Radicación n.° 70440 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL187-2020 Radicación n.° 70440 Acta 02 Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ EUGENIA SERRANO ESCOBAR, contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2014, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes.

I.

ANTECEDENTES Beatriz Eugenia Serrano Escobar demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), hoy Fiduagraria S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio automónomo de remanentes, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 24 de abril de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2012, y que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa por parte de dicha entidad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro « […] al cargo desempeñado al momento del despido », junto con los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando se efectúe el reintegro. Subsidiariamente, solicitó el pago de la indemnización por despido sin justa causa, convencional o legal.

Además, entre principales y subsidiarias debidamente acumuladas, pidió en síntesis que se condenara a la entidad accionada al pago de las cesantías y sus intereses, las vacaciones, las primas de navidad de orden legal, las primas extralegales de vacaciones y de servicios, y la prima técnica convencional, derechos causados durante todo el tiempo de servicios, así como el reintegro de lo pagado por concepto de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, los incrementos salariales y la indemnización moratoria a que hubiera lugar o la indexación de todas las sumas requeridas.

Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó al ISS mediante contrato de prestación de servicios, a partir del 24 de abril de 1998 y hasta el 30 de noviembre de 2012, cumpliendo las funciones propias del cargo de « Profesional Especializada » en la Gerencia Nacional de Mercadeo y luego en la Gerencia Nacional Comercial de la ciudad de Bogotá. Aseguró que, aunque la relación estuvo regida por sucesivos contratos de prestación de servicios, estaba obligada a cumplir un horario y someterse a los reglamentos de la entidad; que recibía órdenes por parte del « Director Nacional de Mercadeo y más tarde del Gerente Nacional Comercial del ISS »; que prestaba sus servicios en las instalaciones y con los elementos suministrados por el ISS; y que desempeñaba las mismas funciones que los empleados de planta y que era tratada igual que ellos.

Manifestó que las sumas de dinero devengadas para los años 2008, 2009-2010 y 2011-2012 correspondieron a $1.911.175, $2.835.594 y $2.983.992, respectivamente; mientras que, para las mismas fechas, los profesionales que desempeñaban idénticas funciones a las suyas percibían salarios superiores; y que el día 30 de noviembre de 2012, la relación fue terminada de manera unilateral por parte del ISS.

Finalmente, indicó que no se le pagaron las prestaciones sociales ni tampoco las vacaciones a las que tenía derecho; que nunca fue afiliada como trabajadora al Sistema de Seguridad Social Integral; y que agotó la reclamación administrativa mediante comunicación calendada el 12 de diciembre de 2012. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó que la demandante prestó sus servicios para la entidad, dentro de sus instalaciones y con los elementos que ella le suministraba.

Sin embargo, afirmó que lo anterior se dio en virtud de contratos de prestación de servicios celebrados a la luz de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; que la actora nunca estuvo obligada a cumplir un horario y siempre desarrolló el objeto contractual de los mencionados acuerdos de manera autónoma, sin recibir órdenes; y que el ISS siempre le canceló los respectivos honorarios a los que tenía derecho.

Agregó que la demandante nunca fue trabajadora de la entidad y, por lo mismo, el ISS nunca estuvo obligado a cancelarle las acreencias laborales reclamadas, ni legales ni extralegales. En su defensa, propuso como excepciones las de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, y las que denominó « […] imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas » y « […] no utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos ».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 25 de noviembre de 2013, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 9 de mayo de 2014, confirmó en su integridad el fallo recurrido.

Para llegar a esa decisión, manifestó que el problema jurídico a dilucidar se circunscribía a establecer « […] si los servicios personales de la demandante, prestados a favor del Instituto demandado, en el cargo de Profesional Especializada se encuentran o no regulados por las normas protectoras del contrato de trabajo del sector oficial ».

Luego de precisar las normas sustantivas y procesales con las cuales resolvería el problema planteado, aseguró que, del análisis conjunto de las pruebas documentales y testimoniales, se desprendía claramente que la demandante había prestado sus servicios personales para el ISS, desde el 24 de abril de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2012, desempeñando el cargo de profesional especializada en la Gerencia Nacional de Mercadeo y, posteriormente, en la Gerencia Nacional Comercial.

