SL1871-2022 — Corte Suprema

SL1871-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1703 de 2002Decreto 1824 de 1965Decreto 3071 de 1968Decreto 433 de 1971Decreto 501 de 1955Ley 100 de 1993Ley 90 de 1945

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - El derecho a la seguridad social tiene una doble característica, esto es, un derecho fundamental y un servicio público esencial, bajo la dirección, coordinación y control del Estado cimentado en los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad Tesis: «[...] es necesario precisar que la Constitución Política de 1991, estableció, en su artículo 48, el derecho a la seguridad social, que tiene una doble característica, esto es, un derecho fundamental y un servicio público esencial, bajo la dirección, coordinación y control del Estado (sentencias de casación CSJ SL2991-2020 y CSJ SL1075-2022), descansando en los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad. Dichos principios, se desarrollaron por el legislador en la Ley 100 de 1993, con la que se estableció el sistema de seguridad social integral, cuyo objeto, según se desprende de su artículo 1°, es el de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad “para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan”, comprendiendo las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios. En su artículo 2°, se determinó, que el servicio público esencial a la seguridad social se prestaría con apego, entre otros, a los principios de universalidad (garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida) y solidaridad (práctica mutua de ayuda entre personas, generaciones, sectores económicos, regiones y las comunidades “bajo el principio del más fuerte hacía el más débil”)». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » REGÍMENES EXCEPTUADOS - El sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, con exclusión de los sujetos que contempla el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, quienes conservan un régimen especial Tesis: «[...] el artículo 11 enseña, que el sistema general de pensiones aplica a todos los habitantes del territorio nacional, excluyendo a los sujetos señalados en el 279, que conservan un régimen especial, e implica una diversidad en su tratamiento prestacional, que no es caprichoso, ni tampoco desigual, al encontrar su fundamento en las funciones riesgosas, que en el caso de los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, desarrollan y , “que a su vez, cumplen con la finalidad constitucional de compensar en parte el desgaste físico y mental que implica ese estado latente de inseguridad al que se encuentran sometidos quienes hacen parte de la Fuerza Pública y sus familias” (sentencia CC C-1143-2004). Esa excepción, implica que se apliquen las normas propias de ese contingente y conlleva, conforme a los términos del artículo 128 superior, que esas personas, no puedan desempeñar de manera simultánea, más de un empleo público o recibir, más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones, donde el Estado, tenga parte mayoritaria, salvo los casos previstos en la ley. Frente a lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 8 de mayo de 2013, radicación 1480, indicó: [...] Y la Corte Constitucional, en sentencia CC C1143-2004, sostuvo: [...] Lo hasta aquí expuesto, implica que, salvo las excepciones de ley, el demandante, en virtud de su régimen especial y por prohibición constitucional, no le es permitido devengar una asignación que provenga del tesoro nacional, situación, que, en todo caso, no le imposibilita prestar servicios a entidades privadas y afiliarse a alguno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, porque, ni el constituyente, tampoco el legislador, vedaron ese supuesto y bien se sabe, que cuando la norma no distingue, no le corresponde hacerlo a su interprete». