Radicación n.° 60488 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1871-2019 Radicación n.°60488 Acta 16 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HERIBERTO ANTONIO CASTAÑO SANTA, contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente solicitó el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales retroactivas a partir del 30 de enero de 2009, fecha en que se reportó la novedad de retiro por cuenta de su último empleador; que se reliquidara la pensión de vejez, conforme los parámetros del art. 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el IBL sobre el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, incluido el valor de las doceavas de primas y factores constitutivos de salario; en consecuencia, reclamó el pago retroactivo de los reajustes generados, su indexación, intereses moratorios, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Indicó en sustento de sus pretensiones, que por haber nacido el 5 de enero de 1954, cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2009; que laboró por más de 25 años para el sector público « oficial » a través de las Empresas Públicas de Medellín y cotizó un total de 1.474,14 semanas; que solicitó al ente accionado y a su empleador, el retiro del sistema general de pensiones, que se hizo efectivo a partir del 30 de enero de 2009; que mediante Resolución n.º 032311 de 2009, le fue reconocida pensión de vejez, que se liquidó conforme el inc. 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, con un IBL de $8.729.010 al que se aplicó una tasa de reemplazo del 75%, de donde resultó una mesada pensional a 2009 de $6.546.758 y se dejó en suspenso su disfrute, hasta tanto acreditara el retiro del servicio.

Señaló que contra el acto de reconocimiento pensional, interpuso recurso de apelación a fin de lograr que se reliquidara la prestación, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, que fue resuelto en forma negativa; que mediante Resolución n.º 015120 de 15 de junio de 2011, fue notificado del ingreso a nómina de pensionados a partir del 14 de marzo de 2011, fecha en que las Empresas Públicas de Medellín aceptó su renuncia al cargo; que el 9 de diciembre del mismo año solicitó el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales a partir del 30 de enero de 2009, fecha en que fue reportada la novedad de retiro e insistió en la reliquidación en los términos ya indicados, reclamación que fue negada mediante acto administrativo n.º3995 de 13 de enero de 2012 (fs.°2 a 8).

El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso a lo pretendido. Aceptó lo referente a la fecha de nacimiento del accionante, el número de semanas cotizadas, la reclamación pensional, y aclaró que como se indicó en la Resolución n.º 015120 de 2011, el empleador EPM reportó la novedad de retiro definitivo del servicio público, el 14 de marzo de 2011; admitió igualmente el contenido de las Resoluciones n.º 032311 de 2009 y n.°018137 de 2010 que confirmó la anterior.

Expuso que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 128 de la CN, no era posible reconocer el retroactivo pensional, desde el momento en que se reportó la novedad de retiro del sistema general de pensiones, ya que para esa fecha el demandante no acreditaba «renuncia» a la empresa pública para la que prestaba servicios; que el art. 36 de la Ley 100 de 1993, conservó las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, pero que el ingreso base de liquidación se determinaba conforme su inc. 3.

También señaló que el régimen pensional que por transición se le aplicó al accionante fue el establecido en la Ley 33 de 1985. En su defensa formuló las excepciones de «falta de causa para demandar», «cumplimiento de la obligación», «inexistencia de la obligación», «inexistencia de la obligación de reconocer el retroactivo desde el 30 de enero de 2009», «inexistencia de obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la ley 100 de 1993», prescripción y compensación (fs.°56 a 63).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia de 28 de agosto de 2012 (fs.° cd 75), resolvió:

PRIMERO: De las excepciones propuestas, prosperan la inexistencia obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 y la inexistencia de la obligación de pagar retroactivo pensional al demandante desde enero 30 de 2009.

SEGUNDO: Ordenar al Instituto de Seguros Sociales, pagar al demandante, señor Castaño Santa, desde septiembre 1 de 2012 una mesada pensional de $7.692.627,40 sin perjuicio de los incrementos anuales de ley y la mesada adicional de cada año en diciembre.

TERCERO: Declarar que el señor Heriberto Antonio Castaño Santa, (…), le asiste el derecho a percibir del Instituto de Seguros Sociales la suma de $10.201.294 por concepto de reajuste pensional arrojado de la reliquidación del IBL, calculado sobre el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, liquidado por el período comprendido entre el 14 de marzo de 2009 al 31 de agosto de 2012 (…).

CUARTO: Se absuelve al Instituto de Seguros Sociales por la solicitud de retroactivo de enero 31 de 2009, se absuelve por la pretensión de pago interés de mora y se absuelve por la pretensión de pago por otros salarios y prestaciones salariales con efecto salarial, cómo tal se indicó en la parte resolutiva.

QUINTO: Procede la indexación en relación con la reliquidación del IBL, ya que el salario, en el caso aquí (sic) de las sumas ordenadas, está indexado a agosto del año 2012, queda satisfecha la obligación de indexar tal cual lo ha ordenado la jurisprudencia.

