CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57558 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1870-2018 Radicación n.° 57558 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A., hoy COMPAÑÍA TRANSPORTADORA DE VALORES PROSEGUR DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró ANA MARÍA BETANCUR ESTRADA.

I.

ANTECEDENTES ANA MARÍA BETANCUR ESTRADA, llamó a juicio a la sociedad THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A., hoy COMPAÑÍA TRANSPORTADORA DE VALORES PROSEGUR DE COLOMBIA S.A., con el fin de que fuera condenada al pago indexado de la indemnización total y ordinaria por perjuicios, consagrada en el artículo 216 del CST, la que comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Así mismo, solicitó que se ordenara a la accionada modificar favorablemente y de manera óptima para la accionante sus condiciones de trabajo, para que se adecue a las prescripciones médicas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 20 de junio de 1997, en el cargo de « verificadora de control de efectivo»; que para realizar su oficio debía arrastrar, cargar y levantar sacos de 40 o 50 kilos de peso; que la demandada no utilizaba personal masculino, para la manipulación de esos sacos ni tenía máquinas para transportarlos, tampoco dotaban a las trabajadoras de cinturones de seguridad o sillas ergonómicas, elementos que habían sido solicitados por el Comité Paritario de Salud Ocupacional; que por causa de las lamentables condiciones de trabajo descritas, sufrió una enfermedad profesional denominada «hernia de núcleo pulposo L5», calificada por la Junta Médica de Calificación de Invalidez, el 12 de octubre de 2004, con una pérdida de capacidad laboral del 22.95% y fecha de estructuración el 6 de noviembre de 2003; que es imputable única y exclusivamente a la empleadora, como lo dictaminaron los investigadores de la Facultad Nacional de Salud Pública, en concepto médico del 2 de mayo de 2003, al manifestar que Ana María: «[…] estuvo expuesta a factores de riesgo para su columna lumbar porque durante más de tres años le correspondió movilizar cargas que incluso superan los límites permisibles para hombres cuando en la jornada nocturna se movilizaban entre 50 y 60 tulas con peso de 30 y 50 kgs»; que después de tres años de incapacidades reingresó a su oficio, pero continuaba laborando en condiciones deplorables; que la situación se agrava, porque su aseguradora de riesgos profesionales, hoy Administradora de Riesgos Laborales, « SURATEP», no asume la totalidad de sus obligaciones, igual ocurre con la atención médica de la « EPS CRUZ BLANCA ».

Afirmó, que su salario promedio mensual ha sido: $477.692, en 2003; $515.096, en 2004; 548.886, en 2005; y $587.084, en 2006 (f.°2 a 4, cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, tuvo por ciertos, la existencia y el extremo inicial de la relación laboral; sostuvo por no ciertos, que la accionante haya arrastrado o levantado cargas; que incumplió sus obligaciones relacionadas con salud ocupacional; que la enfermedad padecida sea de carácter degenerativa; que haya tenido culpa alguna en las causas de la enfermedad y la cuantía de los salarios devengados; adujo no constarle los demás (f.° 96 a 106, ibídem ).

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de obligaciones, de culpa patronal y del nexo de causalidad, ausencia de título y causa en las pretensiones, ausencia de obligación en la demandada y la genérica (f.° 106, cuaderno principal). En el curso de la primera instancia, se ordenó practicar dictamen por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquía, que determinó una pérdida de capacidad laboral del 34.17% de origen profesional, con fecha de estructuración del 06 de mayo de 2008 (f.° 146, ibídem ).

Se presentó recurso apelación contra dicha decisión, siendo decidido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, modificando exclusivamente la PCL, pues se dictaminó en 51.45% (f.° 151 y 152, ibídem ) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 22 de septiembre de 2009 (f.° 199 a 208, ibídem ), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de octubre de 2011 (f.° 239 a 256, cuaderno principal) resolvió, PRIMERO: REVOCAR la sentencia N° 444, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, el día 22 de septiembre de 2009, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A., representada legalmente por el señor NEFER PATIÑO o por quien haga sus veces, al pago de la suma de QUINCE MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($15.511.580.35), por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO a octubre 31 de 2011 y de SESENTA Y TRES MILLONES OCHOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROSCIENTOS ONCE PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($63.852.411.48) por concepto de INDEMNIZACION FUTURA.

TERCERO: CONDENAR a THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES representada legalmente por el señor NEFER PATIÑO o por quien haga sus veces, al pago de VEINTICINCO salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales equivalen a TRECE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($13.390.000.oo), por concepto de indemnización de perjuicios morales.

