unilateral de la empresa. Expresó que Non Plus Ultra S.A., siempre actuó de mala fe, por cuanto fue vinculado mediante contrato de prestación de servicios, en el cual figuraba como contratista independiente, además de que, para eludir la verdadera identidad del empleador, utilizaron a Juan Carlos Jiménez Tovar quien era uno de los empleados, para que hiciera las veces de patrono ante Colmena EPS y efectuara el pago de aportes a salud sobre la base del salario mínimo.

Manifestó que la sociedad le descontaba $20.000 mensuales para que Jiménez Tovar sufragara los aportes a salud y que, en los formularios de autoliquidación, este informaba que el trabajador se encontraba afiliado a la ARP y al Instituto de Seguros Sociales, siendo que nunca fue cubierto. Non Plus Ultra S.A., se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de contrato de trabajo.

Negó la relación laboral y los débitos reclamados (fls. 91 a 102). Juan Carlos Jiménez Tovar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y no propuso excepciones. Negó la existencia del contrato de trabajo, y por ende, las prestaciones derivadas de aquel (fls. 79 a 90). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 31 de agosto de 2009, condenó a la sociedad accionada a pagar:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad demandada NON PLUS ULTRA S.A., legalmente representada por el señor SIGIFREDO ARDILA PEÑA, o quien haga sus veces, a reconocer y pagar a los demandantes (…), las sumas y conceptos que a continuación se indican: 3º) Al señor PEDRO PABLO PIRAQUIVE MORENO identificado con la cédula de ciudadanía número 80´413.362, lo siguiente: a) La suma de $9.247.500.oo m/cte, por concepto de cesantías y la suma de $1.109.700.oo m/cte, por concepto de intereses de cesantías. b) la suma de $4.110.000.oo m/cte por concepto de primas. c) la suma de $2.740.000.oo m/cte, por concepto de vacaciones. d) La suma de $65.074.999.95 m/cte, por concepto de la sanción establecida en el Art.99 de la ley 100 de 1.999, por no consignar los saldos de cesantías en el respectivo fondo. e) La suma DIARIA de $45.666,66 m/l, desde la fecha de terminación del contrato, es decir desde el día 15 de octubre de 2.004 y hasta por veinticuatro (24) meses o hasta cuando se verifique el pago –si sucede dentro de dicho periodo-; y, a partir del primer día del mes veinticinco (25) el empleador deberá pagar a los demandantes los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, y hasta cuando el pago se verifique, en los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 que modificó el Art. 65 del C.S.T., a título de indemnización moratoria.

Absolvió a la sociedad enjuiciada en lo demás, al igual que absolvió a Juan Carlos Jiménez Tovar de todas las pretensiones de la demanda, declaró no probadas las excepciones y condenó en costas a los llamados a juicio. (fls. 241 a 253). En sentencia complementaria, condenó a Non Plus Ultra S.A. al pago de los aportes a la seguridad social, junto con los intereses de mora (fls. 272 a 277).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de los demandados; el ad quem, mediante fallo de 31 de agosto de 2010, en lo que corresponde al opositor, modificó el numeral primero de la parte resolutiva, punto 3, literales a, b, c y e, y dispuso condena de $8.437.500 por cesantías, $1.012.500 por intereses de cesantías, $3.750.000 por prima de servicios, $2.500.000 por compensación de vacaciones y $41.667 como indemnización moratoria, desde el 15 de octubre de 2004 y hasta por 24 meses o hasta cuando se verifique el pago, y a partir del mes 25, el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de crédito de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria.

Confirmó en lo demás; no impuso costas en la alzada y dejó las de primera instancia a cargo de la empresa. Luego de evaluar las pruebas objetadas por la empresa demandada, el Tribunal consideró que del interrogatorio de parte rendido por Juan Carlos Jiménez Tovar no era dable entender que hubiese admitido ser el empleador de los demandantes, sino que, por el contrario, las probanzas allegadas al plenario conducían a revelar que los trabajadores habían prestado sus servicios para la sociedad enjuiciada.

De los extremos temporales de la relación laboral, dijo que no observaba equivocación del operador judicial de primera instancia al haberlos fijado por un término inferior, pues de las pruebas recaudadas, advirtió que Pedro Pablo Piraquive tenía como primer corte del contrato el 15 enero de 1998 y como fecha final el 15 de octubre de 2004, por lo que las tuvo como data de ingreso y retiro del vínculo contractual.

Por último, en cuanto a la remuneración mensual que halló el a quo en $1.370.000, el Tribunal advirtió probado el desacierto del juez de primer grado, al haber formado su convencimiento a partir de una certificación laboral (fl.229) proveniente de un tercero no vinculado al proceso, en la medida en que dedujo el salario de los demandantes de uno devengado por persona diferente.