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » REGÍMENES EXCEPTUADOS » FINALIDAD - Son regímenes exceptuados del sistema integral de la seguridad social, el personal armado de las fuerzas militares, la policía nacional, al encontrar su fundamento en las funciones riesgosas, pues el régimen especial cumplen con la finalidad constitucional de compensar en parte el desgaste físico y mental que implica ese estado latente de inseguridad al que se encuentran sometidos quienes hacen parte de la Fuerza Pública y sus familias PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » REGÍMENES EXCEPTUADOS - En el Sistema de Seguridad Social Integral conforme a los términos del artículo 128 de la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen especial y por prohibición constitucional, no pueden desempeñar de manera simultánea, más de un empleo público o recibir, más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones, donde el Estado, tenga parte mayoritaria, salvo los casos previstos en la ley PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La afiliación al sistema general de pensiones es obligatoria para todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo Tesis: «[...] textos de rango constitucional y legal, exigen de la aquí enjuiciada, en cada una de las vinculaciones que la ataron con el petente, una acción positiva respecto a la vinculación y el consecuente pago de la respectiva cotización, pues nótese que el artículo 13 y 15 de la Ley de seguridad social integral, modificados por los artículos 2° y 3° de la 797 de 2003, dicen que la afiliación es obligatoria para todas las personas vinculadas con contrato de trabajo, como es el caso del demandante, lo que conlleva a sufragar los respectivos aportes, durante la vigencia de esa relación, evento último que cesará, cuando se reúnan las condiciones de la pensión mínima de vejez o al pensionarse por invalidez o anticipadamente (artículo 17 ib.), que hacen referencia, lógicamente, al sistema previsto en la Ley 100 de 1993 y no a los regímenes exceptuados, como el del que se benefició el aquí accionante, y que tiene sus propias características e incompatibilidades, como se explicó, en profundidad, en las sentencias citadas con anterioridad». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN OFICIAL COMO PERSONAL CIVIL DE LA POLICÍA NACIONAL Y LAS FUERZAS MILITARES Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - El personal que presta sus servicios a las fuerzas militares, en atención al tiempo servido, acceden a las prestaciones de ese régimen especial, siendo posible su vinculación a entidades de derecho privado y con ello, financiar la pensión de vejez a cargo del ISS Tesis: «[...] no existe incompatibilidad entre la asignación de retiro y el cálculo actuarial ordenado por el Tribunal, porque al actor le era permitido prestar sus servicios a las fuerzas militares y, en atención al tiempo servido, acceder a las prestaciones de ese régimen especial, siendo posible su vinculación a entidades de derecho privado, tal como sucede en este asunto y estar cobijado por la Ley 100 de 1993, a afectos de financiar una pensión, sea ya en el régimen de prima media con prestación definida, administrada por Colpensiones, cuyos dineros no tienen la condición de asignación proveniente del tesoro público, porque sus aportes son realizados por empleadores y trabajadores (CSJ SL451-2013) o, al de ahorro individual con solidaridad. Siendo eso así, no se cometió, en segunda instancia, el dislate interpretativo alegado por la censura y, en tal sentido, el cargo no prospera».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1871-2022 Radicación n.° 83805 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018) en el proceso que a la recurrente le instauró CARLOS GARCÍA RIAÑO. I.

