Radicación n.° 61093 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1870-2019 Radicación n.° 61093 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JULIO CÉSAR RAMÍREZ SANTANA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. I.
ANTECEDENTES El recurrente solicitó que se declarara que laboró para Cementos Argos S.A., en actividades de alto riesgo y que dicha empresa no cotizó el porcentaje adicional en pensiones; que el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones debe reconocerle la pensión especial de vejez, con una tasa de reemplazo del 90%, a partir del 12 de junio de 1983, la indexación, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.
Para sustentar sus pretensiones, indicó que laboró para Cementos Argos S.A., antes Cementos Caribe S.A., desde el 22 de octubre de 1974 hasta el 22 de agosto de 2004 como electricista de segunda; que mediante Resolución n.º007310 de 2005, el ISS le reconoció pensión ordinaria de vejez y le aplicó una taza de reemplazo del 90%, con « 1868 semanas cotizadas en alto riesgo »; que su trabajo lo ejecutó en actividades peligrosas por haber estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas como « ácidos, polvo de cementos y sus derivados, polvo de carbón y expuesto a altas temperaturas por encima de [los] valores permisibles ».
Relató que integró el grupo de querellantes ante el Ministerio de la Protección Social y que mediante acto administrativo n.º00111 de 2008, esa cartera ministerial sancionó a Cementos Argos S.A., con 100 s.m.m.l.v., por trasgredir las normas de salud ocupacional y los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003; que tras resolverse los recursos de reposición y apelación que contra esa decisión se interpusieron, fue confirmada; que su empleador no cotizó el porcentaje adicional en pensiones de alto riesgo y que acredita 1868 semanas; que el ISS le debe el retroactivo pensional causado por trabajar en alto riesgo (fs.º1 a 9).
Cementos Argos S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló que la relación terminó debido a que el demandante optó por el disfrute de una pensión anticipada de jubilación, beneficio que se mantuvo hasta que el ISS le reconoció la de vejez; negó que se hubiera desempeñado en cargos clasificados como de alto riesgo, puesto que en la planta donde prestó sus servicios « nunca han existido oficios con exposición a factores determinantes de una cotización especial por alto riesgo ».
En los aspectos relacionados con el ente de seguridad social, manifestó que se atenía al contenido de la Resolución n.º007310 de 2005; y en lo que atañe a la querella presentada ante el Ministerio de la Protección Social, indicó que se atenía a lo que se comprobara en el proceso; de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos. Propuso las excepciones de «inexistencia de presupuestos para alegar obligación especial de cotización por actividades de alto riesgo », «falta de causa para alegar aplicación del régimen especial de pensiones por actividades de alto riesgo», «extinción regímenes pensionales especiales», prescripción, compensación y la « genérica » (fs.º93 a 104).
Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, presentó oposición a las pretensiones del actor; frente a los hechos, afirmó que las fechas de inicio y culminación del vínculo laboral con Cementos Argos S.A., y la exposición a sustancias cancerígenas debían ser acreditadas, con el correspondiente concepto técnico científico.
Refirió que de acuerdo con el informe de investigación de actividad laboral rendido por Suratep y la historia ocupacional presentada por la empresa empleadora, no era posible afirmar que el actor reuniera los presupuestos para acceder a la pensión especial de vejez, por cuanto no «tiene tiempo de exposición a altas temperaturas que permitan considerar su actividad como de alto riesgo».
Formuló en su defensa las excepciones de improcedencia del reconocimiento de la prestación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción y caducidad, buena fe y compensación (fs.°158 a 171). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 29 de julio de 2011 (fs.°244 a 249), declaró probadas las excepciones de «inexistencia de presupuestos para alegar obligación especial de cotización por alto riesgo y falta de causa para demandar»; absolvió a las demandadas de las pretensiones; y, condenó en costas al accionante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación de la parte actora, mediante providencia de 31 de agosto de 2012 (fs.°315 a 323), confirmó lo resuelto por el a quo y se abstuvo de imponer costas. Propuso como problemas jurídicos, determinar si el demandante durante su vida laboral estuvo expuesto o manipuló sustancias altamente cancerígenas; y, en caso de resultar afirmativo lo anterior, si tiene derecho a la pensión especial de vejez, desde cuándo se hizo exigible y cuál fue la responsabilidad de las demandadas en el reconocimiento del derecho.