Refirió, no obstante, que dicha prestación de servicios la realizó en calidad de empleada pública y no de trabajadora oficial, conclusión a la que llegó porque si bien le resultaba fácil colegir que «[…] los servicios personales de la demandante estaban amparados por la presunción de subordinación, es decir, que los mismos se ejecutaron bajo el cumplimiento de una relación de carácter subordinada», también era cierto que aquella relación no estaba «[…] amparada por las normas reguladoras del contrato de trabajo del sector oficial, ya que el cargo para el cual fue designada, como sus funciones, tanto en la Gerencia Nacional de Mercadeo como en la Gerencia Nacional Comercial, corresponden a la de un cargo ejercido por un empleado público […]».

E xplicó así esa conclusión: […] de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 3, del literal a), del artículo 1° del Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, por medio del cual se clasifican los servidores del ISS, por lo que la naturaleza del vínculo laboral que ató a las partes concierne a la de una relación legal y reglamentaria, más no a la de un contrato de trabajo, pues la demandada en cumplimiento de su deber de probar lo afirmado por la actora, de acuerdo con lo preceptuado por el 177 del CPC, acreditó que la demandante se encontraba ejerciendo funciones correspondientes a un cargo público, como lo es el de profesional especializada de la Gerencia Nacional Comercial, tal como se colige de las declaraciones vertidas por los testigos Álvaro Hernán Perdomo Rivera y Beatriz Baquero, quienes son enfáticos en señalar que las funciones de la demandante eran propias de un empleado público, ya que su labor consistía en asesorar a la Gerencia mediante informes técnicos y profesionales, situación que se corrobora con la certificación vista a folios 1196 del expediente, según la cual, las funciones ejecutadas por la accionante, como su retribución, correspondían a la de un “profesional especializado grado 38” del régimen de empleado público, lo que determina que los servicios prestados por la actora se rigen por las disposiciones de la relación legal y reglamentaria.

No sobra acotar que, por disposición legal, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como lo es el ISS, están facultadas para determinar quiénes pueden tener la calidad de empleados públicos, resultando determinante el factor funcional, esto es, el relacionado con la naturaleza de la actividad que se ejecuta o a la cual se dedicó la demandante durante la vigencia de la relación laboral.

Ahora bien, atendiendo al factor funcional, estima la Sala que el cargo desempeñado por la actora (profesional especializada) se ajusta a las funciones propias del empleado público, de confianza y manejo, comoquiera que está enmarcado dentro de las actividades que corresponden a estos conforme lo establecido en el Decreto 416 de 1997. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicitó: […] que la H. Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia y absolvió de las pretensiones de la demanda, para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la sentencia de primer grado y en su lugar condene a la entidad demandada a pagarle a la demandante los siguientes conceptos: · La indemnización por despido de orden convencional. · Las cesantías · Las vacaciones. · Las primas de navidad de orden legal. · Las primas extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas. · Los intereses sobre las cesantías con base en la convención colectiva de trabajo. · El reconocimiento del valor de los aportes efectuados por la demandante al sistema de seguridad social (en la cuota que le correspondía asumir al ISS como empleador). · La indemnización moratoria o en subsidio la indexación de las condenas.

Con tal propósito formuló cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se resolverán conjuntamente, dado que, a pesar de formularse por diferentes vías, contienen similar proposición jurídica, persiguen un fin semejante y utilizan argumentos que se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar, […] directamente y por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

En la sustentación del cargo, señaló que no era posible concluir, como se hizo, que hubiera estado vinculada el ISS en virtud de una relación laboral de orden legal y reglamentaria, por cuanto esta era una forma excepcional de vinculación de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, debiéndose entender que únicamente « […] aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos » ostentaban tal calidad, y todos los demás eran vinculados mediante contrato de trabajo.

Destacó que, para la clasificación de un servidor público como trabajador oficial o empleado público, debían observarse los criterios «[…] orgánico y funcional, que atienden en su orden a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las funciones inherentes al cargo », a los que se han referido la jurisprudencia y la doctrina. Refirió que, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado debían señalarse las funciones susceptibles de ser desempeñadas por los empleados públicos, por lo cual, « […] si en los estatutos de la entidad no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al Juez entrar a calificar las mismas para efectos de suplir los vacíos estatutarios », como sucedió en este caso.

