SL187-2023 — Corte Suprema

SL187-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1158 de 1994Decreto 1161 de 1994Decreto 1474 de 1997Decreto 1887 de 1994Decreto 2633 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Se recuerda que el Tribunal condenó a la recurrente a pagar el cálculo actuarial por los dos periodos referidos en los numerales iv) y vi). Hechas estas precisiones, se ocupa la Sala de los asuntos descritos en precedencia, así: i) La condena al pago del cálculo actuarial entre el 26 de octubre de 1980 y el 9 de septiembre de 1986 (antes de que hubiera cobertura del ISS en la zona de Urabá). Mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que “(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión(…)”, por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales. De ahí que, en principio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado. En similar sentido, en CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. No obstante, la Corte en decisión CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran “habilitados” a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, “en un hecho no imputable a aquél”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Obligaciones del empleador derivadas de la falta de afiliación en el período en que no existía cobertura del ISS -reseña jurisprudencial- PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, al margen de la razón que haya tenido para dejar de afiliar al trabajador, esto es, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 -reseña normativa- Tesis: «Mediante CSJ SL9856-2014, la Sala consolidó el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar se estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no hubieran actuado de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos. En este punto resulta importante memorar lo dicho en CS SL17300-2014, en la que se dijo: "Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente". El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. (subraya la Sala). Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad “que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad” (CSJ SL939-2019). Ahora bien, el censor refiere que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley”. A su turno, en correspondencia con tal disposición, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 señaló lo siguiente: "Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993" (Subraya fuera de texto). Lo cierto es que sobre el entendimiento correcto del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno memorar lo expuesto en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que, cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó lo siguiente: "Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar" Aunado a lo anterior, la limitante a que alude el censor también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador” (CSJ SL4307 -2019). Conforme a lo expuesto, tal normativa amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que incluso guarda correspondencia con lo previsto que en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”. […] En ese orden de ideas, sin que sea necesario verificar si, en efecto, como lo sostiene la censura, la empleadora se había subrogado en el riesgo desde el año 1986 y, por tanto, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión en los precisos términos del artículo 33 ibídem en su versión original, lo cierto es que esa situación no la exime del pago del título pensional. Aquí es oportuno traer a colación la decisión CSJ SL2138-2016, en la cual se indicó: "[…] 3. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión. En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. En la sentencia CSJ SL17300-2014 se explicó al respecto: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial. Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales. Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador". Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «[…] respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2731-2015)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia entre la mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación al sistema general de seguridad social -debe distinguirse que si hay falta de afiliación, responde el empleador por el cálculo actuarial; pero si hay vinculación válida al sistema, con cotizaciones en mora a cargo del empleador, responde la administradora de pensiones por el pago de la prestación al trabajador o a sus beneficiarios, si se comprueba que no efectuó las gestiones de cobro- Tesis: «ii) La condena al cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993. Según la sociedad recurrente, no es posible ordenar el pago del cálculo actuarial, en condición de empleador, respecto de este periodo, porque dice, para ese momento, el trabajador ya había sido afiliado al ISS por parte de Hacienda El Casco, hoy Sociedad Promagro S. A., de modo que debió presumirse su pago, máxime si no había noticia de su desafiliación y la entidad administradora no había adelantado las respectivas acciones coactivas para obtener su pago. Agrega que no se aplicaron los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, que prevén, precisamente, esos deberes de cobro. Sobre este punto, debe recordarse que el Tribunal consideró que sí era admisible imputarle el pago de ese periodo omitido, a través de la condena de un cálculo actuarial pues, al examinar las historias laborales, no encontró evidencia alguna de que se hubiera cotizado a nombre del trabajador durante ese tiempo, pese a que, la misma demandada había aceptado que el actor laboró en esos extremos. Agregó que la figura de presunción de pago no estaba prevista en seguridad social y que el hecho de que la entidad administradora no hubiera ejercido la acción de cobro no suponía que el pago se hubiera producido, pues, si se afirma que hay deuda por ese concepto, es el empleador quien debe acreditarlo con la documentación pertinente, lo que no sucedió. Previo a resolver el asunto, planteado, debe ponerse de presente que se tiene como indiscutido que, de acuerdo con la historia laboral obrante a folio 7, Hacienda El Casco, hoy Agrícola Promagro S. A., afilió a Gustavo Adolfo Hernández al ISS, el 10 de septiembre de 1986, efectuando cotizaciones a su nombre, hasta el 2 de julio de 1987; fecha en la que no se registran más periodos de pago por parte de ese empleador y sin que se observe ninguna información adicional en el acápite de detalles de pago antes de 1995 ni actuaciones que evidencien que la administradora hubiera ejercido las acciones de cobro respecto del tiempo en mora. Después de eso, aparecen aportes realizados por La Marfranca S. A., a partir del 1 de enero de 1993. En las instancias quedó demostrado, además, que el contrato que ligó al actor y a lo que se conoce hoy como Agrícola Promagro S. A., estuvo vigente del 26 de octubre de 1980 al 30 de junio de 1993. Lo anterior resulta relevante pues, a diferencia de la hipótesis anterior, en la que se avaló la decisión del Tribunal de condenar al empleador recurrente al pago de un cálculo actuarial, sin perjuicio de que no hubiera cobertura en la zona de Urabá, dado que esa es la solución prevista por la jurisprudencia en los casos de omisión en la afiliación; la presente situación es diferente, en la medida en que concierne un periodo posterior a aquél en el que el empleador Hacienda El Casco afilió al trabajador al sistema pensional -10 de septiembre de 1986- lo que, como se verá, varía la consecuencia jurídica que debe aplicarse en este asunto. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha diferenciado las hipótesis de falta de afiliación al sistema general de seguridad social y la de mora en el pago de los aportes. En esta última, la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En sentencia CSJ SL4021-2019, esta Sala así lo aclaró: "En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación". En otras palabras, la falta de afiliación o la afiliación inactiva genera para el empleador la obligación de reconocer el cálculo actuarial representado en un título o bono pensional con destino a la entidad administradora correspondiente (CSJ SL3004-2020), tal como ocurre con el primer periodo en el que se condenó a Agrícola Promagro S. A., ante la no vinculación por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el actor. El otro escenario, sin embargo, se presenta cuando el trabajador se encuentra afiliado a pensiones, pero el empleador no efectúa los aportes de manera oportuna, esto es, incurre en mora. En este caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se trasladen al afiliado, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación, son ellas las responsables por tales periodos dada su falta de diligencia en el cobro. Así lo ha adoctrinado esta Sala desde la decisión CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que aquellas hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser que se les imponga el pago de la prestación. En providencia CSJ SL299-2018, se sostuvo: "El tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden estos ni sus beneficiarios salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la normativa aplicable. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, que fue citada por el Tribunal, y ratificada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013 y CSJ SL13128-2014; a través de la cual la Sala varió su criterio, y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. Sobre tal aspecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 se dijo: Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas. A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones. De manera que una vez causada la cotización -en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios. Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones. De ahí que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones. Lo que ocurre es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los fondos les corresponde cumplir, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, y de llegarse a presentar un comportamiento omisivo o negligente por parte de estos, como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017. Criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios" -Subraya la Sala-. En ese orden de ideas, como quiera que Hacienda El Casco, hoy Agrícola Promagro S. A. afilió al trabajador al ISS, el 10 de septiembre de 1986, no podía el empleador ser condenado al cálculo actuarial por la mora en el pago de los aportes entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993, porque, en este caso, la vinculación del demandante estuvo activa en ese lapso, sin que la administradora hubiera efectuado las acciones de recobro que le correspondían por virtud legal, de modo que aquella no era la consecuencia jurídica que se dispone para tales eventos, ya que lo que ordena la ley es que la respectiva administradora responda por tales periodos. Entonces, el ad quem se equivocó al equiparar la falta de afiliación y la mora en el pago de cotizaciones y aplicarles efectos idénticos. En consecuencia, es claro que el Tribunal erró al imponer condena por cálculo actuarial por el periodo en el que el demandante estuvo afiliado al sistema, cuando lo que se presentó, fue una mora del empleador en el pago de los aportes aunado a la omisión de la administradora de pensiones en el cobro de tales cotizaciones, hipótesis que no implicaba dicha consecuencia jurídica, conforme a la jurisprudencia, pues la incuria en adelantar las gestiones encaminadas a conseguir el pago de los aportes, apareja que sea ésta quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios. Por ende, el cargo prospera, sólo en cuanto el Tribunal condenó a Agrícola Promagro S. A. a pagar un título pensional a nombre del demandante, frente al periodo comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993, conforme se expuso en precedencia. […] Por todo lo anterior, la Sala casa la decisión impugnada, sólo respecto de la condena que le fue impuesta a Agrícola Promagro S. A. de pagar el cálculo actuarial a nombre del demandante, por el periodo comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993. No se casará en lo demás. […] Pues bien, como se vio a propósito del recurso de casación, Gustavo Adolfo Hernández laboró al servicio de Agrícola Promagro S. A. desde el 26 de octubre de 1980 hasta el 30 de junio de 1993; que el 10 de septiembre de 1986, dicho empleador lo afilió al ISS, efectuando cotizaciones al sistema, entre esta última fecha y el 3 de julio de 1987, momento a partir del cual, no se reflejan aportes en la historia laboral del trabajador; como tampoco se tiene información de que se hubiera notificado de la novedad de retiro o que el Instituto hubiera adelantado acciones de cobro respecto de los periodos en mora. Teniendo en cuenta lo anterior, y en armonía con lo dicho en sede extraordinaria, es claro que el juez de primera instancia incurrió en error al condenar a Agrícola Promagro S. A. al pago de un cálculo actuarial por los periodos no pagados en mora, que transcurrieron desde el 3 de julio de 1987 hasta el 30 de junio de 1993, en tanto dicha consecuencia jurídica sólo es procedente en las hipótesis de omisión en la afiliación, pero no, ante los casos en los que el trabajador haya sido válidamente vinculado al sistema, en este caso, por el mismo empleador demandado, y el no registro de los aportes tengan como causa, entre otras, la omisión de la administradora de pensiones en adelantar las respectivas acciones de cobro en los términos en que la ley lo exige, lo que lleva a que deba responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado. En consecuencia, lo que procedía en este caso es que Agrícola Promagro S. A. -como acertadamente lo dice en el recurso de alzada- fuese condenado a reconocer el valor total de las cotizaciones por el tiempo reclamado, más los intereses de mora del artículo 23 ibidem, ya que es evidente que él no cotizó siendo su deber hacerlo en virtud de la vigencia de la relación laboral. De manera que lo que procedía era la condena por el total del monto de las cotizaciones más los intereses de mora y no, como lo concluyó el Tribunal, al pago del cálculo actuarial, porque, en este caso, la afiliación del demandante ante el ISS estuvo activa en ese lapso, sin que la administradora hubiera efectuado las acciones de recobro que le correspondían por virtud legal. Esta Corte, en decisión CSJ SL3004-2020 estudió el caso de un empleador que dejó de cotizar a nombre de su trabajador, entre los años 1990 y 1997, periodo en el que esta persona fue despedida y a quien luego, en cumplimiento de una orden judicial, debió ser reintegrado a su cargo. La Sala concluyó en esa oportunidad que el demandado debía responder por el pago de las cotizaciones al sistema, junto con los intereses de mora, por el tiempo en el que el actor estuvo despedido, aclarando que no procedía la condena por el cálculo actuarial. Allí se dijo: "El actor se lamenta de que el empleador dejó de cotizar entre los años 1990 y 1997, periodo este en que el actor estuvo despedido. Según la misma demandada (f.°46), el accionante ingresó a laborar el 21 de julio de 1977 y fue despedido el 21 de diciembre de 1989. En cumplimiento de una orden judicial, él fue reintegrado el 16 de junio de 1997 y, finalmente, la relación terminó por mutuo acuerdo el 27 de febrero de 1998. A f.° 42, se puede ver que la pasiva activó la afiliación del actor el 16 de junio de 1997. Sobre el punto, conviene reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema o la de la afiliación inactiva (es la que se puede presentar, entre otros casos, en los de reintegro del trabajador sin solución de continuidad en la relación laboral). En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993. Ver en este sentido, la sentencia CSJ SL4021 de 2019, donde esta Sala asentó: En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. En otras palabras, la falta de afiliación o la afiliación inactiva que el empleador debe mantener activa mientras la relación laboral está vigente, como sucede frente a una orden de reintegro judicial sin solución de continuidad, dado el principio constitucional contenido en el art. 48 de que el derecho a la seguridad social del trabajador es irrenunciable, de acuerdo con el art. 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el art. 33 de la Ley 100 de 1993, lo que genera para el empleador es la obligación de reconocer el cálculo actuarial representado en un título o bono pensional con destino a la entidad administradora correspondiente. Pero, también se puede presentar otro escenario, muy particular, como cuando el trabajador ha estado activo en la afiliación a pensiones, por haber cotizado mientras él ha estado despedido. En tal caso, con la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad, en virtud del art. 22 de la Ley 100 de 1993, va aparejada la obligación del empleador de pagar el valor total de las cotizaciones correspondientes junto con los intereses de mora, dejadas de cancelar en virtud del despido, y no, la del cálculo actuarial del literal d) del art. 9 de la Ley 797 de 2003, porque, en dicha situación, la afiliación estuvo activa, pero el empleador dejó de cotizar por el despido y resultó obligado a hacerlo por la ficción de la vigencia de la relación en virtud de una orden judicial de reintegro. Por lo anterior, aquí se condenará al empleador al pago de las cotizaciones, con los intereses de mora del art. 23 de la Ley 100 de 1993, a Colpensiones, a nombre del accionante, y por el lapso comprendido entre 1990 y el 15 de junio de 1997". Así las cosas, le asiste razón a la parte recurrente en sus reproches. En consecuencia, la Sala modificará el numeral cuarto de la decisión proferida el 15 de mayo de 2020, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, en el sentido de condenar a Agrícola Promagro S.A. al pago de las cotizaciones, con los intereses de mora del artículo 23 de la Ley 100 de 1993, a Colpensiones y según la liquidación que de tales conceptos haga dicha administradora, a nombre de Gustavo Adolfo Hernández, y por el lapso comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Cuando además de la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, se presenta el incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de la prestación a los afiliados o sus beneficiarios -reseña jurisprudencial- PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Una vez causada la cotización -en razón de la prestación del servicio por parte del trabajador válidamente afiliado al sistema-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago, a cargo del empleador moroso PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Se condena al empleador demandado a pagar a Colpensiones las cotizaciones y los intereses de mora, según la liquidación que de tales conceptos haga dicha administradora, a nombre del trabajador, y por el lapso comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de la acción para reclamar el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no opera la prescripción, al estar ligados de manera indisoluble al estatus de pensionado -reseña jurisprudencial- Tesis: «Sin perjuicio de ello, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la casacionista, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así reflexionó la Sala en providencia CSJ SL738-2018: "Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]". De manera que, frente a la excepción de prescripción que, aduce, no analizó de fondo el ad quem, es preciso señalar que la misma no tiene vocación de prosperidad, en la medida que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión que es de carácter vitalicia. Al respecto, véanse las decisiones CSJ SL941-2018 y CSJ SL738-2018, que reiteraron, entre otras, la CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ago. 2006, rad. 27198. Por consiguiente, con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, la Sala no evidencia que el ad quem hubiese incurrido en el yerro jurídico atribuido por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues el término prescriptivo consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «iii) De la prescripción de los aportes pensionales Finalmente, la sociedad recurrente considera que el Tribunal incurrió en error al no haber declarado probada la excepción de prescripción propuesta, toda vez que el traslado de la reserva actuarial, por disposición del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, se hizo exigible a partir del 30 de junio de 1993 -cuando finalizó el vínculo laboral con Promagro S.A.- y la demanda fue presentada cuando se había superado el término previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Lo primero que se advierte es que, si bien este asunto fue tema de apelación por la sociedad recurrente, no existe un pronunciamiento expreso del Tribunal sobre el particular, de modo que no es posible configurar un error sobre temáticas que no fueron objeto de decisión en el fallo atacado. En todo caso, debe recordarse que la parte interesada contaba con la posibilidad de acudir a los remedios procesales de adición o complementación de la sentencia, a fin de procurar una definición sobre el punto concreto de la prescripción y, al no hacerlo, mostró su conformidad con lo que ahora se considera omitido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL187-2023 Radicación n.° 90559 Acta 03 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA PROMAGRO S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 24 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la sociedad recurrente y las sociedades AGROPECUARIA GRUPO 20 S. A. y AGRÍCOLA EL RETIRO S.A.S. Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Gustavo Adolfo Hernández llamó a juicio a las accionadas, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el traslado del Régimen de Prima Media - RPM administrado por Colpensiones al de ahorro individual con solidaridad es inexistente, ineficaz, inválido o nulo, por vicio en el consentimiento.