ANTECEDENTES Carlos García Riaño llamó a juicio a la Fundación Universitaria Los Libertadores para obtener, previa declaración de la existencia de varias relaciones laborales ejecutadas entre el 1° de febrero de 2005 y el 13 de junio de 2011, su afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, en la administradora que elija y, el pago de Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 2 aportes por ese concepto, con la sanción prevista en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 (f.° 102 a 113 del cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales por contratos de trabajo a término fijo «por labor contrada» y durante el tiempo en que estuvieron vigentes, no fue afiliado a pensiones y tampoco se hicieron las erogaciones previstas en la ley, para cubrir esa contingencia. La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de varios contratos, pero aclaró, que lo fueron a término fijo.

También destacó que el convocante no tuvo la intención de vincularse a una administradora de pensiones. En su defensa, formuló las excepciones de falta de causa, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 162 a 184 ib.). Luego, la enjuiciada presentó demanda de reconvención (f.° 315 a 323 ejusdem), para que se declarara que el señor García Riaño era responsable del porcentaje que le correspondía como trabajador y le fuera ordenado cancelar, los aportes e intereses en la proporción ordenada en la ley.

Ante esta actuación el accionante guardó silencio, razón por la cual, se tuvo por no contestada (f.° 328 ídem). Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) (f.° 353 a 356 del cuaderno 1), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la […] a trasladar las sumas que por concepto de aportes en seguridad social en pensiones le corresponda al señor […], con base en el cálculo actuarial que efectúe la AFP escogida por el demandante, incluyendo la sanción moratoria de que trata el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, tomando como salarios base de cotización los siguientes: 01 a 28 de febrero 2005 $727.834 01 a 31 de marzo 2005 $633.485 01 a 30 de abril 2005 $913.499 01 a 31 de mayo 2005 $999.760 01 a 04 de junio 2005 $721.904 01 a 31 de agosto 2005 $652.018 01 a 30 de septiembre 2005 $840.378 01 a 31 de octubre 2005 $709.975 01 a 26 de noviembre 2005 $565.082 23 a 31 de enero 2006 $408.000 01 a 28 de febrero 2006 $883.846 01 a 31 de marzo 2006 $738.953 01 a 30 de abril 2006 $881.073 01 a 31 de mayo 2006 $715.392 01 a 08 de junio 2006 $852.063 23 a 31 de julio 2006 $408.000 01 a 31 de agosto 2006 $408.000 01 a 30 de septiembre 2006 $408.000 01 a 31 de octubre 2006 $408.000 01 a 30 de noviembre 2006 $408.000 Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 4 01 a 04 de diciembre de 2006 $408.000 22 a 31 de enero 2007 $433.700 01 a 28 de febrero 2007 $433.700 01 a 31 de marzo 2007 $1'321.920 01 a 30 de abril 1 2007 $960.000 01 a 31 de mayo 2007 $813.792 01 a 09 de junio 2007 $952.147 23 a 31 de Julio 2007 $433.700 01 a 31 de agosto 2007 $1'100.760 01 a 30 de septiembre 2007 $1'013.100 01 a 31 de octubre 2007 $1'029.680 01 a 30 de noviembre 2007 $1'062.920 01 a 07 de diciembre de 2007 $1'186.444 21 a 31 de enero 2008 $461.500 01 a 28 de febrero 2008 $1'101.120 01 a 31 de marzo 2008 $$1'030.080 01 a 30 de abril 2008 $1'101.120 01 a 31 de mayo 2008 $1'059.840 01 a 07 de junio 2008 $1'295.425 21 a 31 de julio 2008 $461.500 01 a 31 de agosto 2008 $1'296.500 01 a 30 de septiembre 2008 $1'172.160 01 a 31 de octubre 2008 $1'207.680 01 a 30 de noviembre 2008 $1'118.900 01 a 05 de diciembre de 2008 $1'359.409 26 a 31 de enero 2009 $496.900 01 a 28 de febrero 2009 $494.800 01 a 31 de marzo 2009 $561.800 01 a 30 de abril 1 2009 $393.820 01 a 31 de mayo 2009 $529.520 01 a 08 de junio 2009 $528.768 21 a 31 de julio 2009 $496.900 01 a 31 de agosto 2009 $564.480 01 a 30 de septiembre 2009 $680.840 Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 5 01 a 31 de octubre 2009 $787.400 01 a 24 de noviembre 2009 $1'352.536 25 a 31 de enero 2010 $515.000 01 a 28 de febrero 2010 $1'059.080 01 a 31 de marzo 2010 $980.980 01 a 30 de abril 1 2010 $1'091.320 01 a 31 de mayo 2010 $1'215.660 01 a 09 de junio 2010 $1'434.559 26 a 31 de julio 2010 $515.000 01 a 31 de agosto 2010 $1'364.160 01 a 30 de septiembre 2010 $1'187.046 01 a 31 de octubre 2010 $1'559.040 01 a 30 de noviembre 2010 $3'095.462 31 de enero 2011 $535.600 01 a 28 de febrero 2011 $905.680 01 a 31 de marzo 2011 $1'504.220 01 a 30 de abril 1 2011 $1'019.280 01 a 31 de mayo 2011 $1'383.920 01 a 13 de junio 2011 $1'718.034 Todos los trámites para la obtención y pago del cálculo actuarial son responsabilidad de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, que a través de sus representantes deberá iniciar las gestiones correspondientes ante la AFP escogida por el demandante para dar cabal cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES.

TERCERO: ABSOLVER al señor […] de las pretensiones formuladas en su contra en la demanda de reconvención. (Negrilla en el texto original). […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ante la alzada presentada por el apoderado de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 6 Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 20 de marzo de 2018, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la providencia impugnada y, por consiguiente, CONDENAR al demandante […] a pagar el 25% del valor de la sanción moratoria que prevé el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, dentro del trámite de elaboración, liquidación y pago del cálculo actuarial ante la AFP escogida por él, por concepto del porcentaje a cargo en la cotización de los aportes a pensión dejados de pagar en los períodos de vinculación con […].