Para resolver tales planteamientos, tuvo en cuenta la Resolución n.º 7310 de 2005 (f.º 33), mediante la cual el ISS reconoció pensión de vejez al actor y donde se indicó que era beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que cotizó 1868 semanas y que concedió esa prestación en cuantía de $949.273, equivalente al 90% del ingreso base de liquidación. Señaló que estaba acreditado que el actor prestó sus servicios a Cementos Argos S.A., como electricista desde el 22 de octubre de 1974 hasta el 22 de agosto de 2004 (fs.º39 y 40); que de acuerdo con la certificación del Ministerio de la Protección Social, la empleadora llamada a juicio estaba inscrita en ese ente ministerial como de alto riesgo (f.º 45), y según formato de inscripción visible a folio 46, se reportó como administradora de ese riesgo a la ARP Suratep.
Se refirió a la Resolución n.º111 de 28 de enero de 2008, proferida por la Dirección Territorial Atlántico del Ministerio de la Protección Social, mediante la cual se resolvió sancionar a Cementos Argos S.A., con una multa de 100 s.m.m.l.v., por no definir los oficios de alto riesgo existentes y no proceder con el pago de los aportes adicionales a la administradora de pensiones a la que estuvieran afiliados los trabajadores que los ejecutaban (fs.º14 a 21); al acto administrativo n.º1053 de 27 de agosto de 2009, por medio del cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por la cementera contra la primera resolución, confirmándose lo allí resuelto (fs.º23 a 27); y el n.º3568 de 24 de septiembre de 2009, emanado del Director General de Riesgos Profesionales del mencionado ministerio, en el que se zanjó la apelación interpuesta en forma subsidiaria (fs.º28 a 32).
Expuso que si bien de las declaraciones rendidas por Fernando Ariza Cabrera, Gustavo Torado (sic) Orellano (fs.º191 a 195), y Jorge Enrique Saya Heraso (sic) (fs.º200 a 204), y del interrogatorio de parte absuelto por el demandante (fs.º200 a 204), se desprendían las funciones del demandante y los lugares en los cuales prestó sus servicios, «en materia probatoria, en esta especialidad prevalece la libertad probatoria», y que tales testimonios aunque resultaron congruentes, […] en determinar que el actor en algún momento prestó sus servicios en zonas consideradas como de alto riesgo, como cuando se debían adelantar trabajos en los molinos y en el horno no le merecen a este Tribunal serios motivos de credibilidad en cuanto al tiempo que duró el actor en dichos cargos, puesto que los testigos en sus declaraciones no exponen ni se detalla, con gran claridad, si el cargo desempeñado por el demandante, era de aquellos estimados como de alto riesgo para la salud humana o el tiempo que permanecía cada vez que debía adelantar trabajos por fuera de los talleres y en zonas cuyos empleos son considerados de alto riesgo.
Pues de lo que se trata es de establecer si sumados esos tiempos, el actor logró prestar sus servicios en cargos o en condiciones de exposición por el tiempo mínimo para obtener la pensión de vejez especial demandada. Para el sentenciador, no bastaba afirmar que se prestaron servicios en zonas donde se desempeñaban empleos de alto riesgo, para inferir que el demandante prestó sus servicios en lugares expuestos a factores contingentes, puesto que era necesario establecer el tiempo de exposición, ya que, de ser ocasional, era imposible el reconocimiento de la pensión demandada.
De la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de Trabajo, infirió que en la empleadora, las sustancias consideradas altamente cancerígenas son el «ácido sulfúrico, arena estándar 20-30 (sílice) y arena ottawa (sílice)», pero que no se demostró en el expediente que el actor estuviera expuesto a estos componentes, de manera permanente, o que las manipulara.