Trascribió apartes de las sentencias CSJ, 19 julio 2011, radicado 37598 y CSJ, 13 junio 2012, radicado 38601, para ilustrar por qué el Tribunal aplicó indebidamente el mencionado artículo 5°, así como los artículos 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, pues concluyó que ostentó la calidad de empleada pública del ISS, a pesar de que las funciones inherentes al cargo desempeñado no se encontraban descritas en el Acuerdo 145 de 1997.

Enseguida adujo: La cabal aplicación de las normas acusadas le imponía al Tribunal circunscribirse a analizar si en los estatutos de la entidad demandada se describieron las funciones asignadas a la demandante como propias de un empleado público, sin que le fuera dable valorar -con prescindencia de los estatutos- si dichas funciones podían ser consideradas como de dirección o confianza, y sin que la simple referencia al cargo pudiese suplir el requisito funcional en el que se ha hecho énfasis.

De allí que si los estatutos de la entidad (empresa industrial y comercial del estado) no describen las funciones específicas a desempeñar por un empleado público, la conclusión que se impone para el Juez es que al servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (regla general en este tipo de entidades públicas). En el caso concreto el Tribunal entró a suplir la función administrativa que le correspondía ejercer al Consejo Directivo del ISS, ya que determinó, que las funciones ejecutadas por la señora BEATRIZ EUGENIA SERRANO ESCOBAR -no descritas en los estatutos- eran de dirección, confianza y manejo.

En el artículo lo del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, se establecieron los cargos que al interior del ISS serían desempeñados por empleados públicos, pero en dicha normatividad se omitió describir las funciones propias de cada uno de ellos, sin que resultara admisible que el Tribunal entrara a calificar la naturaleza de las funciones asignadas a la demandante (cuando estas no estaban especificadas en la norma señalada, ni en ninguna otra disposición). […] En conclusión, el Tribunal se equivocó en el ámbito puramente jurídico al catalogar a la demandante como empleada pública, al calificar sus funciones como de dirección o confianza, pese a que las mismas no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997 ni en ninguna otra normatividad.

Si bien la demandante desempeñó funciones de Profesional Especializada en la Gerencia Nacional de Mercadeo y en la Gerencia Nacional Comercial del ISS, ello no bastaba para considerarla como empleada pública, ya que era necesario que las funciones del cargo asignado hubiesen estado descritas en los estatutos como propias de un empleado público, sin que la mera referencia al cargo bastase para suplir la exigencia legal y sin que el Juez se pudiese arrogar la facultad de entrar a calificar la naturaleza de las funciones no especificadas.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal de infringir por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

La demostración del cargo, fue planteada en los mismos términos que la del primero. VIII. CARGO TERCERO Denunció la sentencia del Tribunal por violar, […] directamente y por interpretación errónea, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

En la sustentación del cargo, reprochó el entendimiento dado por el Tribunal al « […] artículo 1A del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año », norma que consagra la clasificación de los servidores del ISS, en tanto consideró que el cargo desempeñado se enmarcaba dentro de aquellos previstos por el mencionado artículo.

Argumentó que dicha norma debía ser interpretada de manera restrictiva y no extensiva, de forma tal que el concepto de « Gerente » se entiende circunscrito al Gerente Nacional y no a cualquier gerencia de la entidad, como es el caso de las Gerencias de Mercadeo y Comercial. Tras lo anterior, afirmó que para que pudiera entenderse que el cargo desempeñado correspondía a un empleado público, «[…]era menester que en la norma que reguló la materia (Art. 1° del Acuerdo 145 de 1997) se hubiese consagrado expresamente que todos los cargos profesionales adscritos a todas las Gerencias de las Seccionales de la entidad o en particular a las Gerencias de Mercadeo y Comercial debían ser desempeñados por empleados públicos.

Luego, concluyó: En síntesis, lo que se sostiene es que la correcta hermenéutica de la norma analizada y el criterio de interpretación restrictivo que se impone con respecto a la materia regulada, deben llevar a concluir que los cargos de Profesionales adscritos a las Gerencias de Mercadeo y Comercial del ISS no están comprendidos dentro de los cargos taxativos a desempeñar por empleados públicos.