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal TERCERO de la providencia impugnada y, por consiguiente, CONDENAR al demandante […] a pagar el 25% del valor del cálculo actuarial que realice la AFP elegida por él, en el trámite de traslado del valor actualizado de los aportes a pensión dejados de cotizar en los períodos de vinculación con […], correlativo al porcentaje en que debe contribuir en la cotización respectiva.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada, en atención a las consideraciones expuestas. […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión que en este juicio estaba probado que entre las partes existieron diversos contratos de trabajo, primeramente, a término fijo y, luego, por duración de la obra contratada, tal como lo concluyó el juez de primer grado.

Para resolver la impugnación se remitió a la Ley 90 de 1945, modificada por el Decreto 433 de 1971, junto con el Decreto 1824 de 1965 y el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y estimó que, en este asunto, como consecuencia de la suscripción de un contrato de trabajo, la afiliación era obligatoria y la cotización necesaria. Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 7 Reprodujo el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, e informó que el accionante, en principio, se encontraba en un régimen exceptuado, por pertenecer a las fuerzas militares, con una asignación de retiro del servicio, siendo una condición que no lo excluía al sistema general de seguridad social, previsto en la Ley 100 de 1993, si prestaba servicios a instituciones privadas, incluso para la financiación de una posible pensión de vejez.

Agregó, que la asignación de retiro, porque el accionante fue capitán de navío, no era incompatible con las prestaciones de la ley atrás mencionada, más aún, cuando se originaban en servicios prestados en instituciones privadas y, por esa razón, la enjuiciada tenía la obligación de realizar la afiliación de su trabajador y realizar el pago de aportes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 8 a 12 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y la absuelva de las súplicas formuladas en su contra.

Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 17, 20 y 23 del mismo ordenamiento; 2 y 31 del Decreto 433 de 1971; 19 del CST, lo que conllevo a la infracción del 14 del Decreto 1703 de 2002.

En su desarrollo, dice que el Tribunal precisó que el actor tenía una asignación de retiro, pero que esa situación no impedía su vinculación al sistema de seguridad social integral, porque no eran incompatibles. Cita el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 e indica a quienes exime, sin que informe que solo aplica a miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional en servicio activo, siendo por lo tanto errado el entendimiento que el juzgador realizó sobre esa preceptiva, que lo llevó a concluir que el accionante podía válidamente vincularse al sistema de seguridad social integral.

VII. RÉPLICA Dice, que no existe una excusa válida para que no le hubieran realizado los aportes a pensión, siendo que, en Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 9 otros casos, de iguales condiciones, la accionada no incurrió en esa omisión (f.° 15 a 34 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES A la Sala, conforme a los términos de la acusación, le corresponde definir si el Tribunal, al auscultar el contenido y sentido del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, cometió un error al concluir, que era compatible la asignación de retiro recibida por el actor, con el cálculo actuarial ordenado, tras la omisión de la accionada en realizar la afiliación y el consecuente pago de aportes a pensión. Para dar respuesta a ese tópico, es necesario precisar que la Constitución Política de 1991, estableció, en su artículo 48, el derecho a la seguridad social, que tiene una doble característica, esto es, un derecho fundamental y un servicio público esencial, bajo la dirección, coordinación y control del Estado (sentencias de casación CSJ SL2991-2020 y CSJ SL1075-2022), descansando en los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad.

Dichos principios, se desarrollaron por el legislador en la Ley 100 de 1993, con la que se estableció el sistema de seguridad social integral, cuyo objeto, según se desprende de su artículo 1°, es el de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad «para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan», comprendiendo las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 10 recursos destinados a garantizar las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios.

En su artículo 2°, se determinó, que el servicio público esencial a la seguridad social se prestaría con apego, entre otros, a los principios de universalidad (garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida) y solidaridad (práctica mutua de ayuda entre personas, generaciones, sectores económicos, regiones y las comunidades «bajo el principio del más fuerte hacía el más débil»).