Aludió a lo dispuesto en el art. 177 del CPC, y al no hallar prueba alguna que indicara la exposición o manipulación y su duración, señaló que lo dicho en la demanda eran simples afirmaciones sin ningún respaldo probatorio. Apoyó su decisión en la «sentencia de 29 de abril del 2011, radicación No. 34.529-A» donde esa colegiatura resolvió una situación similar a la del sub examine, en la cual se tuvieron en consideración los arts. 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, 8 del Decreto Ley 1281 de 1994, y providencias de esta Corporación, para reiterar que el accionante no acreditó la manipulación ni el tiempo de exposición, elementos necesarios para obtener la pensión especial «regulada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, como en el artículo 2 del Decreto 1281 de 1994, requieren que las semanas a contabilizar para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, correspondan a tiempo efectivamente prestado en esas condiciones».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, case la sentencia del Tribunal, «y en su lugar se sustituya por una que acoja las pretensiones de la demanda concediendo lo pretendido». Para ello formula un cargo, que fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa por la senda directa, en la modalidad de aplicación indebida, la trasgresión de los artículos, […] 80, 81 a 154 de la ley 9a de 1979; Arts. 249 a 256 de la Ley 100 de 1993; Art. 1, 2, 3, 4, 6, 12, 13, 15, 26, 28, 29, 65, 66, y 67 del Decreto ley 1295 de 19994 (sic); Art. 9, 10, 13, 14 y 17 del Decreto 1772 de 1.994; Arts. 15 del acuerdo 048 aprobado por el decreto 758 de 1990;
Art. 22 de La ley 776 de 2002; Arts. 1, 2, 3, 4, y 5 del Decreto 1281 de 1.994 modificado por el Art. 116 y 117 del Decreto 2150 de 1995; Art 1, 2, 3, 5 y 8 del Decreto 2090 de 2003; Art. 70 y 71 del Decreto 3063 de 1.989; Arts. 8 y 9 del Decreto 806 de 1.998 y Art 48 de la Constitución política de 1991, por graves errores de apreciación y valoración de las pruebas que conciernen al caso.
En el desarrollo del cargo, afirma que el ad quem, [ ] incurrió en graves errores de apreciación de las pruebas y no las valoró adecuadamente en su conjunto, pese a que se refiere a los testimonios de manera somera, no les dio el valor que a ellos corresponde ni valoró adecuadamente las demás pruebas aportadas y recaudadas en el proceso, cuando todas ellas predicaban de manera clara y concisa que el demandante efectivamente laboró durante un largo periodo de tiempo expuesto a los factores contaminantes del entorno donde se desempeñó como trabajador en actividades de alto riesgo para la salud.
Así está evidenciado en las pruebas, para ser exacto en los testimonios que obran de folios 191 a 194, documentales que obran entre folios 14 a 153 y adicionalmente la información técnica que obra a folios 213 a 237 (sic) del C.P. Considera la censura, que con los anteriores medios de convicción demostró que Cementos Argos S.A., se encuentra inscrita como entidad desarrolladora de actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, y que fue sancionada por incumplir los estándares mínimos de protección en salud ocupacional; que los mismos le indicaban «al sentenciador de primero y segundo grado», que el actor al trabajar como electricista, […] tenía un ámbito de acción en todas las instalaciones de la empresa, como eran los hornos de altas temperaturas, trabajando a grandes alturas, maniobrando grandes molinos, baterías, filtros eléctricos, en el ambiente contaminado del salón de Clinker y la permanente exposición a aspirar material particulado de alta peligrosidad para la salud suspendido en el ambiente, como arena estándar, arena Ottawa (sílice) que están catalogadas como substancias comprobadamente cancerígena[s], además al contacto con ácidos corrosivos, como el ácido sulfúrico (vapores), tal como lo corroboran los testimonios.
De suerte que el análisis de las pruebas fue absolutamente superficial e ignoró completamente todo un compendio de elementos probatorios que si se hubieran valorado conjuntamente hubiesen cambiado por completo la substancia del fallo y su resolución. A renglón seguido, se refirió a la Resolución n.º0011 (sic) de enero 28 de 2008, para señalar que dicha probanza da cuenta que la actividad del demandante como electricista, se encuentra enlistada como asociada a sitios con fuentes de calor directa, como la «clinkerización», labores que son ejercidas en el mismo entorno de las instalaciones de la empleadora accionada, y por consiguiente, «están inmersas en el alto riesgo, especialmente porque el tipo agentes contaminantes» son invasivos del entorno de trabajo, por cuanto se esparcen en el ambiente, lo que afecta a todos los operarios que laboran a su alrededor.