Como el Tribunal le dio un alcance diferente al precepto referido, y con base en dicho alcance consideró a la demandante como empleada pública, procede la casación de la sentencia. IX. CARGO CUARTO Denunció la sentencia del colegiado en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente y por error de derecho el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6 ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Manifestó que el Tribunal incurrió en el error evidente de derecho de « Dar por probada la condición de empleada pública de la demandante acudiendo a pruebas diferentes de los estatutos de la entidad ». En la demostración del cargo, señaló que, de conformidad con el inciso tercero del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y con la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL 27 enero 2010, radicado 37597), «[…] es sólo en los estatutos donde se deben precisar los cargos y las actividades de dirección confianza y manejo susceptibles de ser desempeñados por empleados públicos en las empresas industriales y comerciales del Estado».

Agregó que, de acuerdo con lo explicado en la sentencia atrás mencionada, de la cual trascribió algunos apartes, el juez no puede apoyarse en medios probatorios diferentes a los estatutos, para efectos de calificar a un servidor de una empresa industrial y comercial del Estado como empleado público. Por ello, al fundamentar su decisión en prueba no apta, que fue la testimonial y la certificación emitida por la demandada, incurrió en el error de derecho denunciado.

X. RÉPLICA CONJUNTA La oposición argumentó que el proceder del Tribunal fue acertado y ajustado a derecho. Adujo que los contratos de prestación de servicios, así como los demás documentos que perfeccionaron su vinculación con el ISS, fueron suscritos por la demandante de manera libre y voluntaria, razón por la cual debía entenderse que la relación siempre estuvo regida por contratos de prestación de servicios, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Expresó que la actora no era beneficiaria de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, y por tanto, no procedían las condenas por concepto de acreencias laborables de carácter convencional. XI. CONSIDERACIONES La recurrente reprochó que el Tribunal no hubiera dado por demostrada la existencia de un contrato de trabajo entre ella y el ISS, al considerar que prestó sus servicios en calidad de trabajadora oficial y no de empleada pública.

De allí que el problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la definición de la calidad de servidora que tuvo la recurrente, lo que condujo a que negara las pretensiones de la demanda. Si bien el Tribunal reconoció que entre el 24 de abril de 1998 y el 30 de noviembre de 2012, se prestó un servicio personal por la demandante a favor del ISS, no estudió esta realidad a la luz de lo consagrado en los artículos 1°, 2°, 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945, sino que dirigió su atención hacia el Acuerdo n.º 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, mediante el cual el ISS estableció para quienes desempeñaran algunos cargos de dirección y confianza, la calidad de empleados públicos.

Frente al tema, es importante mencionar, por una parte, que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, en el sector oficial toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato de trabajo, de modo que al trabajador le basta con acreditar la ejecución personal del servicio, para que se presuma en su favor la existencia del vínculo laboral y, por otro lado, que es al empleador a quien le incumbe desvirtuar el hecho presumido, mediante la prueba de que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma (CSJ SL981-2019).

Lo anterior sin perjuicio de que, tratándose de cargos de trabajadores de dirección y confianza que están definidos en sus estatutos, existan vinculaciones legales y reglamentarias, no sometidas a las reglas propias de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales. En el presente asunto, la actora prestó sus servicios en la gerencia de mercadeo del ISS, lo que le permitió al Tribunal ubicarla dentro del numeral 13 del literal A del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado mediante el Decreto 416 del mismo año, que establece que son empleados públicos «Los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director».

Sin embargo, lo que no advirtió el juez colegiado fue que la demandante prestó sus servicios al ISS en el cargo de «Técnico de Servicios Administrativos II», «Asistente de oficina», «Publicista» y, solo al final de la relación, «Publicista especialista de la Gerencia de Mercadeo», cargos en los que no prestó sus servicios directamente al titular de una Gerencia, ni desempeñó las actividades de dirección o confianza de que trata el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

En ese contexto, resulta pertinente memorar lo que esta Sala ha definido frente al tema, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2584-2019: En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto.  2. Secretario General y Seccional.  3. Vicepresidente.  4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

(Resaltado fuera del texto). […] Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local. En lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así:  […] En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros.  […] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