Luego revisar las pruebas restantes, coligió que durante 2004, los actores devengaban un promedio mensual de $1.250.000, lo que generó la modificación de las condenas impuestas en primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal e inadmitido por la Corte respecto de Carlos Julio Flórez y Wilson Torres González.

Admitido únicamente contra Pedro Pablo Piraquive Moreno, procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia, (…) en cuanto en el numeral PRIMERO, punto 3, literales a), b), c) y e), mantuvo con modificaciones las condenas impuestas (…); y en su numeral TERCERO confirmó las condenas del mismo numeral PRIMERO, punto 3, literales d) y f), respectivamente por la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no consignar los saldos de cesantías y los aportes con sus intereses; y la imposición de costas de primera instancia a que alude el numeral CUARTO. Pidió que, en sede de instancia, la Corte revoque el numeral primero, punto 3, literales a), b), c), d), e) y f) de la parte resolutiva de la providencia y los numerales 6 y 7 donde se declaró no probadas las excepciones y se impusieron costas y, en su lugar, absuelva a la recurrente de las pretensiones de la demanda inicial e imponga costas a cargo de la parte demandante.

Con tal propósito formula un cargo, replicado en tiempo. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos «(…) 18, 22, 38, 55, 56 y 64 (sic) (…), en relación con el D.L. 456 de 1956; los artículos 1602 y 1603 del CC y los arts. 60 y 61 del CPT y SS». Señala como errores de hecho los siguientes: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que PEDRO PABLO PIRAQUIVE MORENO prestó servicios acatando órdenes, instrucciones y horarios impartidos por la demandada como persona jurídica. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada NON PLUS ULTRA S.A sí tuvo vinculación con el demandante PIRAQUIVE MORENO por sus conocimientos especializados, bajo parámetros de plena autonomía, solamente cuando las circunstancias lo requerían. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que existió una remuneración fija y constante por la demandada para el actor. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante de acuerdo con su labor independiente percibía retribución, no uniforme o constante. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en su actuar frente a la demandada estuvo consciente plenamente de su condición de autonomía y ausencia de dependencia de la demandada, lo que se tradujo en no haber reclamado durante más de 10 años, derechos propios de un trabajador dependiente. 6.

No dar por demostrado con sus respectivas consecuencias, estándolo, que el demandante fue vinculado a la seguridad social por persona diferente a la sociedad demandada. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que existía prueba concreta sobre extremos temporales del vínculo que unió a las partes. Indica como pruebas erróneamente apreciadas, los documentos que señalan la vinculación del demandante con Juan Carlos Jiménez (fls. 14, 19, 23, 24 y 29), el certificado de trabajo (fl. 32), los interrogatorios de parte absueltos por el representante legal de Non Plus Ultra S.A. y Juan Carlos Jiménez (fls. 128 a 133), el interrogatorio de parte absuelto por Pedro Pablo Piraquive (fls. 157 a 160) y la constancia laboral expedida por la Jefe de Gestión Humana (fl. 229); y como no apreciadas, los testimonios de Aveliano Delgado (fls. 165 a 170), Rodolfo Barbosa Rodríguez (fls. 171 a 175);

Rodolfo Antonio Casallas (fls. 175 a 178), Luis Gabriel Laverde (fls.184 a 187), Juan Carlos Rueda (fls. 190 a 194), Chester Máximo Galeano (fls. 195 a 197) y Libardo Antonio Galvis (fls. 198 a 200). Para su demostración, sostiene que el Tribunal cometió los errores enrostrados, al no haber apreciado la información de manera correcta, pues de la audiencia de 10 de junio de 2009 (fls. 211 y 212), cuando se dispuso la inspección judicial, se allegaron tres carpetas, una de ellas con la información de Pedro Piraquive, apenas mencionada genéricamente por el juez de primer grado, es decir, no analizada.

Arguye que de dicha documental se desprende que para 2004 el salario devengado por el actor fue variable, dado que los emolumentos percibidos oscilaban entre $22.700 y $625.000; además que el Tribunal pasó por alto un «hecho trascendente» como fue el pago de la «línea de producción», donde el demandante encabezada la lista y que la contraprestación se hacía de manera conjunta, y no individualmente como dice la sentencia. Que el ad quem tampoco advirtió que para los años 2002 y 2003 se realizaron pagos al ex trabajador por diferentes sumas y que ello se debió a la «variedad y multiplicidad de contratos de obra de recaudo», situación que si hubiera sido evaluada debidamente por el sentenciador de alzada, le hubiera permitido concluir que el demandante podía pasar de un cobro de $600.000 a uno de $2.000.000 mensuales, por manera que otra hubiese sido el sentido del fallo de segundo grado.