A continuación, afirma: Si las señaladas pruebas se hubiesen valorado en su conjunto, es decir, de manera acumulada con las demás evidencias probatorias, se podía llegar a la conclusión de que efectivamente la empresa demandada tenía la carga de la prueba de demostrar que la actividad realizada por el demandante no estaba inmersa en las de alto riesgo para la salud, por su reconocida naturaleza de empresa desarrolladora de actividades del alto riesgo.
Luego de expresar que «cada elemento probatorio tiene un aporte indiciario que sumado en su conjunto nos lleva de manera indefectible a la certeza de lo que se averigua», manifiesta que si se realiza un análisis disgregado de los elementos probatorios, y se ignoran los demás «válidamente producidos y controvertidos como ocurre en el caso de marras», no «podrá providenciarse en derecho», por cuanto el juzgador se rebeló contra un medio probatorio, con lo cual dejó de lado la «realidad procesal material».
Sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta lo que demostraban los medios probatorios; que de haberlo hecho habría concluido que debido a la actividad desarrollada por la empresa, el tipo de sustancias y elementos que se manipulaban, las condiciones del trabajo, la labor desarrollada por el demandante, encontrarse Cementos Argos S.A. registrada y calificada como empresa de alto riesgo, así como haber sido sancionada por el Ministerio de Trabajo, por desarrollar labores de alto riesgo en contravención de las normas que las reglamentan, era «fácil decantar que las declaraciones analizadas vagamente por el Tribunal, solo corroboraban la esencia de lo indagado en el proceso».
VII. RÉPLICA El ISS recordó el objetivo del recurso extraordinario de casación, y la libertad e independencia de la que gozan los jueces, de acuerdo con los arts. 60 y 61 del CPTSS; afirma que la censura incurre en un error al exponer el alcance de la impugnación y que el escrito que contiene el recurso, es un alegato propio de las instancias; que el ente de seguridad social no tenía la carga de probar el supuesto de hecho de los arts. 1, 2, 3 y 4 del Decreto Ley 1281 de 1994; y que por tanto, el ataque no tiene vocación de prosperar.
Cementos Argos S.A., expone que la demanda de casación no cumple los requerimientos de los arts. 90 del CPTSS y 63 y 65 del Decreto 528 de 1964; que el recurrente acusa disposiciones legales que no fueron aplicadas por el Tribunal; que se incurre en otra equivocación cuando por la senda directa se refiere a diferentes medios de pruebas, lo que es propio del sendero de los hechos; coincide con el ISS hoy Colpensiones en que la impugnación extraordinaria es un alegato de instancia y que el ad quem no incurrió en una errada aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 2090 de 2003.
VIII. CONSIDERACIONES Con profusión ha sostenido esta Corporación que el recurso extraordinario de casación no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente exponga, a su arbitrio, las inconformidades respecto a la sentencia acusada. Es necesario que al momento de la formulación del medio de impugnación y su posterior sustentación, cumpla con los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, en acatamiento a las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que de no satisfacerse tales requerimientos puede conducir a que el recurso extraordinario sea desestimado.
De acuerdo con tales parámetros, desacierta la censura en el alcance de la impugnación, que en sede de casación es el petitum de la demanda cuando solicita que se case la sentencia del Tribunal, y se sustituya por la que acceda a los pedimentos de la demanda inicial, por cuanto una vez se quebranta la decisión de segundo grado, esta desaparece, por consiguiente no puede ser reemplazada; además de lo anterior, no indicó qué labor debe realizar la Corte frente a lo resuelto por el juez de primer grado, una vez se quiebre la providencia del operador judicial colegiado y se actúe en sede de instancia. De igual modo, en el desarrollo de la acusación que se dirige por la senda jurídica, se traen cuestionamientos fácticos cuando se atribuye al ad quem haber incurrido en «graves errores de apreciación de las pruebas», como los testimonios, documentos y «la información técnica que obra a folios 213 a 237 (sic) del C.P.», lo que resulta impropio, por ser las vías directa e indirecta excluyentes, en razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros de hecho.
Se hace referencia a las sentencias proferidas por el Juzgado y el Tribunal, con lo cual se trasgrede el objetivo del medio extraordinario que consiste en desaparecer lo decidido en segunda instancia; y si bien la excepción es la casación per saltum, es patente que este evento no se presenta en este caso. Si la Sala dejara de lado los anteriores dislates, y coligiera que la acusación proviene de la violación de la ley sustancial por la errónea valoración de las pruebas, también se observan falencias, entre estas, que no enlistaron los errores de hecho que pudo haber cometido el ad quem, propios de la senda indirecta.