CUARTO: COSTAS en segunda instancia, a cargo de la parte demandad. Las agencias en derecho se fijan QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($535.600.oo) en favor de la parte demandante (negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problemas jurídicos a resolver si: · ¿Se encuentra debidamente probada la culpa de la empleadora en la generación de la enfermedad profesional padecida por la demandante, en virtud de la cual le produjo una pérdida de capacidad laboral superior al 50%? · ¿Le asiste derecho a la accionante a que se le reconozca y pague por parte de la demandada, la indemnización total y ordinaria por perjuicios materiales y morales previstos en el artículo 216 del CST (lucro cesante y daño emergente)? · ¿Tiene derecho a que se le reconozca la indexación de las condenas? Señaló, que de las pruebas obrantes en el proceso quedó constatado en juicio que: i) la señora ANA MARÍA BETANCUR ESTRADA, se vinculó al servicio de la accionada desde el 20 de junio de 1997; ii) según dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la enfermedad padecida por la accionante es de origen profesional y, como consecuencia de la misma, sufrió una pérdida de capacidad del 51.45%, la que se estructuró el 6 de mayo de 2008.

Advirtió, que el artículo 216 del CST consagra la indemnización plena de perjuicios, con ocasión de una enfermedad profesional o accidente de trabajo, que sufra el subordinado, que entraña un elemento esencial, constituido por la carga probatoria de demostrar la responsabilidad subjetiva del empleador (culpa patronal), en la ocurrencia del hecho generador de la prestación - enfermedad profesional-, carga probatoria que recae en cabeza de la trabajadora.

Explicó, que para determinar la existencia de la culpa del empleador en la pérdida de la capacidad por enfermedad de origen profesional y, que como consecuencia, le sea imputable responsabilidad que comporte el pago de una indemnización plena de perjuicios, se deberán acreditar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación laboral; b) la enfermedad profesional que produjo la pérdida de la capacidad laboral a la demandante; c) la culpa del empleador debidamente comprobada y d) el nexo de causalidad entre el hecho generador y el daño (pérdida de la capacidad laboral superior al 50%).

Aseveró, que en el presente caso no existe discusión sobre el vínculo laboral entre las partes, tampoco en relación al origen de la enfermedad (profesional) y al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral (54.45%), faltando por constatar si dicha enfermedad ocurrió por culpa del empleador. Expresó, que los testimonios rendidos por Martha Cecilia Burgos, Ovidio Quiróz, Dondier de Jesús Ruíz Pérez Y Luz Aidé Restrepo Agudelo (f.° 125 a 137, cuaderno principal), coinciden en afirmar que: fueron compañeros de trabajo de la demandante; que sus funciones eran las de verificación, conteo y clasificación de billetes; que en cada turno, la demandante debía manipular 25 tulas, cuyo peso variaba de 17 kg a 50 kg; que la empleadora no entregó elementos de seguridad; que sí existía un reglamento de higiene y seguridad industrial, así como el Comité Paritario de Salud de la empresa; que, sin embargo, sus solicitudes y recomendaciones no fueron atendidas por aquella y, que en general, no se capacitó al personal para el manejo de las tulas.

Agregó, que del informe suscrito por el Comité Paritario y por la demandante, se determina que el peso de las tulas y máquinas que debía manipular, oscilaba entre 20 kg y 45 kg, mientras que las máquinas contadoras de billete, pesan aproximadamente 50 kg. Concluyó, que de las pruebas analizadas se colige la culpa patronal por lo siguiente: i) se encuentra comprobado que la enfermedad de origen profesional ocurrió por la falta de previsión por parte del empleador, así como también por la ausencia de diligencia, prudencia y cuidado al no brindar un ambiente laboral propicio para la ejecución de las labores encomendadas y ii) al no acreditar la demandada, alguno de los eximentes de responsabilidad.

En consecuencia, revoca la decisión de primera instancia y condena a la entidad accionada a las pretensiones incoadas en su contra. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal en lo referente al pago del “lucro cesante consolidado” y de la “indemnización futura” del numeral segundo de la parte resolutiva, y, una vez se constituya en sede de instancia, CONFIRME el fallo del Juzgado en lo referente a la absolución a favor de la sociedad demandada por los mencionados conceptos (“lucro cesante consolidado” e “indemnización futura”).