Además, el artículo 11 enseña, que el sistema general de pensiones aplica a todos los habitantes del territorio nacional, excluyendo a los sujetos señalados en el 279, que conservan un régimen especial, e implica una diversidad en su tratamiento prestacional, que no es caprichoso, ni tampoco desigual, al encontrar su fundamento en las funciones riesgosas, que en el caso de los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, desarrollan y, «que a su vez, cumplen con la finalidad constitucional de compensar en parte el desgaste físico y mental que implica ese estado latente de inseguridad al que se encuentran sometidos quienes hacen parte de la Fuerza Pública y sus familias» (sentencia CC C-1143-2004).

Esa excepción, implica que se apliquen las normas propias de ese contingente y conlleva, conforme a los Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 11 términos del artículo 128 superior, que esas personas, no puedan desempeñar de manera simultánea, más de un empleo público o recibir, más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones, donde el Estado, tenga parte mayoritaria, salvo los casos previstos en la ley.

Frente a lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 8 de mayo de 2013, radicación 1480, indicó: En cuanto a la posibilidad de ingreso al servicio público, las normas propias del servicio civil del Estado, las cuales tienen carácter especial y no han sido derogadas expresamente, establecen la prohibición de la reincorporación al servicio público de un pensionado, salvo en los casos de excepción consagrados o contemplados en la ley: ( ) Es decir, que, por mandato expreso de la ley, el pensionado incorporado al servicio público no puede recibir sino la asignación del cargo o ésta y la diferencia en monto con relación al de su pensión, pero no podrá percibir en forma simultánea sueldo y pensión completos.

Otra situación bien distinta es la que resulta del contenido del artículo 19 de la Ley 4ª de 1.992, en donde se regulan los casos de excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, eventos en los cuales, es posible recibir, simultáneamente, tanto el sueldo como la pensión; son, por consiguiente, casos expresamente determinados por la ley y como tales de aplicación restrictiva.

Y la Corte Constitucional, en sentencia CC C1143- 2004, sostuvo: 4.5. Para el demandante resulta un privilegio desproporcionado el hecho de que se pague a los miembros de la Fuerza Pública por el retiro del servicio, pues según entiende los artículos 53, 48 y 136 de la Carta Política, regulan la pensión como un componente https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1166#19 Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 12 de la seguridad social o derecho de orden prestacional, pero no como un pago por retiro.

Al respecto, es necesario precisar que la naturaleza prestacional de la asignación de retiro consagrada en los artículos cuestionados de los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990, fue claramente explicada por esta Corporación en reciente sentencia, en la cual se señaló que se trata de una prestación social asimilable a la pensión de vejez y que goza de cierto grado de especialidad, en requisitos, dada la naturaleza especial del servicio y de las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

En efecto, se dijo en esa oportunidad: “Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.

Por otra parte, la doctrina viviente a partir de la interpretación sistemática de los Decretos-Leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, ha reconocido la incompatibilidad de la asignación de retiro y de las otras pensiones militares, como prestaciones fundamentales del régimen especial de los miembros de la fuerza pública. Dicha incompatibilidad se origina en la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, cuya causa o fuente de reconocimiento sea la misma, es decir, en este caso, la prestación del servicio militar durante largos períodos de tiempo.

Por ello, no es cierto como lo sostiene la accionante que se trate de un beneficio adicional desproporcionado e irracional. Por el contrario, se trata de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo (al igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares.

Lo anterior, no es óbice para que se reconozcan pensiones de jubilación e invalidez provenientes de otras entidades de derecho público, siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distinta causa y tengan un objeto no asimilable. La Sala Plena hace suyos los planteamientos de la doctrina más autorizada sobre la materia, la cual ha sostenido que: “( ) 1.3 Compatibilidad de la asignación de retiro.

Estableció el legislador extraordinario la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militares con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 13 derecho público. Los incisos 1° y 3° del artículo 175 del decreto 1211 de 1.990, señalan: “Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

(..) Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público”. Dicha compatibilidad constituye una excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 de la Carta Política, según la cual “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”.

Y dentro de las asignaciones exceptuadas de tal prohibición, la Ley 4ª de 1.992, señala: “b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública” (art. 19). A contrario sensu, no son compatibles entre sí las prestaciones causadas por servicios militares, tal es el caso de las asignaciones de retiro y las pensiones militares, las cuales tampoco son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; son igualmente incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pudiendo el interesado optar por la más favorable (art. 175, inc. 2°).