En consecuencia, pide que se ordene su regreso automático del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS a Colpensiones. Así mismo, solicita que se declare que existió un contrato de trabajo entre él y las empresas demandadas, en los siguientes periodos: desde el 26 de octubre de 1980 hasta el 30 de junio de 1993, en la Hacienda El Casco Ltda. y/o Agrícola Promagro en liquidación; del 1 de noviembre de 1993 al 31 de agosto de 1996, en Marfranca y/o Agrícola El Retiro S. A. S. en reorganización; y entre el 1 de octubre de 1998 y el 20 de enero de 2016, en Agropecuaria Grupo 20 S. A.; que dichos empleadores están en la obligación de pagar los títulos pensionales por los periodos en que no hubo afiliación ni cotización al sistema y que, en consecuencia, tiene derecho a su pago.

Reclama que se ordene a Porvenir S. A. tener como cotizados esos días laborados y, por ende, que se traslade a Colpensiones el valor de dichos aportes; que se efectúe la corrección de la historia laboral y se convaliden todos los Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 3 ciclos trabajados; que se transfiera el valor de sus cotizaciones, junto con los rendimientos financieros, el bono pensional y demás sumas a que hubiera lugar; que se reconozca la pensión de vejez con las mesadas adicionales, desde el 20 de enero de 2013, fecha en la que cumplió 60 años de edad, con base en el IBL que le resulte más favorable; la indexación de las mesadas causadas; los intereses de mora y las costas del proceso.

Como soporte de sus pedimentos, informó que nació el 20 de enero de 1953, por lo que cumplió 60 años, el mismo día y mes del año 2013; que es beneficiario del régimen de transición, toda vez que, al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y que conservó tal prebenda con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues al «26» de julio de 2005, reunía más de 750 semanas de cotizaciones.

Refirió que laboró en las fincas: La Hacienda El Casco (26 de octubre de 1980- junio de 1993); La Marfranca (1 noviembre de 1993 -31 de agosto de 1996) y en Santa Marta Fabio (1 de octubre de 1998 -20 de enero de 2016); que dichas empresas fueron absorbidas por Agrícola Promagro S.A., Agrícola El Retiro S. A. S. y Agropecuaria Grupo 20 S.A., respectivamente.

Precisó que dichos empleadores no efectuaron de forma completa las cotizaciones al sistema, siendo su deber hacer las provisiones y deducciones para el pago de los aportes a pensión por todo el tiempo que duró la relación laboral. Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 4 Anotó que el 20 de abril de 1995, se trasladó al RAIS, inicialmente a través del Fondo Colmena, luego, Santander, Horizonte y, por último, Porvenir S.A. Sin embargo, relató, esa decisión la adoptó sin que hubiera sido debidamente informado del alcance o de las consecuencias del cambio de régimen, como la pérdida de la posibilidad de pensionarse con 500 semanas de cotización o 1000 en cualquier tiempo; que su pensión estaba condicionada a que contara con un capital mínimo, aparte de que no conoció la finalidad ni el contenido de los documentos que le hicieron firmar.

Añadió que en su historia laboral le registran 935 semanas, sin que aparezcan reportadas las 42,29 cotizadas por Hacienda El Casco, entre el 10 de septiembre de 1986 y el 2 de julio de 1987; que solicitó a Porvenir S. A. el reconocimiento de la pensión de vejez, al cumplir 62 años de edad, la cual le fue negada, invocándole que no tenía el capital suficiente para ello, por lo que se le hizo la devolución de saldos, en cuantía de $44.311.669.

Finalmente, dijo que agotó reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas en su contra. Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor y el agotamiento de la vía gubernativa, los demás supuestos, fueron aclarados o dijo no constarle. Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, aseveró que hasta que no se probara el vicio en el consentimiento del acto de traslado de régimen, se oponía a que se declarara su ineficacia, resaltando que los actos jurídicos se presumen válidos hasta tanto se demuestre su nulidad.

Anotó que, en todo caso, no era posible su retorno al régimen de prima media pues, en la actualidad, el accionante tenía 66 años de edad. Dijo que esta persona tuvo la posibilidad de asesorarse de un tercero para obtener información acerca de la decisión que iba a tomar, sin que sea admisible que después de 20 años, pretenda invocar un presunto desconocimiento de sus actos.

Propuso las excepciones de buena fe de la entidad, mala fe del demandante, prescripción, presunción de validez de los actos jurídicos, inexistencia de iniciar acciones tendientes a cobrar por la jurisdicción coactiva, imposibilidad de traslado de régimen, imposibilidad de condena en costas, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios e indexación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y las que resultaren probadas.

La Sociedad Agrícola El Retiro S. A. aceptó la fecha de nacimiento del accionante; el hecho de la absorción de la sociedad La Marfranca S. A., los extremos temporales en los que aquél laboró; el traslado de régimen, los demás, dijo que no le constaban. No se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda inicial que no lo involucraban, pero sí a que se le ordene pagar las cotizaciones al sistema en nombre del trabajador a través de un cálculo actuarial, Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 6 precisando que nunca hubo un cobro de tales periodos de parte del ISS y, a lo sumo, lo que se presentó fue una mora, pero respecto de los cuales, sí se hizo el pago.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación imputada y prescripción. La sociedad Promagro en liquidación admitió los hechos relacionados con la edad, vínculo laboral y extremos temporales señalados por el actor; los demás, dijo no constarle. Precisó que, a partir del 1 de agosto de 1986, el ISS asumió los riesgos de IVM en el municipio de Urabá, por lo que, a partir del mes siguiente, la Hacienda El Casco afilió al trabajador al sistema de seguridad social, cumpliendo los deberes que como empleador le asistían.

Advirtió que no existe prueba de que el ISS, hoy Colpensiones, hubiera ejercido alguna acción de cobro por omisión o mora en el pago de las cotizaciones en favor del actor, por lo que es esa entidad la llamada a responder por los periodos reclamados, sin que sea posible negarle la pensión al trabajador argumentando eventuales culpas de su parte.