En cuanto a los interrogatorios de parte, expone que el yerro del operador judicial de alzada, consistió en haberse limitado a resumir las respuestas de los deponentes, sin valorar su contenido, pues estima que los dichos son contundentes y no admiten duda y menos desconocimiento como lo concluyó el Tribunal, quien le asignó el valor de «indicio», por cuanto «a la luz de la sana crítica, no dan en rigor elementos de juicio que señalen la real subordinación, ni los extremos temporales de la presunta vinculación y menos la dicha retribución fija».

Del interrogatorio del demandante, manifiesta que el error del ad quem consistió en desconocer que el actor aceptó que su retribución no era fija, de suerte que no debió asignarle un salario de $1.250.000, e ignorar que el absolvente reconoció haber sido carrocero y que el ayudante no lo asignaba la empresa, por lo que actuaba como empleador de aquel, bajo plena libertad y autonomía, además de haber admitido que nunca reclamó los derechos que alega en el litigio, pues era consciente que fungía como contratista independiente.

En cuanto a la testimonial, trascribe apartes de las declaraciones y concluye que los deponentes reafirmaron la modalidad de contratistas independientes de los demandantes, entre ellos la de Pedro Piraquive quien tenía plena libertad y autonomía, por lo que si el Tribunal no hubiera obviado dichas, pruebas habría llegado a la absolución de la sociedad demandada.

RÉPLICA Asevera que el Tribunal dentro de su fuero como juzgador, apreció de manera sistemática las pruebas aportadas al proceso para concluir la existencia de la relación laboral entre las partes, en lo que considera se trató de un proceder con fines simulatorios por parte de la empresa, para defraudar los intereses de los trabajadores, por lo que solicita no casar la sentencia. CONSIDERACIONES El problema jurídico del que debe ocuparse la Corte en esta ocasión, consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al confirmar la existencia de la relación laboral subordinada entre Pedro Pablo Piraquive y la empresa demandada, y fijar como salario mensual la suma de $1.250.000, para modificar las condenas dispuestas en primera instancia. De la documental denunciada por la censura como indebidamente apreciada, contenida en la carpeta aportada en la inspección judicial (fls. 211 y 212), en la cual reposa información sobre cada uno de los pagos realizados por la empresa al trabajador, y que revela la variación de los salarios percibidos por este, la Sala no encuentra la equivocación que le pretende achacar la censura al fallo gravado, pues a folios 2 a 38 aparecen los pagos correspondientes a 2004 por $625.000 quincenales, para un total de $1.250.000 mensuales; tal percepción no se altera por el hecho de que para el mes de enero (fl. 38), Piraquive Moreno recibiera un adelanto por $208.000, pues en febrero (fl.36) recibió el faltante de $417.000, para completar los $625.000 quincenales.

Además, encuentra la Corte que a folios 25 y 31 del acervo probatorio del accionante, las planillas correspondientes a los meses de marzo y abril, que dan cuenta de la periodicidad de pago por los valores antedichos. Así las cosas, no se observa desacierto del ad quem en la valoración de los desprendibles de pago correspondientes a los años 2002 y 2003, aportados por la enjuiciada y haberse referido estrictamente a lo devengado por el ex trabajador en el último año, dado que, en virtud del principio de la libre formación del convencimiento, al fallador le corresponde valerse de las pruebas que crea conducentes para dilucidar el litigio, como en este caso sucedió. En un caso de similares contornos, la Sala en sentencia SL10440-2017, sostuvo lo siguiente: Ha de tenerse en cuenta que la conclusión a la que llegó el Tribunal en punto al último salario devengado por el recurrente, provino del ejercicio de su facultad legal de libre apreciación y ponderación probatoria y que le llevó a inclinarse, de manera estricta, a lo contenido en la referida prueba documental (f.° 132-133), situación que no comporta irregularidad alguna, ni mucho menos, error de hecho como se afirma por el recurrente, pues no se advierte extravío en el criterio acerca del contenido de las pruebas soporte de su decisión. No está por demás recordar, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso, situación que no se advierte en el presente asunto pues el juzgador de segunda instancia no hizo decir a la prueba documental acusada nada distinto de lo que ella efectivamente contiene.