Al estudiar la tacha de inconstitucionalidad del inciso segundo citado, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 134 de 1.991, expresó: “Se trata de una cuestión laboral de prestaciones sociales, que como antes se ha dicho, está deferida al legislador. Esta misma competencia tiene su arraigo en el artículo 64 de la C.N. 1.886 (hoy, artículo 128 C.N. (1.991), con la posibilidad de que sea el legislador quien establezca excepciones, cual es cabalmente la consagrada en el mismo artículo 175 que hace compatible la asignación de retiro o la pensión de jubilación con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos (inciso 1°).” El alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones militares con pensiones de jubilación o de invalidez de entidades de derecho público, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues, no es Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 14 posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto.

Tal sería el caso de acumular los 15 años de servicio mínimo para tener derecho a la asignación de retiro, con cinco años de servicio en una entidad de derecho público para optar por la pensión de jubilación; si el beneficiario pretende hacer valer el tiempo servido como militar deberá sustituir la asignación de retiro o la pensión militar por la pensión de jubilación de la entidad oficial.

Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallos de 18 de agosto de 1.977, radicación 1831; 25 de abril de 1.991, radicación 979, 20 de mayo de 1.991, radicación 1211 y 27 de noviembre de 1.995, radicación 7253 ( )”. Conforme a lo anterior, no existe duda alguna en relación con la naturaleza prestacional de la asignación de retiro.

Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.

Lo hasta aquí expuesto, implica que, salvo las excepciones de ley, el demandante, en virtud de su régimen especial y por prohibición constitucional, no le es permitido devengar una asignación que provenga del tesoro nacional, situación, que, en todo caso, no le imposibilita prestar servicios a entidades privadas y afiliarse a alguno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, porque, ni el constituyente, tampoco el legislador, vedaron ese supuesto y bien se sabe, que cuando la norma no distingue, no le corresponde hacerlo a su interprete.

Es más, textos de rango constitucional y legal, exigen de la aquí enjuiciada, en cada una de las vinculaciones que la ataron con el petente, una acción positiva respecto a la vinculación y el consecuente pago de la respectiva cotización, Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 15 pues nótese que el artículo 13 y 15 de la Ley de seguridad social integral, modificados por los artículos 2° y 3° de la 797 de 2003, dicen que la afiliación es obligatoria para todas las personas vinculadas con contrato de trabajo, como es el caso del demandante, lo que conlleva a sufragar los respectivos aportes, durante la vigencia de esa relación, evento último que cesará, cuando se reúnan las condiciones de la pensión mínima de vejez o al pensionarse por invalidez o anticipadamente (artículo 17 ib.), que hacen referencia, lógicamente, al sistema previsto en la Ley 100 de 1993 y no a los regímenes exceptuados, como el del que se benefició el aquí accionante, y que tiene sus propias características e incompatibilidades, como se explicó, en profundidad, en las sentencias citadas con anterioridad.

Por manera que, no existe incompatibilidad entre la asignación de retiro y el cálculo actuarial ordenado por el Tribunal, porque al actor le era permitido prestar sus servicios a las fuerzas militares y, en atención al tiempo servido, acceder a las prestaciones de ese régimen especial, siendo posible su vinculación a entidades de derecho privado, tal como sucede en este asunto y estar cobijado por la Ley 100 de 1993, a afectos de financiar una pensión, sea ya en el régimen de prima media con prestación definida, administrada por Colpensiones, cuyos dineros no tienen la condición de asignación proveniente del tesoro público, porque sus aportes son realizados por empleadores y trabajadores (CSJ SL451-2013) o, al de ahorro individual con solidaridad.

Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 16 Siendo eso así, no se cometió, en segunda instancia, el dislate interpretativo alegado por la censura y, en tal sentido, el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de la replicante, para lo cual se señala como agencias en derecho la suma de $9.400.000, la que deberá integrase a la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento, conforme al artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS GARCÍA RIAÑO contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 83805 SCLAJPT-10 V.00 17