En el presente caso se tiene que, si bien la actora estuvo vinculada a la Gerencia de Mercadeo, según se lee en la certificación de folio 21, expedida por la entidad demandada, entre el 18 de noviembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2012, lo cierto es que suscribió contratos de prestación de servicios para desempeñar los cargos de «Técnico de servicios Administrativos II», «Asistente de oficina» y «Publicista», en los que ni desarrolló funciones de dirección o confianza, ni prestó sus servicios en forma directa al gerente de mercadeo del ISS, razón por la cual no puede considerarse que sus actividades hubieran quedadon comprendidas dentro de la excepción del inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

En efecto, algunas de las funciones que desarrolló fueron las de «Consolidar, verificar y hacer seguimiento a los informes remitidos por las 28 seccionales con las cifras y actividades desarrolladas por las áreas comerciales»; «Entregar periódicamente los planes operativo, de gestión y de desarrollo administrativo» y «Dar respuesta a los diferentes organismos de control, sobre las actividades desarrolladas por la gerencia nacional comercial», actividades que, se reitera, no exigían que la actora tuviera una especial condición de confianza o que ostentaran el carácter de directivo de la entidad.

De esa forma, como lo ha advertido la Sala de manera reiterada, su pretensión declarativa «[…] debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibídem». Por ello, encuentra que la demandante prestó sus servicios al ISS de manera subordinada desde el 24 de abril de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2012, pero no en un cargo de aquellos que el Acuerdo n.º 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, consideraba como desempeñado por empleados públicos.

Además, se repite, con la certificación de folio 21 del expediente, expedida por la propia demandada, en la que se hizo constar que la demandante también desempeñó el cargo de «Asistente de oficina», se refuerza la conclusión de que no se trataba de una empleada pública, en donde usualmente se percibe cierto poder de discrecionalidad dado el cargo y la posición jerárquica, sino que correspondía a una trabajadora oficial.

Por otro lado, debe precisarse que el ISS no logró desvirtuar, en su condición de beneficiario de la labor ejercida por la demandante, la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, a efectos de demostrar que no obstante haberse prestado el servicio, ello se hizo sin las características de subordinación propias de una relación laboral y más bien, con independencia y autonomía de la demandante.

Sobre ese tópico, en asuntos similares, seguidos contra la misma entidad demandada, esta Corporación ha explicado que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley 6 de 1945 y los artículos 1° y 20 del Decreto 2127 de 1945, de los contratos de prestación de servicios suscritos por el ISS bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, no podía derivarse cosa diferente a la presunción de la existencia de la relación laboral.

Así lo dijo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8643-2015: […] habiendo quedado indiscutido en las instancias, como lo es ahora en el recurso extraordinario, que la actora le prestó sus servicios personales al demandado de manera continuada y por una remuneración que en su momento llamaros “honorarios”, el Tribunal no podía inferir cosa distinta a que, en atención a lo previsto en los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1° y 20° del Decreto 2127 del mismo año, entre otros, allí había que presumirse la mentada relación contractual.

En efecto, de una parte, los contratos de prestación de servicios adosados a los autos, indiscutidos por el demandado se reitera, acreditan precisamente el hecho base de la presunción de contrato de trabajo: la prestación personal y continua de servicios de la actora al Instituto demandado. […] De consiguiente, estando probado el hecho base de la presunción del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de servicios de la actora al demandado; e, inclusive, estando acreditado que por ellos se percibía una remuneración periódica, al Tribunal le competía arribar a la única conclusión probatoria posible: que había de presumirse que la relación jurídica de las partes era de naturaleza contractual laboral, por ende, ningún yerro de orden fáctico cabe hacer al juzgador por haber llegado así a la dicha conclusión. Además, en ninguna aplicación indebida de las normas que gobiernan el caso en estudio incursionó el Tribunal, dado que, la presunción de contrato de trabajo es una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales a voces del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 –como lo es igualmente de los trabajadores particulares conforme al artículo 24 del CST-.

En consecuencia, se encuentran razones suficientes para concluir que la acusación, resuelta conjuntamente, debe salir adelante, no sólo por lo reiterado de las decisiones que así lo han dispuesto en asuntos análogos al presente, sino porque en el caso se encuentra plenamente acreditada la prestación personal del servicio por parte de la demandante, en calidad de trabajadora oficial, y, a su vez, se evidencia que la entidad accionada no logró desvirtuar la presunción a la que se ha hecho referencia. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Cabe recordar que esta Sala ha sostenido, de manera consistente y reiterada, que le basta al demandante demostrar la condición de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así formalmente no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad.