Adicionalmente, la inferencia del Tribunal encuentra asidero en el expediente, pues allí reposa certificación emanada de la Asistente de Gerencia de la enjuiciada (fl. 32), quien hizo constar: Que el señor PEDRO PABLO PIRAQUIVE, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 80.413.362 de Usaquen, presta a la compañía sus servicios como Contratista Independiente en el Área de Carrocerías desde hace quince años.

Recibe por este concepto de Contratista un promedio mensual de Un Millón doscientos cincuenta mil pesos ($1.250.000) mcte. De la declaración de parte rendida por el representante legal de la empresa, de la cual afirma el impugnante que el fallador de segunda instancia cometió error de hecho evidente, basta decir que no se trata de una prueba calificada en casación, a no ser que contenga confesión y además, lo afirmado por el absolvente en su defensa no puede reportarle ventajas probatorias.

En cuanto al dicho de Juan Carlos Jiménez (fls.130 y 131), acusado de haber sido apreciado erróneamente por el juez de segunda instancia al tenerlo como indicio de la existencia del vínculo laboral, por cuanto en respuestas 4 y 5 del interrogatorio, aquel aceptó haber sido empleador y afiliar a sus trabajadores al sistema de salud, la Corte encuentra que el deponente sostuvo: SEXTA PREGUNTA: diga por que razón solo afilió a los trabajadores a EPS.

CONTESTO porque nosotros como trabajadores independientes no teníamos afiliación a ninguna eps ni a seguridad social y como grupo de trabajo llegamos a un acuerdo de afiliarnos a una eps y ellos me pidieron el favor para que los representara ante la eps. también (sic) en ese tiempo no existía la seguridad social para independientes sobre un salario mínimo por esta razón hicimos estas afiliaciones, conformamos un grupo y nos afiliamos a la eps.

De lo dicho, no se desprende un error manifiesto, toda vez que, si bien Jiménez Tovar aceptó haber afiliado a los demandantes, también expuso que se trataba de un acuerdo entre compañeros de trabajo, en aras de no seguir desprotegidos en salud. De esa suerte, no puede decirse que el Tribunal desacertara al no avizorar un contrato de trabajo del actor con el declarante, y acoger dicha versión como un mero indicio.

Sobre el interrogatorio absuelto por Piraquive Moreno (fls.157 a 160), del cual indica la censura que este aceptó que su retribución era variable, por lo que el Tribunal se equivocó al fijarle el salario en $1.250.000, y al inadvertir que el demandante afirmó que ejercía como empleador, al indicar que el ayudante no era asignado por la empresa, por lo que gozaba de plena libertad y autonomía; basta lo dicho en líneas anteriores en lo referente al tema salarial, y en lo que corresponde a la confesión del actor de ejercer plena autonomía, la Corte observa de lo afirmado por el deponente, que el recurrente hizo un indebido entendimiento de lo que realmente quiere decir la prueba, pues, de su lectura se extrae, que el accionante cumplía un horario de trabajo, recibía una suma quincenal por las labores ejecutadas y que ejercía como carrocero soldador dado que la empresa le asignaba el ayudante.

Además, la Sala encuentra que a folio 159 del plenario, en la pregunta 15 el actor responde: (…) Diga a este despacho que personas tenía usted a su cargo para desarrollar su labor. CONTESTO: Pues el ayudante que nos daba la empresa, la empresa se lo asignaba a uno. En lo que concierne a la falta de reclamación del demandante, la Sala precisa que ello no es indicativo de la ausencia de relación de trabajo, pues al ser el trabajador la parte débil del vínculo laboral, en la mayoría de los casos, se ve obligado a someterse a las condiciones impuestas por el empleador, a fin de garantizar su subsistencia y la de su familia (CSJ SL1035-2016).

Por último, en lo tocante a las pruebas testimoniales de Aveliano Delgado, Rodolfo Barbosa Rodríguez, Rodolfo Antonio Casallas, Luis Gabriel Laverde, Juan Carlos Rueda, Chester Máximo Galeano y Libardo Antonio Galvis, que se denuncian como no valoradas, debe decirse que al no ser una prueba calificada, no podrá ser objeto de estudio, dada la ausencia de un desacierto fáctico protuberante sobre los elementos de juicio que si tienen tal connotación. En conclusión, el juzgador de segundo grado no cometió las distorsiones probatorias que le imputa la recurrente, mucho menos con el carácter de evidente que exige la ley para que se abra paso el quiebre de la sentencia cuestionada.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas son a cargo de la recurrente. En la liquidación que debe hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma de $7.000.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS JULIO FLOREZ AREVALO, WILSON TORRES GONZÁLEZ y PEDRO PABLO PIRAQUIVE MORENO contra NON PLUS ULTRA S.A. y JUAN CARLOS JIMÉNEZ TOVAR.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00