Resaltó que, al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esta persona no estaba al servicio de la Hacienda El Casco, por lo que no tenía el deber de afiliarlo ni tampoco obligación actual de responder por lo pretendido. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción, presunción de pago, Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 7 petición de no lo no debido, falta de los presupuestos sustanciales de las pretensiones, pago y buena fe.

La Sociedad Agropecuaria Grupo 20 S. A. admitió que el actor laboró en la Finca Santa Marta Fabio y que las sociedades mencionadas fueron fusionadas; los demás, los negó o dijo que no le constaban. Se opuso a que prosperaran las peticiones de la demanda y adujo que el grupo realizó los aportes a pensión de forma completa y oportuna. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e improcedencia de la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez.

Por último, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. explicó que no intervino en el acto jurídico de traslado de régimen cuya nulidad se depreca, toda vez que el cambio al RAIS que hizo el demandante, en un comienzo, lo fue a través de Colmena S.A., por lo que no se pronunciaría al respecto. Advirtió que el 1 de octubre de 1999, el accionante se trasladó a Porvenir S. A., sin que en su afiliación se hubiera incurrido en un vicio que afectara su consentimiento, pues se hizo con apego a la ley y, en todo caso, la pertenencia a este régimen cumplió sus efectos legales, ya que le fue reconocida y pagada la prestación alternativa de devolución de saldos.

Puso de presente que no hubo lugar a reconocer el derecho pensional, por falta de cumplimiento del capital Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 8 necesario para financiarla y por no reunir 1150 semanas para obtener la garantía de pensión mínima. Respecto de los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor; su edad; su condición de beneficiario del régimen de transición; su traslado al RAIS y el reconocimiento en su favor, de una suma de dinero a título de devolución de saldos, los demás, dijo que no le constaban.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones e invocó las excepciones de improcedencia de la nulidad por reconocimiento de prestación alternativa de devolución de saldos efectuada al demandante, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción, pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 15 de mayo de 2020 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la inexistencia del traslado del señor GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ al régimen de ahorro individual efectuado el 1 de octubre del año 1998.

SEGUNDO: SE CONDENA al señor GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ a RESTITUIR a PORVENIR S.A. la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($ 44.311.669), pagada por la entidad por concepto de devolución de saldos.

TERCERO: SE CONDENA a PORVENIR S.A una vez obtenga el valor restituido por parte del demandante, a trasladar el monto del capital ahorrado por este con sus respectivos rendimientos financieros a COLPENSIONES, así como a devolver a la entidad todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 9 del señor GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ con todos sus frutos, intereses y rendimientos que se hubiesen causado.

CUARTO: SE CONDENA a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a elaborar en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia y presentar para su pago a PROMAGRO S.A. el título pensional por el periodo laborado por el demandante entre el 26 de octubre de 1980 al 09 de septiembre de 1986 y, entre el 03 de julio de 1987 al 30 de junio de 1993 y tener en cuenta estas semanas para todos los efectos prestacionales dentro del sistema.

QUINTO: SE CONDENA a PROMAGRO S.A. EN LIQUIDACIÓN a pagar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES en el término de 4 meses, contados a partir del momento en que COLPENSIONES presente para su pago el cálculo de los títulos pensionales y el valor de los mismos a los que acaba de hacerse referencia.

SEXTO: SE ABSUELVE a AGRÍCOLA EL RETIRO S.A.S EN REORGANIZACIÓN Y AGROPECUARIA GRUPO 20 S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante.

SÉPTIMO: SE CONDENA a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante de conformidad con el régimen de transición a partir del 15 de mayo de 2020, supeditado al traslado por parte de PORVENIR de los valores a que se hizo relación en el numeral SEGUNDO de esta providencia.

OCTAVO: SE DECLARA que el valor de la mesada pensional para el año 2020 es de la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS DOS MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS ($1.202.056), la que deberá seguirse incrementando anualmente de conformidad con el IPC consolidado anual.

NOVENO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte accionada. Como agencia en derecho a su cargo se tasa la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS ($1.755.406) a cargo de PORVENIR y PROMAGRO en sumas iguales; y, SE CONDENA EN COSTAS al demandante por haber resultado vencido en la demanda de reconvención tasando como agencias en derecho a su cargo la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TRES PESOS ($ 877.803).

Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 10 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S. A., de Promagro S. A. en liquidación y de la parte demandante, y con ocasión del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 24 de septiembre de 2020, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia objeto de apelación y consulta, el cual quedará así: SEGUNDO (sic): SE AUTORIZA a COLPENSIONES S.A. a descontar la suma de $49.433.914 debidamente indexada, pagada por PORVENIR S.A., al demandante por concepto de devolución de saldos. SE CONDENA (sic) a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, a partir del 1 de febrero de 2016.

TERCERO: ADICIONAR el numeral décimo a la sentencia apelada, así: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar por concepto de retroactivo pensional la suma de $59.132.959 y en adelante a partir del 1 de octubre de 2020 una mesada pensional correspondiente a $1.065.417, la cual se incrementará de conformidad con el IPC de cada anualidad”

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que los problemas jurídicos que debía resolver consistían en establecer: si fue acertada la decisión de inexistencia de traslado, bajo la consideración de que la entidad primigenia en la cual el actor ingresó al RAIS, no fue vinculada al Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 11 proceso; cómo debe producirse la devolución de saldos, teniendo en cuenta que se trata de una suma perteneciente al sistema de seguridad social y dado que el demandante recibió un dinero posterior al informado en la demanda, y si dicha suma debe indexarse; si es procedente la condena por título pensional por los periodos no cubiertos antes de la entrada en vigencia del ISS en la zona de Urabá; y finalmente, lo relativo a la pensión de vejez.

Se aclara que sólo el tercer punto es objeto de debate en sede extraordinaria, por lo que se reseñarán únicamente los alegatos que conciernen esta temática, pues lo demás, quedó en firme, al no ser cuestionado. En relación con el cálculo actuarial, concretamente, frente a los periodos no cotizados por el empleador antes del 1 de agosto de 1986, fecha ésta en la que inició la cobertura del ISS en la zona de Urabá, puso de presente que si bien es cierto que previo a ese momento, no era posible que el empleador efectuara los aportes, pues no existía tal obligación; indicó que en la actualidad está vigente la posición jurisprudencial dispuesta en la decisión CSJ SL7647-2015, de acuerdo con la cual, la buena fe no se convierte en un eximente del pago de títulos pensionales, en tanto no se trata de un cobro de naturaleza sancionatoria, sino un reconocimiento, dentro del esquema del sistema de seguridad social, del tiempo laborado por el trabajador y su incidencia para acceder a la pensión de vejez.

Por ello, anunció, descartaría el alegato invocado por Promagro S. A. en ese aspecto. Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 12 Resaltó que, en lo que tenía que ver con el periodo correspondiente al 2 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993, al examinar las historias laborales, no se encontraba evidencia alguna de que se hubieran hecho cotizaciones a nombre del trabajador durante ese tiempo, pese a que, la misma demandada había aceptado que el actor laboró, incluyendo esos extremos.