En la sentencia CSJ SL, 14 junio 2011, radicado 42627, se explicó lo siguiente: Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.

Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.

Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). […] Lo anterior, por cuanto que, declarado el vínculo laboral de un trabajador, surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios (subrayado fuera del texto original).

Así pues, a la actora le basta con que se declare la existencia del contrato de trabajo, para obtener la calidad de trabajadora oficial y, de contera, el derecho a que se le resuelvan sus pretensiones atendiendo las disposiciones legales y convencionales que la amparaban y particularmente lo dispuesto por la cláusula 5ª de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, que en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.

Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el período de prueba, ni el plazo presuntivo.

Repetidamente, esta Corporación ha definido que la interpretación de dicha cláusula solo puede ser que, en los eventos donde resulte que las funciones desempeñadas por la actora no eran transitorias, susceptibles de realizarse a través de vínculos a término fijo, debe concluirse que se trató de contrato de trabajo a término indefinido (CSJ SL4984-2017, que reiteró entre otras lo dispuesto en las sentencias CSJ SL, 12 diciembre de 2007, radicado 29152, CSJ SL, 24 junio de 2009, radicado 32547, CSJ SL, 31 enero de 2012, radicado 43175 y CSJ SL579-2013).

De esta manera, se tiene que la señora Serrano Escobar laboró al servicio del ISS entre el 24 de abril de 1998 y el 30 de noviembre de 2012, según los términos en que se encuentra establecido en los contratos suscritos por las partes y ostentando la condición de trabajadora oficial. Así mismo, se demostró que los últimos salarios devengados correspondieron a $2.835.594 en el año 2009, $2.892.306 en el año 2010 y $2.983.992 entre el 1° de enero de 2011 y el 30 de noviembre de 2012, de manera que tales emolumentos serán los que habrán de tenerse en cuenta para efectuar la correspondiente liquidación de las prestaciones sociales.

Ahora bien, previo a efectuar la liquidación de prestaciones convencionales y legales deprecadas por la demandante, ha de estudiarse el fenómeno de la prescripción en los términos de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, partiendo de la base de que la entidad accionada propuso dicha excepción en la contestación de la demanda que se encuentra en los folios 1075 a 1095.

Al respecto, se tiene que la accionante presentó reclamación administrativa el 12 de diciembre de 2012 y que la demanda, conforme al acta de reparto visible a folio 1050, se radicó el 26 de febrero de 2013, razón por la cual se encuentran prescritas todas aquellas acreencias que se hubieren causado y hecho exigibles antes del 12 de diciembre de 2009, salvo el auxilio de cesantías, cuyo término de prescripción trienal empieza a contarse desde la terminación del contrato, pues las reglas del artículo convencional que las reconoce, son para efectos de liquidarlas y no para su pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 noviembre 2007, radicado 31045, así: De lo anterior, se desprende, que la norma convencional lo que regula es la forma de liquidar el auxilio de la cesantía, pero lo referente a su pago continúa sometido a la ley, es decir a partir del momento de su exigibilidad, que lo es a la terminación del vínculo laboral, y por ende es a partir de esa fecha cuando debe comenzar a contabilizarse la prescripción. En este sentido, la prescripción se cuenta a partir de la fecha de terminación del contrato, toda vez que es desde ese entonces cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible (CSJ SL 24 agosto 2010, radicado 34393 y CSJ SL 23 octubre 2012, 41005, entre otras).

Así pues, y valiéndose esta Sala de la metodología de liquidación utilizada en la sentencia CSJ SL981-2019, la explicación y cálculo de cada una de las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho la demandante es la siguiente: 1.- Auxilio de cesantías: El artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo (2001-2004) en lo pertinente, preceptúa: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años.

El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002. A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente.

Según lo anterior, para determinar el valor total de las cesantías se deben realizar dos operaciones: (i) Liquidar a 31 de diciembre 2001, en forma retroactiva, las cesantías: Esta operación, con un salario para el año 2001 de $1.021.000 y 1327 días transcurridos entre el 24 de abril de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, arroja un valor de $3.763.519,44.