SEXTO: Se condena en costas procesales a la parte vencida en juicio, agencias en derecho en esta primera instancia la suma de $2.153.529. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, en sentencia de 20 de noviembre de 2012 (fs.º cd 81), dispuso:

PRIMERO: Confirma parcialmente la sentencia proferida por el Juez 3° Laboral del Circuito de Medellín el 28 de agosto de 2012, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor Heriberto Antonio Castaño Santa (….) en contra del Instituto de Seguros Sociales en cuanto a la absolución del retroactivo pensional y los intereses moratorios y; se revoca en cuanto a la condena de la reliquidación y su consecuente indexación, absolviéndose, pues, al ISS de todos estos conceptos por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, se fijan las agencias en derecho en la suma de $100.000. En lo que al recurso extraordinario interesa, dio por sentado que el accionante era beneficiario de la transición prevista en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y reiteró que del régimen pensional anterior que le resultaba aplicable, se respetarían los requisitos de edad, semanas de cotización o tiempo de servicio y monto, con la aclaración de que este último se limitaba al «porcentaje o tasa de reemplazo »; también insistió que el ingreso base de liquidación, […] se refiere a la fórmula como se promedian los ingresos bases de cotización o salarios aportados, el cual se debe determinar conforme a los parámetros establecidos en el (…) inciso 3° del mismo artículo 36 de la ley 100 del 93, que corresponde a un IBL especial, creado especialmente por el legislador para todas las personas beneficiarias del régimen de transición. Rememoró la sentencia CSJ SL 2 feb. 2010, rad. 39906, que reseñó como precedente, y en aplicación del principio de la autonomía judicial, determinó que al accionante le fue liquidada correctamente la pensión de vejez, al considerarse el IBL a que hace referencia el inc. 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicar la tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985; de esta manera, concluyó que la razón no acompañaba al juez de primer grado cuando resolvió condenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., «a la reliquidación aplicando el promedio de lo cotizado en el último año de servicios, revocándose pues (sic) este punto de la sentencia y absolviendo al ISS de la reliquidación solicitada».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se acceda a la liquidación de pensión, conforme el 75% de la base sobre la cual se hicieron los aportes en el último año de servicios.

Con tal propósito plantea un cargo por la causal primera, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Por vía directa en la modalidad de interpretación errónea, acusa la trasgresión de los arts. 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 31 del CC y 48 y 53 de la CN. En la demostración, arguye que el «juez de primera instancia » incurrió en un «desvío interpretativo », cuando concluyó que la pensión de un empleado público debe liquidarse, con el IBL que prevé el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, «siendo que la normativa citada contempla claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto ».

En apoyo de su argumento, reproduce en extenso varios pronunciamientos del Consejo de Estado y afirma que frente a los «múltiples pronunciamientos » de esta Sala de Casación, el «tema merece un examen », ya que aplicar la tesis de «que a los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL es nada más y nada menos que violentar el principio de inescindibilidad o conglobamento (sic), reglado en el artículo 21 del C. S. del T», y se estaría teniendo en cuenta los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas: edad y tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985, « en armonía con la Ley de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993 », lo que asegura resulta inadmisible por trasgredir el mencionado principio.

Agrega que liquidar el monto de la pensión de vejez de los empleados públicos, bajo la égida de la Ley 100 de 1993, va en contra del principio de igualdad, afirmación que soporta con algunos ejemplos hipotéticos; arguye que la postura de esta Sala de Casación frente al tema, debe ser rectificada. VII. RÉPLICA La opositora resalta que la censura se refirió a la sentencia proferida por el a quo, sin que la controversia fuera la establecida en el art. 89 del CPTSS; que solo se limitó a transcribir apartes de dos decisiones del Consejo de Estado, y que no demostró las razones para sustentar su inconformidad.

VIII. CONSIDERACIONES El censor hace referencia a lo resuelto por el juez unipersonal, lo cual resulta desatinado, por cuanto lo que se pretende con el medio de impugnación extraordinario es quebrantar lo decidido en segunda instancia, a menos que se trate de la casación per saltum, lo que no se presenta en este caso. Con todo, si se dejara de lado la anterior falencia, la Sala no encuentra demostrado el desacierto jurídico que la censura le enrostra al Tribunal, puesto que lo argumentado por el operador judicial se encuentra acorde con el alcance que de manera pacífica y reiterada ha dispuesto esta Corporación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al IBL aplicable a las pensiones reconocidas bajo el amparo del régimen de transición. En efecto esta Corporación en sentencia CSJ SL10138-2015, reiteró que: Ahora, como en el asunto bajo examen el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

En lo que atañe a la aplicación de precedentes de otras jurisdicciones, en la referida sentencia se puntualizó: En todo caso, debe precisase que el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia corresponde a su función como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales de otras jurisdicciones, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique la deslegitimidad de los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto actúa dentro de los precisos límites constitucionales y legales de su competencia. Y no encuentra la Corte motivos en las argumentaciones de la censura que la lleven a replantear su pacífica y reiterada jurisprudencia sobre el tema.

De acuerdo con el precedente de esta Sala de Casación, no le asiste razón al recurrente cuando solicitó que se reliquide la pensión de vejez en los términos expuestos, ni las razones que se exponen son suficientes para variar el criterio jurisprudencial referido. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario de casación, están a cargo del recurrente y a favor de la demandada, con la inclusión de la suma de $4.000.000, a título de agencias en derecho; dese aplicación al art. 366-6 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2012 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que promovió HERIBERTO ANTONIO CASTAÑO SANTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 14