Respecto de las probanzas que reseña como equívocamente apreciadas, aludió a la Resolución n.º00111 de 2008, la cual se encuentra a folios 14 a 21, documento del que se desprende que el Ministerio de la Protección Social –Dirección Territorial Atlántico, con base en los estudios realizados y pruebas recolectadas en la investigación que le inició a la empresa Cementos Argos S.A., concluyó que por su actividad económica, se encontraba en clase de riesgo V, que no había «correspondencia entre la clasificación de una empresa para el pago de aportes a riesgos profesionales y lo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, sobre Oficios de Alto Riesgo»; y que los siguientes oficios eran de alto riesgo: a. trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, cuya fuente corresponde al espectómetro de rayos x. b. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, como son: ácido sulfúrico (vapores), arena estandar 20-30 (sílice) y arena ottawa (sílice). c. trabajos que implican exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, cuya fuente corresponde principalmente a los hornos. El ente ministerial referenciado, al encontrar que Cementos Argos S.A., violó las disposiciones legales de salud ocupacional, la sancionó con una multa de 100 s.m.m.l.v. No desconoció el Tribunal el contenido del documento en precedencia cuando estudió de manera global el haz probatorio, puesto que no acredita que el demandante hubiera laborado en las condiciones extremas que asegura, ni resulta ser cierto que la actividad que desempeñaba como electricista, estuviera enlistada o «asociada» en la nombrada resolución, como se sostiene en la demostración del único cargo.
Puntualiza esta Sala, que el censor centró el ataque en las declaraciones de los testigos, que ni siquiera individualizó, prueba que no es calificada, conforme lo dispone el art. 7 de la Ley 16 de 1969, a menos que se demuestre desacierto sobre las que sí lo son -documento auténtico, confesión e inspección judicial-, lo que evidentemente no acaeció. La «hoja informativa sobre substancias peligrosas» (fs.º213 a 227), proveniente al parecer del «Departamento de Salud y Servicios para Personas Mayores de New Jersey», es un documento emanado de terceros, que en la casación laboral recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial, lo que significa que tampoco es calificada para estructurar un error de hecho.
Asimismo, no resulta adecuado sustentar la acusación con el argumento de que los medios de convicción tienen un aporte «indiciario», puesto que el indicio como tal, es una prueba inadmisible en casación, en tanto que tal como acontece con el testimonio, no es calificada, de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado art. 7 de la Ley 16 de 1969.
Se advierte otra falencia en la sustentación del recurso, en tanto que el impugnante dejó libre de ataque algunos pilares probatorios de la decisión del Tribunal, cuando de estos, dicha colegiatura consideró, que el actor no acreditó al realizar su trabajo para Cementos Argos S.A., la manipulación ni el tiempo de exposición a sustancias cancerígenas, conclusión que también apoyó en el análisis probatorio de las Resoluciones n.º 7310 de 2005, n.º5053 y n.º3568 de 2009 del Ministerio de la Protección Social.
A lo expuesto, debe agregarse que de las consideraciones del sentenciador no es dable inferir que hubiera realizado un examen superficial de los medios de convicción como lo asegura el recurrente, pues lo que se observa es que analizó en conjunto el acervo probatorio, actuación que guarda correspondencia con lo previsto en el art. 61 del CPTSS, que enseña que los jueces laborales gozan de libertad para apreciar las pruebas y formar su convencimiento, por lo que deben inspirarse en los principios que orientan la sana crítica.
Para finalizar, considera esta Sala de Casación que el escrito que contiene la demanda de casación se asemeja más a un alegato de instancia, que contraviene las formas propias del recurso extraordinario, sin que las conjeturas o suposiciones suplan la labor que debe asumir el impugnante, lo que conlleva que la decisión acusada se mantenga incólume, al encontrarse revestida de la doble presunción de acierto y legalidad.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en sede extraordinaria a cargo del demandante, y a favor de los replicantes; inclúyase en la liquidación, como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se realizará conforme al art. 366-6 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que instauró JULIO CÉSAR RAMÍREZ SANTANA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y CEMENTOS ARGOS S.A. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 18