De modo que no admitía la justificación de la empresa recurrente, como tampoco era posible aceptar una presunción de pago, figura que no está prevista en seguridad social. Agregó que el hecho de que la entidad administradora no hubiera ejercido la acción de cobro, ello no suponía que el pago se hubiera producido, pues si se afirma que hay deuda por ese concepto, es el empleador quien debe acreditarlo con la documentación pertinente, lo que no sucedió, motivo por el cual, confirmaría la condena por el pago del título pensional, incluyendo ese periodo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Sociedad Agrícola Promagro S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende la casación total de la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 13 revoque la condena que ordenó reconocer y pagar a Colpensiones el valor del título pensional y las costas del proceso; y en su lugar, pide que se la absuelva de las pretensiones de la demanda inaugural y se resuelva lo relativo a las costas, en su favor.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la parte demandante. Dado que las acusaciones se plantean por la misma senda y, en últimas, suponen un estudio armónico de las temáticas planteadas, la Sala las analizará conjuntamente. VI. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 24, literales c) y d) del parágrafo primero artículo 33, 53, 115, 116, 117 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 y 6 del Decreto 1887 de 1994; 193 y 259 del CST, y los artículos 72 y 74 de la Ley 90 de 1946, en desarrollo de los artículos 1, 5 y 20 del Decreto 3041 de 1966.

Refiere que el Tribunal no aplicó las disposiciones normativas que regulan el presente asunto, apoyándose simplemente en una posición de la Corte que, además, ha sido controvertida por desconocer el cumplimiento de las obligaciones del empleador sobre seguridad social y su desarrollo en el trascurso del tiempo. Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 14 En esa medida, dice, se ordenó reconocer y pagar un título pensional, desconociendo que el trabajador fue afiliado el 10 de septiembre de 1986, fecha en que inició la cobertura del ISS en la región de Apartadó; la ausencia de cobro coactivo de la entidad de seguridad social y los extremos de la relación de trabajo.

Indica que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, al llamar a los empleadores a la inscripción de los trabajadores para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, en aplicación de los artículos 1, 5 y 20 del Decreto 3041 de 1966, dispone la subrogación legal de tales prestaciones, normas que no se aplicaron en este caso, pues en ellas no se consagra la obligación de pagar el pretendido título pensional, máxime si el empleador cumplió en la vigencia del contrato, con el deber de afiliar y aportar al sistema, en los términos de los artículos 193 y 259 del CST, de modo que la pensión sea cubierta una vez el trabajador cumpla los requisitos de edad y tiempo previstos en la Ley 100 de 1993.

Refiere extractos de la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453 y explica que, al tratarse de una cobertura progresiva que inició el ISS desde 1997, la afiliación de los trabajadores se hizo gradualmente a partir de esa fecha, de conformidad con la reglamentación expedida para el efecto, situación que el ad quem desconoció, ya que impuso la obligación de pagar un título respecto de periodos anteriores a esa cobertura, esto es, una consecuencia no contemplada en ese momento en la ley, máxime si la relación de trabajo Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 15 finalizó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que es la que contempla la obligación de reconocer ese título.

Indica que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en sus literales c) y d) no fue objeto de análisis por parte del fallador, el cual señala que para el cómputo de las semanas a efectos pensionales, se tendrá en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o hubiera iniciado con posterioridad a que esta ley entrara a regir, hipótesis que, dice, no aplica en este asunto, pues para el 1 de abril de 1994, el accionante no estaba al servicio de la Hacienda El Casco.

De modo que, agrega, no tiene la obligación de pagar un título pensional, pues el vínculo finalizó el 30 de junio de 1993, y la afiliación al sistema se hizo el 10 de septiembre de 1986, apenas inició la cobertura en el municipio de Apartadó. En consecuencia, considera que en este caso hay una falta de causa, por inexistencia de la obligación a cargo del empleador, pese a lo cual se emitió condena con fundamento en una sentencia de la CSJ que no constituye doctrina probable y no eximía al fallador de hacer un análisis concreto del caso.

Indica que en la decisión CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en la que el ISS no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM en los municipios en la que los servidores laboraban, pues se entendía que la obligación de pagar tales Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 16 aportes, empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura en cada zona específica.

Dice que la anterior decisión demuestra que han sido varias las posiciones de la Corte sobre este tema y que ello muestra que el comportamiento de la sociedad no fue negligente. Advierte que, así mismo, en el fallo atacado se ordenó el pago de un título pensional por el periodo comprendido entre el 2 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993, desconociendo la presunción de pago de las cotizaciones al existir, como hechos aceptados en el proceso, la afiliación del demandante al ISS, por parte de dicha empresa, la omisión de una novedad de desafiliación antes de finalizar la relación laboral y la ausencia de un cobro coactivo por parte del ISS.

Considera que no se aplicaron los artículos 24 y 53 de la Ley 100 de 1993 que prevén las acciones de cobro de las entidades de seguridad social y las facultades que tienen de fiscalización y la regulación del cobro de créditos por la jurisdicción coactiva. Estima que está claro que dicho cobro no se hizo por Colpensiones. Cita extractos de una decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, resaltando que es la entidad de seguridad social frente a la cual se subrogó el empleador desde la afiliación, la responsable de reconocer las prestaciones económicas del sistema e iniciar las acciones de cobro correspondientes, verificando si no existe novedad de retiro, como ocurre en este asunto.

Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 17 Agrega que, al no existir el respectivo requerimiento, no podía imputarse el incumplimiento de una obligación como empleador que, además, dice, está afectada por el fenómeno de prescripción con el silencio absoluto del ISS por más de 20 años, sin que la omisión de iniciar la acción de cobro sea óbice para desconocer el derecho irrenunciable a la seguridad social, el cual se encuentra a cargo de esa entidad como administrador del sistema general de pensiones.

VII. RÉPLICA Colpensiones precisa que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, en tanto se aplicaron las normas que eran vigentes en este asunto, de modo que no se advierte la infracción directa que se denuncia. Lo anterior, dado que, desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 se creó el ISS y a través del Decreto 3041 de 1966, se estableció la obligación de los empleadores de afiliar a los trabajadores, pagando los aportes para las prestaciones médico asistenciales.

De manera adicional, el Decreto 1887 de 1994 dispone la forma en que se realiza el cálculo actuarial que debe ser transferido por el empleador omiso al fondo de pensiones. Gustavo Adolfo Hernández presenta réplica conjunta a los cargos. Estima que la decisión del Tribunal debe mantenerse, ya que guarda coherencia con los principios generales del régimen de seguridad social y con la jurisprudencia actual sobre el tema, de acuerdo con la cual, Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 18 es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos.

Agrega que la reserva no nació con la Ley 100 de 1993, sino que desde el año 1961 se dieron las primeras voces de esa obligación del empleador de responder por las cotizaciones que conformarían el futuro derecho pensional de sus trabajadores. Porvenir S. A. hace una única oposición a las acusaciones. Sostiene que, en caso de que resulte próspero el recurso, quedarían sin piso las órdenes confirmadas por el Tribunal, aunque en sede de instancia, dice, no podía adoptarse una determinación respecto de Porvenir S. A. y no sería posible modificar lo decidido frente a esa entidad para ordenar algo distinto, pues así no lo ha pedido el recurrente y no habría ninguna razón para adoptar una orden de tal naturaleza, en virtud de la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación del ad quem en sede de alzada.

Añade que los argumentos de la casacionista no guardan relación con la situación que dio origen a la vinculación de dicho fondo, de suerte que no puede hacer pronunciamiento sobre esta temática. VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa del artículo 488 del CST; 151 del CPTSS, norma medio que llevó a la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del CST; 1, 5 y 20 del Acuerdo 224 de 1966; 24 y 53 de la Ley Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 19 100 de 1993; 13 del Decreto 1161 de 1994 y 2 del Decreto 2633 de 1994.

Sostiene que la falta de aplicación de las normas denunciadas llevó al Tribunal a desconocer que en este caso operó el fenómeno de prescripción extintiva frente al objeto de la acción. Dice que el artículo 488 del CST dispone que los derechos prescriben en tres años, al igual que el artículo 151 del CPTSS el que refiere el mismo término para las acciones que emanen de las leyes sociales, esto es, que es aplicable a las acciones que se originan en las normas de seguridad social.

