Radicación n.°58478 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1871-2018 Radicación n° 58478 Acta 15 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FREDIS ALBERTO MONTERO CABELLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 14 de octubre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Fredis Alberto Montero Cabello demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a reliquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales certificados por el SENA, la indexación desde el 15 de marzo de 2009, cuando se retiró del servicio, hasta que se haga efectivo el pago de lo adeudado, según la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE; igualmente, se condene al «ajuste y reajuste» de la pensión a enero de cada uno de los años, y que el mayor valor pensional se agregue a las mesadas adicionales de junio y diciembre; pidió intereses moratorios sobre las diferencias desde la primera mesada y hasta cuando se haga efectivo el pago total de lo adeudado y se reliquide la pensión de vejez, teniendo en cuenta las mesadas adicionales, en razón a que para el 22 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas.

Soportó su pedimento en que nació el 20 de junio de 1948, por lo cual contaba más de 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que laboró para la Contraloría General de la República desde el 16 de enero de 1977 hasta el 9 de junio de 1992; para la Alcaldía de Valledupar, desde el 10 de junio de 1992 hasta el 30 de diciembre de 1994; para Acción Social, del 15 de noviembre de 1995 al 21 de diciembre de 1998 y para el SENA, del 12 de marzo de 2002 hasta el 15 de marzo de 2009.

Fincó sus aspiraciones en que en el SENA devengó «Asignación básica, subsidio de Alimentación, Prima de Localización, Bonificación por Servicios Prestados, Sueldos por Vacaciones, Prima de Servicios de Junio, Prima de servicios de Diciembre, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones y Viáticos» y que la pensión de vejez que solicitó al SENA el 14 de junio de 2006, fue negada, en razón a que correspondía reconocerlas al Instituto de Seguros Sociales; que este ente de seguridad social se la reconoció mediante Resolución 00125 de 22 de enero de 2008, a partir del 1 de octubre de 2007 por $2.349.998, pero omitió incluir factores salariales; que por Resolución 10368 de 24 de noviembre de 2008, el ISS incrementó el valor a $2.500.157 a partir del 1 de diciembre de 2008; sin embargo, dijo, el Instituto de Seguros Sociales omitió liquidar la pensión conforme al régimen de transición establecido en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985 y no reconoció la mesada pensional de junio de 2009 (fls 1 a 9).

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones, las de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir. No aceptó ninguno de los hechos. (fls. 71 a 76). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales a liquidar y pagar al actor la pensión de vejez por $2.500.157, a partir del 16 de marzo de 2009, incluida la mesada adicional de diciembre; dispuso pagar por retroactivo causado a la fecha de la sentencia $49.203.089.60, sin perjuicio de las que se hagan exigibles con posterioridad, más los intereses moratorios.

Impuso costas a la demandada (fls.86 a 92). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de las partes y terminó con la sentencia atacada en casación, que revocó la recurrida y absolvió a la demandada de todas las pretensiones. No impuso costas en la instancia. Luego de destacar que las pretensiones de la demanda inicial no giraban en torno al reconocimiento de la pensión de vejez, pues ya había sido reconocida, coligió que el a quo se equivocó pues « lo decidido no era lo pretendido».

Consideró que la prestación fue reconocida al actor con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en razón a que se contabilizaron las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales y los tiempos aportados a Cajanal; sin embargo, como el derecho se reconoció con base en esta norma, no estimó procedente reliquidarla a partir de la aplicación de un precepto diferente, dado que ello comportaría desconocer el principio de inescindibilidad de la ley, en tanto no es viable hacer producir efectos al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, cuando su reconocimiento se fundó en el artículo 33 del mismo estatuto y advirtió que es permitido acoger cualquiera de las normas, bajo la condición de que se aplique integralmente (fls.2 a 7 C.Trib.).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad el fallo atacado y, en sede de instancia, modifique el proferido por el a quo y condene a la demandada de conformidad con las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, oportunamente replicados. PRIMER CARGO Acusa violación directa, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 21, 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993. Tras referirse a la motivación del pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia, aduce que según el Tribunal, la norma más favorable es el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y que acertó el ISS al aplicar el artículo 33 ibídem, porque contabilizó las cotizaciones recibidas y los aportes a Cajanal; agrega que en la demanda se pidió reliquidar la pensión de vejez al actor, con inclusión de todos los factores devengados, de conformidad con la certificación expedida por la Oficina de Relaciones Laborales del Sena y que se calcula el valor de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de cada año, porque el demandante cotizó más de 750 semanas antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 del 22 de julio de 2005.

Aduce que en la apelación «(…) se solicitó la aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable, en las Resoluciones proferidas por el ISS se tuvo en cuenta la Ley 71 de 1988, sin tener en cuenta los factores salariales por todo concepto, en su calidad de servidor público»; agrega que el Tribunal no tiene razón en tanto consideró que se violaría el principio de inescindibilidad al aplicar el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, porque lo pedido no era que se aplicara lo más favorable de cada norma, sino que se reliquidara con base en la totalidad de los factores devengados, que fueron restringidos por las resoluciones demandadas.