Finalmente, la Sala fallará respecto de las costas como corresponda (f.° 22, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula, dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán conjuntamente, pues están encaminados por la misma vía, contienen identidad temática, persiguen el mismo objetivo, se basan en la misma argumentación y citan la misma proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de, « […] violar directamente, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual ocasionó la infracción directa de los artículos 1°, 2°, 9° y 10 de la Ley 776 de 2002». En la demostración del cargo, señala que como el ataque se encamina por la vía directa, no es motivo de discusión que ANA MARÍA BETANCUR ESTRADA, tuvo una pérdida de su capacidad laboral del 51.45% de origen profesional, por culpa patronal en grado por lo menos leve, cuya fecha de estructuración fue el 6 de mayo de 2008.

Sostiene, que tales hechos encuadran dentro de la descripción típica de la pensión de invalidez de origen profesional consagrada en los artículos 1°, 2°, 9° y 10 de la Ley 776 de 2002. Por tanto, el error jurídico del Tribunal consistió en condenar a la sociedad demandada por perjuicios materiales, lucro cesante consolidado y futuro, con base en su salario y expectativa de vida, cuando ese monto correspondía asumirlo era a la ARL.

Afirma, que en tal situación habría un empobrecimiento sin justa causa por parte del ex empleador, quien cancelaría las cotizaciones al sistema de riesgos laborales para trasladarle la cobertura de la contingencia, pero asumiría la prestación económica de la pensión de invalidez de origen laboral, mediante el pago de una cifra única equivalente a multiplicar el salario por la vida útil y se presentaría un posible enriquecimiento sin causa por la ARL, al no asumir el pago por el riesgo trasladado y de la ex trabajadora, si recibiera la pensión de invalidez por la ARL y además, la indemnización por el mismo perjuicio, a cargo del ex empleador (f.° 22 a 25, cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Asevera que «la sentencia acusada VIOLO DIRECTAMENTE en el concepto de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 1°, 2°, 9° y 10 de la Ley 776 de 2002» (f.° 25 a 28, cuaderno de la Corte). Para la demostración del cargo expone idénticos argumentos al anterior y, agrega, que, […] no se puede aceptar un doble pago indemnizatorio por el mismo daño, ni la asunción de este pago por quien se liberó de éste al afiliar a la actora al sistema de riesgos laborales, motivo por el cual el empleador le trasladó la cobertura de riesgo de invalidez y muerte de origen profesional a la respectiva ARL; que operó una sustitución legal, que subrogó el riesgo a un tercero especializado, técnico, experto, el cual además, resulta más benéfico que el pago de una suma única por cubrir el riesgo de ultra longevidad de la inválida y además, la sustitución pensional.

VIII. RÉPLICA Alegó, que procedía a dar respuesta conjunta a los dos cargos, por poseer igual proposición jurídica e idéntica argumentación. Manifiesta que no están llamados a prosperar, toda vez que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, de la indemnización plena de perjuicios a cargo del empleador, no es dable deducir el valor de las prestaciones reconocidas por la ARL, dado que la culpa patronal no se encuentra asegurada por el sistema general de riesgos profesionales y cita in extenso varias sentencias de esta Corporación (f.° 34 a 36, cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Como bien se puede observar, el cargo le enrostra al Tribunal un yerro jurídico, al « condenar a la sociedad demandada a título de perjuicios materiales, lucro cesante consolidado y futuro, con base en su salario y expectativa de vida, cuando ese monto correspondía asumirlo era a la ARL». Con respecto al derecho a la reparación como consecuencia de una enfermedad profesional, la legislación tiene prevista dos maneras de reparación, identificables jurídicamente así: una, la denominada reparación tarifada de riesgos, relativa al reconocimiento de los beneficios o prestaciones económicas previstos en la Ley 100 de 1993, Ley 776 de 2002 y demás normas reglamentarias según el caso, a cargo de las administradoras del riesgos profesionales; otra, la reparación plena de perjuicios, que tiene que ver con la indemnización total y ordinaria de éstos por culpa patronal en la ocurrencia del siniestro y que corresponde asumir directamente al empleador en los términos del artículo 216 del CST.

Estas dos formas de reparación tienen distinta finalidad, habida consideración que la que está a cargo de la ARL busca proteger de manera objetiva al afiliado o a sus causahabientes señalados en la ley, siendo de naturaleza prestacional, perteneciente al sistema de seguridad social integral; mientras que la indemnización plena de que trata el artículo 216 del CST, persigue la indemnización completa de los daños sufridos al producirse un accidente de trabajo o enfermedad por culpa del empleador, en la modalidad subjetiva, el cual hace parte de un riesgo propio del régimen del derecho laboral.