Explica que, como no es objeto de discusión que el actor laboró al servicio de la empresa Promagro S. A. en liquidación hasta el 30 de junio de 1993; y que la reclamación elevada por la parte demandante en relación con el periodo de tiempo en el que no existió afiliación al ISS -26 de octubre de 1980 al 9 de septiembre de 1986- y en el que se dice que no se hicieron aportes – 3 de julio de 1987 al 30 de junio de 1993- se encuentra afectado por el fenómeno de prescripción, pese a lo cual, el juez de segundo grado no hizo pronunciamiento alguno. Esa omisión, anota, desconoce que la falta de pago de las cotizaciones no constituye un derecho pensional imprescriptible, toda vez que la consecuencia jurídica aplicable por la vigencia de la norma en el tiempo, es la indemnización de perjuicios ocasionados por el empleador, no el reconocimiento de un título pensional y, en esa medida, Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 20 se trata de un derecho derivado del contrato de trabajo que se encuentra prescrito, aparte de que se desconoció la imposibilidad jurídica y fáctica de afiliación al ISS en un tiempo anterior a la cobertura de la entidad de seguridad social en la zona de Urabá. Dice que no deben confundirse los hechos en que se funda la petición de la pensión, cuya declaración judicial es imprescriptible, con los derechos pensionales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales sí prescriben.

Refiere apartes de las decisiones CSJ SL, 21 oct. 1985, rad. 10842 y CSJ SL, 15 feb. 2000, sin indicar radicado. Añade que, en este caso, debía concluirse una presunción de pago desde el momento de la afiliación y hasta la fecha de finalización del contrato de trabajo, al no existir un cobro coactivo de parte de la entidad de seguridad social, procedimiento que, aduce, en igual sentido se encuentra afectado por prescripción, el que debió iniciarse dentro de los tres años siguientes a la finalización del contrato de trabajo, desconociendo el mandato del artículo 488 del CST al no declarar dicha excepción frente a las acciones de cobro.

En consecuencia, argumenta, al demostrarse que no se aplicó la norma denunciada; estar acreditado que transcurrieron más de tres años desde que se reclamó el derecho, es claro que operó la prescripción respecto de la obligación de pago del título pensional, por lo que solicita casar la sentencia. Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 21 IX.

RÉPLICA Colpensiones dice que el empleador es el responsable de efectuar los aportes que le corresponden a sus trabajadores, cotizaciones que deben ser efectuadas con fundamento en lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, recayendo en el empleador la obligación del pago de aportes pensionales, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.

Advierte que, de no haberse adoptado el fallo que emitió el Tribunal, sí se hubiese emitido una sentencia ilegal y sin vocación de prosperidad, defraudando el sistema. En consecuencia, solicita no casar la providencia del ad quem. X. CONSIDERACIONES Lo que cuestiona la censura a través de los dos cargos formulados, es la condena que le fue impuesta en el fallo emitido por el juez de segundo grado, consistente en pagar un cálculo actuarial con destino a Colpensiones, que cubra los periodos omitidos entre el 26 de octubre de 1980 y el 9 de septiembre de 1986, por falta de afiliación respecto del trabajador Gustavo Adolfo Hernández; y del 3 de julio de 1987 al 30 de junio de 1993, porque a pesar de haberlo afiliado, en ese tiempo no se hicieron cotizaciones al sistema.

Para atacar dicha condena, la empresa recurrente acude a tres argumentos que dirige por la senda directa: el primero, la imposibilidad de condenar al pago del cálculo Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 22 actuarial respecto de vínculos no vigentes a la entrada de la Ley 100 de 1993; la inexistencia de una norma legal que previera esa obligación y al hecho de que, antes del 1 de agosto de 1986, no existiera cobertura del ISS en la zona de Urabá, donde laboraba el actor; el segundo, que es de cargo de Colpensiones las cotizaciones no efectuadas desde 1987 a 1993 por no haber hecho cobro coactivo al empleador; y el tercero, la prescriptibilidad a la que se encuentra sometida la pretensión de pago de aportes pensionales al sistema.

En ese orden, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala se contraen a determinar: i) si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente el pago del cálculo actuarial por el lapso del 26 de octubre de 1980 al 9 de septiembre de 1986, debido a la falta de afiliación del trabajador, sin considerar que en el sitio de labor no hubo cobertura del ISS y de que el vínculo laboral no estaba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993; ii) si se equivocó al condenar al pago del cálculo por el tiempo en el que hubo afiliación pero no pago de semanas cotizadas (1987 a 1993), cuando estas debían ser asumidas por Colpensiones al no haber adelantado las acciones de cobro, y no por el empleador, y, finalmente, iii) si el pago de aportes debe verse afectado por la prescripción. Ahora bien, dada la vía elegida, se tiene que no es objeto de discusión que: i) el demandante nació el 20 de enero de 1953; ii) que a partir del 26 de octubre de 1980, comenzó a prestar sus servicios en la Hacienda El Casco, hoy absorbida Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 23 por la empresa Promagro S. A.; iii) que el 1 de agosto de 1986, la zona de Urabá –Antioquia –donde ejecutaba sus labores- fue llamado por el ISS a inscripción obligatoria, iv) que por esa razón durante ese lapso no se efectuaron aportes, esto es, entre el 26 de octubre de 1980 y el 9 de septiembre de 1986; v) que el empleador lo afilió al sistema de pensiones el 10 de septiembre de 1986; y vi) que desde el 3 de julio de 1987 hasta el momento en que finalizó la relación laboral con esa empresa -30 de junio de 1993- no le registran cotizaciones (f.° 7).

Se recuerda que el Tribunal condenó a la recurrente a pagar el cálculo actuarial por los dos periodos referidos en los numerales iv) y vi). Hechas estas precisiones, se ocupa la Sala de los asuntos descritos en precedencia, así: i) La condena al pago del cálculo actuarial entre el 26 de octubre de 1980 y el 9 de septiembre de 1986 (antes de que hubiera cobertura del ISS en la zona de Urabá).

Mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 24 En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión(…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí que, en principio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

En similar sentido, en CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 25 que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

No obstante, la Corte en decisión CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

Mediante CSJ SL9856-2014, la Sala consolidó el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 26 territorio y en su lugar se estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no hubieran actuado de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos.

En este punto resulta importante memorar lo dicho en CS SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 27 trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 28 afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

(subraya la Sala). Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad» (CSJ SL939-2019).

Ahora bien, el censor refiere que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley».

A su turno, en correspondencia con tal disposición, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 señaló lo Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 29 siguiente: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (Subraya fuera de texto).

Lo cierto es que sobre el entendimiento correcto del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno memorar lo expuesto en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que, cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar Aunado a lo anterior, la limitante a que alude el censor también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 30 efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador» (CSJ SL4307 -2019).

Conforme a lo expuesto, tal normativa amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.

Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que incluso guarda correspondencia con lo previsto que en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que «En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo».

Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 31 A lo anterior se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2731-2015).

En ese orden de ideas, sin que sea necesario verificar si, en efecto, como lo sostiene la censura, la empleadora se había subrogado en el riesgo desde el año 1986 y, por tanto, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión en los precisos términos del artículo 33 ibídem en su versión original, lo cierto es que esa situación no la exime del pago del título pensional.

Aquí es oportuno traer a colación la decisión CSJ SL2138-2016, en la cual se indicó: […] 3. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión. En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL17300-2014 se explicó al respecto: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 32 trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.

Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.

Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 33 los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan. ii) La condena al cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993. Según la sociedad recurrente, no es posible ordenar el pago del cálculo actuarial, en condición de empleador, respecto de este periodo, porque dice, para ese momento, el trabajador ya había sido afiliado al ISS por parte de Hacienda El Casco, hoy Sociedad Promagro S. A., de modo que debió presumirse su pago, máxime si no había noticia de su desafiliación y la entidad administradora no había adelantado las respectivas acciones coactivas para obtener su pago.

Agrega que no se aplicaron los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, que prevén, precisamente, esos deberes de cobro. Sobre este punto, debe recordarse que el Tribunal consideró que sí era admisible imputarle el pago de ese Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 34 periodo omitido, a través de la condena de un cálculo actuarial pues, al examinar las historias laborales, no encontró evidencia alguna de que se hubiera cotizado a nombre del trabajador durante ese tiempo, pese a que, la misma demandada había aceptado que el actor laboró en esos extremos.

Agregó que la figura de presunción de pago no estaba prevista en seguridad social y que el hecho de que la entidad administradora no hubiera ejercido la acción de cobro no suponía que el pago se hubiera producido, pues, si se afirma que hay deuda por ese concepto, es el empleador quien debe acreditarlo con la documentación pertinente, lo que no sucedió. Previo a resolver el asunto, planteado, debe ponerse de presente que se tiene como indiscutido que, de acuerdo con la historia laboral obrante a folio 7, Hacienda El Casco, hoy Agrícola Promagro S. A., afilió a Gustavo Adolfo Hernández al ISS, el 10 de septiembre de 1986, efectuando cotizaciones a su nombre, hasta el 2 de julio de 1987; fecha en la que no se registran más periodos de pago por parte de ese empleador y sin que se observe ninguna información adicional en el acápite de detalles de pago antes de 1995 ni actuaciones que evidencien que la administradora hubiera ejercido las acciones de cobro respecto del tiempo en mora.

Después de eso, aparecen aportes realizados por La Marfranca S. A., a partir del 1 de enero de 1993. En las instancias quedó demostrado, además, que el contrato que ligó al actor y a lo que se conoce hoy como Agrícola Promagro S. A., estuvo vigente del 26 de octubre de 1980 al 30 de junio de 1993. Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 35 Lo anterior resulta relevante pues, a diferencia de la hipótesis anterior, en la que se avaló la decisión del Tribunal de condenar al empleador recurrente al pago de un cálculo actuarial, sin perjuicio de que no hubiera cobertura en la zona de Urabá, dado que esa es la solución prevista por la jurisprudencia en los casos de omisión en la afiliación; la presente situación es diferente, en la medida en que concierne un periodo posterior a aquél en el que el empleador Hacienda El Casco afilió al trabajador al sistema pensional - 10 de septiembre de 1986- lo que, como se verá, varía la consecuencia jurídica que debe aplicarse en este asunto.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha diferenciado las hipótesis de falta de afiliación al sistema general de seguridad social y la de mora en el pago de los aportes. En esta última, la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En sentencia CSJ SL4021-2019, esta Sala así lo aclaró: En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 36 asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. En otras palabras, la falta de afiliación o la afiliación inactiva genera para el empleador la obligación de reconocer el cálculo actuarial representado en un título o bono pensional con destino a la entidad administradora correspondiente (CSJ SL3004-2020), tal como ocurre con el primer periodo en el que se condenó a Agrícola Promagro S. A., ante la no vinculación por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el actor.

El otro escenario, sin embargo, se presenta cuando el trabajador se encuentra afiliado a pensiones, pero el empleador no efectúa los aportes de manera oportuna, esto es, incurre en mora. En este caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se trasladen al afiliado, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación, son ellas las responsables por tales periodos dada su falta de diligencia en el cobro.

Así lo ha adoctrinado esta Sala desde la decisión CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 37 y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que aquellas hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser que se les imponga el pago de la prestación. En providencia CSJ SL299-2018, se sostuvo: El tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden estos ni sus beneficiarios salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la normativa aplicable.

Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, que fue citada por el Tribunal, y ratificada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013 y CSJ SL13128-2014; a través de la cual la Sala varió su criterio, y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Sobre tal aspecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 se dijo: Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 38 social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.

A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.

De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.

Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.

De ahí que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 39 Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones. Lo que ocurre es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los fondos les corresponde cumplir, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, y de llegarse a presentar un comportamiento omisivo o negligente por parte de estos, como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016;

CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017. Criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios –Subraya la Sala- En ese orden de ideas, como quiera que Hacienda El Casco, hoy Agrícola Promagro S. A. afilió al trabajador al ISS, el 10 de septiembre de 1986, no podía el empleador ser condenado al cálculo actuarial por la mora en el pago de los aportes entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993, porque, en este caso, la vinculación del demandante estuvo activa en ese lapso, sin que la administradora hubiera efectuado las acciones de recobro que le correspondían por virtud legal, de modo que aquella no era la consecuencia jurídica que se dispone para tales eventos, ya que lo que ordena la ley es que la respectiva administradora responda por tales periodos.

Entonces, el ad quem se equivocó al equiparar la falta de afiliación y la mora en el pago de cotizaciones y aplicarles efectos idénticos. Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 40 En consecuencia, es claro que el Tribunal erró al imponer condena por cálculo actuarial por el periodo en el que el demandante estuvo afiliado al sistema, cuando lo que se presentó, fue una mora del empleador en el pago de los aportes aunado a la omisión de la administradora de pensiones en el cobro de tales cotizaciones, hipótesis que no implicaba dicha consecuencia jurídica, conforme a la jurisprudencia, pues la incuria en adelantar las gestiones encaminadas a conseguir el pago de los aportes, apareja que sea ésta quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.

Por ende, el cargo prospera, sólo en cuanto el Tribunal condenó a Agrícola Promagro S. A. a pagar un título pensional a nombre del demandante, frente al periodo comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993, conforme se expuso en precedencia. iii) De la prescripción de los aportes pensionales Finalmente, la sociedad recurrente considera que el Tribunal incurrió en error al no haber declarado probada la excepción de prescripción propuesta, toda vez que el traslado de la reserva actuarial, por disposición del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, se hizo exigible a partir del 30 de junio de 1993 -cuando finalizó el vínculo laboral con Promagro S.A.- y la demanda fue presentada cuando se había superado el término previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 41 Seguridad Social.

Lo primero que se advierte es que, si bien este asunto fue tema de apelación por la sociedad recurrente, no existe un pronunciamiento expreso del Tribunal sobre el particular, de modo que no es posible configurar un error sobre temáticas que no fueron objeto de decisión en el fallo atacado. En todo caso, debe recordarse que la parte interesada contaba con la posibilidad de acudir a los remedios procesales de adición o complementación de la sentencia, a fin de procurar una definición sobre el punto concreto de la prescripción y, al no hacerlo, mostró su conformidad con lo que ahora se considera omitido.

Sin perjuicio de ello, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la casacionista, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así reflexionó la Sala en providencia CSJ SL738- 2018: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 42 en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

De manera que, frente a la excepción de prescripción que, aduce, no analizó de fondo el ad quem, es preciso señalar que la misma no tiene vocación de prosperidad, en la Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 43 medida que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión que es de carácter vitalicia. Al respecto, véanse las decisiones CSJ SL941-2018 y CSJ SL738-2018, que reiteraron, entre otras, la CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ago. 2006, rad. 27198.

Por consiguiente, con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, la Sala no evidencia que el ad quem hubiese incurrido en el yerro jurídico atribuido por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues el término prescriptivo consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y, por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible.

Por todo lo anterior, la Sala casa la decisión impugnada, sólo respecto de la condena que le fue impuesta a Agrícola Promagro S. A. de pagar el cálculo actuarial a nombre del demandante, por el periodo comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993. No se casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de una de las acusaciones.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En el único aspecto que fue objeto de casación, esto es, la condena impuesta a Agrícola Promagro S. A. de pagar un Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 44 título pensional por el periodo comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993, el juez de primer grado estimó que dicho pago era procedente, disponiendo que esas semanas se incluyeran en la contabilización para efectos pensionales.