SEGUNDO CARGO Acusa violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21, 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993. Denuncia que como consecuencia de la falta de apreciación de los reportes de nómina (fls.42 a 63), el Tribunal cometió los siguientes manifiestos errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el afiliado no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con fundamento en los factores salariales con que lo liquidó su último empleador. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el SENA le había tenido en cuenta factores salariales que el ISS no tuvo en cuenta para liquidar la pensión de vejez. Expone que para demostrar que el Tribunal incurrió en los errores de hecho manifiestos, « basta remitirse a las consideraciones efectuadas por el sentenciador relacionadas con la negación de la reliquidación de la pensión de vejez al señor FREDYS MONTERO CAB [E] LLO».

Arguye que en los reportes de nómina (fl.49) aparece lo devengado por el actor entre el 12 de marzo de 2002 y el 15 de marzo de 2009, que arrojan un IBL superior al calculado por el Instituto de Seguros Sociales, a más que le corresponde una tasa de reemplazo del 85%; además, que la remuneración de los últimos años tuvo un avance ascendente y suficiente para obtener una mesada superior, de suerte que el retroactivo será mucho mayor.

RÉPLICA Sostiene que el primer cargo está orientado por el sendero de puro derecho, pero en su demostración invita a la valoración de piezas procesales, es decir, mezcla las dos vías, lo cual es improcedente, en tanto son excluyentes e independientes. Señala como deficiencia del cargo, el anuncio de la aplicación indebida de los artículos 21, 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, sin concretar en que consistió el yerro del Tribunal; tampoco « especifica cómo ha debido ser el correcto proceder del mismo».

Recuerda que « el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció al señor FREDIS ALBERTO MONTERO CABELLO mediante Resolución No. 00125 del 22 de enero de 2008, la pensión por aportes deprecada de conformidad con lo dispuesto por la Ley 71 de 1988», con un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes efectuados desde el 1 de abril de 1994, hasta la fecha de desafiliación del sistema de pensiones y que, a pesar de haber recibido el beneficio de la mencionada ley, el actor pretende la reliquidación, con fundamento en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993; ello, resulta improcedente, porque significa beneficiarse simultáneamente de dos regímenes distintos.

Discute que a pesar de que se denuncian unas equivocaciones como errores de hecho, en la demostración, nada se hace para acreditarlas. CONSIDERACIONES A pesar de que están formulados por vías diversas, se estudiarán conjuntamente los dos cargos, por cuanto la argumentación es similar y el objetivo de los mismos coincide. Le asiste razón a la oposición en tanto la censura incurre en una mixtura contraria a la técnica de casación; a pesar de proponer el primer cargo por la vía directa, se desvía hacia cuestionamientos de índole probatoria, como por ejemplo al contenido de la demanda inicial y de la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación. Menos, puede considerarse que el demandante cumplió a cabalidad con la demostración de la supuesta aplicación indebida de los artículos 21, 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Con todo, no encuentra soporte legal la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de todos los conceptos devengados por el actor, porque el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, expresamente señala que de la base para calcular el valor de la pensión solo forman parte: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor salarial, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, remuneración en dominicales y festivos, horas extras o jornada nocturna y bonificación por servicios prestados y, según la certificación del SENA (fl.49), el accionante devengó varios conceptos que no encuadran dentro de los señalados arriba.

Los presuntos errores de hecho atribuidos al fallo gravado, corresponden a una acusación estrictamente jurídica el primero y, el segundo, no tiene relación directa con la sentencia, pues resulta inane determinar si el SENA tuvo en cuenta o no unos conceptos para liquidar las prestaciones sociales, en tanto para efectos pensionales, los factores salariales y el ingreso base de liquidación, tienen su definición directamente en la Ley.

Sobre el problema jurídico planteado, la Sala de Casación Laboral se ha pronunciado en múltiples oportunidades, por ejemplo en sentencia SL569-2018, dijo: No incurrió en ninguna equivocación jurídica el Tribunal cuando predicó la improcedencia de tener en cuenta factores salariales sobre los cuales no había cotizado el trabajador, para efectos de liquidar la pensión de jubilación, por cuanto, tal como bien lo indicó el sentenciador, el Decreto 1158 de 1994 consagra de manera expresa los factores que conforman la base salarial de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que justamente sirven como base para hacer los aportes al sistema de pensiones, por lo que no pueden incluirse conceptos diferentes que, si bien hubiesen sido devengados por el trabajador, no fueron tenidos en cuenta para las respectivas cotizaciones.

Frente a este punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el Sistema General de Seguridad Social Integral se soporta fundamentalmente en las cotizaciones que hagan los obligados y, por ende, las prestaciones económicas otorgadas deben ser un reflejo directo de los aportes efectuados, de manera que la interpretación más acorde con la estructura y finalidad del sistema es aquella que entiende que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, debe hacerse teniendo en cuenta los ingresos recibidos por el afiliado que sirvan de base para el cálculo de las cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones.

En otra oportunidad la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL12771-2017, adoctrinó: Ahora bien, en lo que se reprocha frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 de 1993, desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los artículos 13 literal d) y 18 ibídem.

Es así como el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos, los cuales son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Dado la no prosperidad de los cargos, se imponen costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestion del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 14 de octubre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDIS ALBERTO MONTERO CABELLO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00