En lo atinente a este puntual aspecto, cabe traer a colación la sentencia CSJ SL35121-2016, que reitera las CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 28686 y CSJ SL, 22 oct. 2007, rad. 27736, donde se dejó sentado: [….] Por manera que, la facultad que la ley le reconoce a las entidades que conforman el Sistema, entre ellas a la ARP, es la de subrogar al empleador en las prestaciones que amparan a sus beneficiarios, sin que comprenda las indemnizaciones y demás conceptos, cuando se demuestre que el accidente de trabajo ocurrió por la culpa comprobada del empleador.

Es decir, que en tratándose de “culpa” suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, las entidades que conforman el Sistema no están autorizadas para compartir el yerro del empleador en torno al punto, y por ende para colaborar con el pago de las indemnizaciones y demás conceptos que puedan resultar a cargo del patrono en tal evento, pues éste no puede obtener beneficio de su error.

En torno al tema, la Corte se pronunció el 12 de noviembre de 1993, radicado 5868, así:. Respecto a la afirmación del censor, de que dentro del cálculo de los perjuicios derivados del accidente de trabajo, el lucro cesante lo está pagando la ARP, resultando un “doble pago” --el que efectúa la entidad que conforma el Sistema y el que sufraga empleador--, es evidente que el seguro contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte no abarca el evento en que se acredita que el accidente de trabajo sobrevino como consecuencia de -yerro- del empleador, como en el caso de estudio, y de no haberse demostrado que se aseguró el riesgo “culposo”, amén de que la facultad para suplicar la eventual compensación respecto a las indemnizaciones que en un momento dado pudieran resultar a cargo del empleador, sería únicamente por la entidad aseguradora, en este caso la ARP, pero no la persona que incurrió en el yerro que originó el accidente de trabajo, es decir el empleador.

Al respecto, en el mismo pronunciamiento de esta Sala de la Corte, a que se hizo referencia anteriormente, se precisó:. Adicionalmente, es de anotar que la Corporación ha mantenido invariable la tesis según la cual las entidades de seguridad social no asumen las indemnizaciones originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo que ocurran por culpa suficientemente comprobada del empleador y, por tanto, no es posible que le aminoren esa carga patrimonial al patrono encontrado culpable, quien tiene toda la responsabilidad ordinaria por mandato del citado precepto sustantivo laboral.

En ese orden, cuando se trata de responsabilidad objetiva, la ARL reconoce prestaciones asistenciales y económicas, para cuyo cálculo toma en cuenta variables como el salario, los años de servicios, el número de cotizaciones, la edad del trabajador etc, mientras que por la responsabilidad subjetiva de que trata el artículo 216 del CST, el empleador debe indemnizar la totalidad del daño ocasionado, como consecuencia de su culpa.

Por ello, no es cierto que el trabajador se beneficie doblemente con las prestaciones económicas que reconoce la ARL y la indemnización plena de perjuicios a cargo del empleador y con, puesto que, como lo afirmó esta Corporación en sentencia CSJ SL5619-2016: […] poseen distinta finalidad, pues la primera es de naturaleza prestacional y la segunda meramente indemnizatoria en la modalidad subjetiva que hace parte de un riesgo propio del derecho laboral, sin que pueda operar el descuento de la mencionada indemnización plena de perjuicios con lo pagado por la ARL […] (Sentencias de la CSJ SL, 12 nov. 1993, rad. 5868, reiterada en la SL-7884-2015, 28 may. 2015, rad. 2015, así como la del 13 mar. 2012, rad.39798).

En consecuencia, el patrono no puede restar de la indemnización total y ordinaria de perjuicios lo pagado por el sistema general de riesgos laborales. Las anteriores directrices jurisprudenciales permiten inferir que, en el caso sub examine, no se está accediendo a un doble beneficio por un mismo perjuicio, como afirma el censor, en la medida que, como se explicó, su origen es disímil y obedecen a causas diferentes, sin olvidar que para estos casos la culpa y el dolo no son asegurables.

Conforme a lo dicho, el Tribunal no incurrió en el error jurídico endilgado y los cargos no prosperan. Las costas corren a cargo de la parte recurrente THOMAS GREG & SONS COMPAÑÍA TRANSPORTADORA DE VALORES PROSEGUR DE COLOMBIA S.A., para lo cual se fija la suma de $7.500.000 que serán incluidos en la liquidación a efectuarse en los términos del art, 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró ANA MARÍA BETANCUR ESTRADA contra la sociedad THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES TRANSEGUR DE COLOMBIA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00