Agrícola Promagro S. A. interpuso recurso de apelación. Para el periodo que interesa, considera que la jueza le impuso la carga de probar la desafiliación del trabajador, lo cual no le corresponde. Refiere que las entidades de seguridad social deben acreditar ese acto y aportar los documentos donde se constate que el trabajador fue retirado del ISS.

En consecuencia, dice, el trabajador solo debe probar su afiliación, y las semanas transcurridas hasta su retiro se entienden cotizadas, que es lo que debió hacer el despacho con el periodo comprendido entre el 2 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993. Agrega que no es procedente el pago de título pensional sino de los aportes, con los respectivos intereses de mora.

Pues bien, como se vio a propósito del recurso de casación, Gustavo Adolfo Hernández laboró al servicio de Agrícola Promagro S. A. desde el 26 de octubre de 1980 hasta el 30 de junio de 1993; que el 10 de septiembre de 1986, dicho empleador lo afilió al ISS, efectuando cotizaciones al sistema, entre esta última fecha y el 3 de julio de 1987, momento a partir del cual, no se reflejan aportes en la historia laboral del trabajador; como tampoco se tiene información de que se hubiera notificado de la novedad de Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 45 retiro o que el Instituto hubiera adelantado acciones de cobro respecto de los periodos en mora.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en armonía con lo dicho en sede extraordinaria, es claro que el juez de primera instancia incurrió en error al condenar a Agrícola Promagro S. A. al pago de un cálculo actuarial por los periodos no pagados en mora, que transcurrieron desde el 3 de julio de 1987 hasta el 30 de junio de 1993, en tanto dicha consecuencia jurídica sólo es procedente en las hipótesis de omisión en la afiliación, pero no, ante los casos en los que el trabajador haya sido válidamente vinculado al sistema, en este caso, por el mismo empleador demandado, y el no registro de los aportes tengan como causa, entre otras, la omisión de la administradora de pensiones en adelantar las respectivas acciones de cobro en los términos en que la ley lo exige, lo que lleva a que deba responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado.

En consecuencia, lo que procedía en este caso es que Agrícola Promagro S. A. -como acertadamente lo dice en el recurso de alzada- fuese condenado a reconocer el valor total de las cotizaciones por el tiempo reclamado, más los intereses de mora del artículo 23 ibidem, ya que es evidente que él no cotizó siendo su deber hacerlo en virtud de la vigencia de la relación laboral.

De manera que lo que procedía era la condena por el total del monto de las cotizaciones más los intereses de mora y no, como lo concluyó el Tribunal, al pago del cálculo actuarial, porque, en este caso, la afiliación del Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 46 demandante ante el ISS estuvo activa en ese lapso, sin que la administradora hubiera efectuado las acciones de recobro que le correspondían por virtud legal.

Esta Corte, en decisión CSJ SL3004-2020 estudió el caso de un empleador que dejó de cotizar a nombre de su trabajador, entre los años 1990 y 1997, periodo en el que esta persona fue despedida y a quien luego, en cumplimiento de una orden judicial, debió ser reintegrado a su cargo. La Sala concluyó en esa oportunidad que el demandado debía responder por el pago de las cotizaciones al sistema, junto con los intereses de mora, por el tiempo en el que el actor estuvo despedido, aclarando que no procedía la condena por el cálculo actuarial.

Allí se dijo: El actor se lamenta de que el empleador dejó de cotizar entre los años 1990 y 1997, periodo este en que el actor estuvo despedido. Según la misma demandada (f.°46), el accionante ingresó a laborar el 21 de julio de 1977 y fue despedido el 21 de diciembre de 1989. En cumplimiento de una orden judicial, él fue reintegrado el 16 de junio de 1997 y, finalmente, la relación terminó por mutuo acuerdo el 27 de febrero de 1998.

A f.° 42, se puede ver que la pasiva activó la afiliación del actor el 16 de junio de 1997. Sobre el punto, conviene reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema o la de la afiliación inactiva (es la que se puede presentar, entre otros casos, en los de reintegro del trabajador sin solución de continuidad en la relación laboral).

En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993.

Ver en este sentido, la sentencia CSJ SL4021 de 2019, donde esta Sala asentó: Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 47 En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. En otras palabras, la falta de afiliación o la afiliación inactiva que el empleador debe mantener activa mientras la relación laboral está vigente, como sucede frente a una orden de reintegro judicial sin solución de continuidad, dado el principio constitucional contenido en el art. 48 de que el derecho a la seguridad social del trabajador es irrenunciable, de acuerdo con el art. 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el art. 33 de la Ley 100 de 1993, lo que genera para el empleador es la obligación de reconocer el cálculo actuarial representado en un título o bono pensional con destino a la entidad administradora correspondiente.

Pero, también se puede presentar otro escenario, muy particular, como cuando el trabajador ha estado activo en la afiliación a pensiones, por haber cotizado mientras él ha estado despedido. En tal caso, con la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad, en virtud del art. 22 de la Ley 100 de 1993, va aparejada la obligación del empleador de pagar el valor total de las cotizaciones correspondientes junto con los intereses de mora, dejadas de cancelar en virtud del despido, y no, la del cálculo actuarial del literal d) del art. 9 de la Ley 797 de 2003, porque, en dicha situación, la afiliación estuvo activa, pero el empleador dejó de cotizar por el despido y resultó obligado a hacerlo por la ficción de la vigencia de la relación en virtud de una orden judicial de reintegro.

Por lo anterior, aquí se condenará al empleador al pago de las cotizaciones, con los intereses de mora del art. 23 de la Ley 100 de 1993, a Colpensiones, a nombre del accionante, y por el lapso comprendido entre 1990 y el 15 de junio de 1997. Así las cosas, le asiste razón a la parte recurrente en sus reproches. En consecuencia, la Sala modificará el Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 48 numeral cuarto de la decisión proferida el 15 de mayo de 2020, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, en el sentido de condenar a Agrícola Promagro S.A. al pago de las cotizaciones, con los intereses de mora del artículo 23 de la Ley 100 de 1993, a Colpensiones y según la liquidación que de tales conceptos haga dicha administradora, a nombre de Gustavo Adolfo Hernández, y por el lapso comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993.

Se mantiene la decisión impugnada en lo demás conforme lo decidió el Tribunal y no fue objeto de casación. Las costas en primera instancia a cargo de Porvenir S.A., la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- y Agrícola Promagro S.A. y a favor del actor. Sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 24 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 49 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y las sociedades AGRÍCOLA PROMAGRO S. A., AGROPECUARIA GRUPO 20 S. A. y AGRÍCOLA EL RETIRO S.A.S., sólo en tanto mantuvo la condena impuesta Agrícola Promagro S. A. a pagar a Colpensiones el cálculo pensional por el periodo laborado entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993.

NO SE CASA en lo demás. Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la decisión proferida el 15 de mayo de 2020, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, en el sentido de condenar a Agrícola Promagro S.A. al pago de las cotizaciones, con los intereses de mora del artículo 23 de la Ley 100 de 1993, a Colpensiones, y según la liquidación que de tales conceptos haga dicha administradora, a nombre de Gustavo Adolfo Hernández, y por el lapso comprendido entre el 3 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1993.

SEGUNDO: MANTENER incólume la decisión impugnada en lo demás conforme lo decidió el Tribunal y no fue objeto de casación.

TERCERO: Costas como quedó dicho en la parte considerativa. Radicación n.° 90559 SCLAJPT-10 V.00 50 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.