(ii) A 31 de diciembre de 2002 y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidan anualmente: Este ejercicio, a partir de los salarios que devengó la actora, arroja un auxilio de cesantía para el año 2002 y subsiguientes de $23.061.120. Sumada una y otra liquidación se obtiene el monto de $26.824.639,44, que corresponde al total del auxilio de cesantía adeudado a la accionante. 2.- Intereses a las cesantías: Según el artículo 62 del acuerdo convencional, se pagan a razón del 15% anual a partir del año 2002.

Como los intereses a las cesantías son exigibles en el mes de enero siguiente a la fecha de su causación, no estarían prescritos los de los años 2009 y siguientes. Por este motivo, el ISS deberá reconocer la suma de $1.682.891 por este concepto. 3.- Prima de navidad: El artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 dispone: Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

Con base en lo anterior, la accionada adeuda a la demandante $8.761.280 por este concepto, teniendo en cuenta que están prescritas las anteriores al 12 de diciembre de 2009. 4.- Prima de servicios convencional: Según el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, hay derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan: (i) desde el 1º de diciembre hasta el 30 de mayo y (ii) desde el 1º de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Así, aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, la actora tiene derecho a que se le reconozcan $8.761.280, dada la prescripción de las exigibles antes del 12 de diciembre de 2009. 5.- Vacaciones compensadas: Señala el artículo 48 del acuerdo colectivo: El Instituto reconocerá y pagará a sus Trabajadores oficiales un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo de servicio así: Quienes tengan hasta cinco (5) años de servicio se les reconocerá quince (15) días hábiles.

A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles. A quienes tengan más de diez (10) años de servicios, veinte (20) días hábiles. Conforme se precisó en la sentencia CSJ SL981-2019, para compensarlas y delimitar su prescripción, debe observarse lo siguiente: (i) La demandante trabajó más de 10 años al servicio del Instituto, por lo que le corresponden 20 días por año de servicios y proporcional.

(ii) Con arreglo al artículo 45 del Decreto 1848 de 1969 «causado el correspondiente derecho a las vacaciones, deben concederse por quien corresponda, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho», premisa que indica que luego de causadas, el empleador oficial tiene un año para concederlas.

(iii) A su turno, y luego de transcurrido el año de gracia con que cuenta la entidad para conceder las vacaciones, el empleado tiene un plazo de 30 días para solicitarlas, a partir del cual «comenzará a correr el término de prescripción de las mismas» (art. 46 D. 1848 de 1969), el cual es de 3 años (art. 10 D.L. 3135/1968). De lo anterior se puede deducir que el término trienal de prescripción de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se cuenta luego de transcurrido 1 año y 1 mes (1 año de periodo de gracia del empleador y 1 mes de periodo de gracia en favor del trabajador).

De otro lado, vale la pena aclarar que el término de prescripción de 4 años, contados a partir «de la fecha en que se haya causado el derecho» previsto en el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978 no aplica a los trabajadores de estas empresas estatales, según el criterio expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL 5830, 12 nov. 1993, reiterada en CSJ SL 14234, 5 sep. 2000: […] Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de; ninguno otro." Así las cosas, los períodos vacacionales de las vigencias 24 de abril de 2008 a 23 de abril de 2009, y esos mismos interregnos de 2010, 2011 y 2012 no están prescritos, como tampoco la proporción del 24 de abril al 30 de noviembre de 2012.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta un último salario de $2.983.992, a la demandante se le adeudan $9.150.908,80 a título de vacaciones compensadas. 6.- Prima de vacaciones: Señala el artículo 49 de la Convención: Los Trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: […] (c) a quienes tengan más de diez (10) años y no más de quince (15) años de servicios, el equivalente a treinta (30) días de salario básico. […]

PARÁGRAFO. La prima de vacaciones se liquidará y pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el Trabajador Oficial en tiempo el período de vacaciones. Como puede advertirse, esta prima especial se causa por cada año de labores y es exigible en la fecha en que el trabajador disfrute las vacaciones. Ahora, en razón a que estas fueron compensadas conforme se vio en el ordinal anterior, estima la Sala procedente conceder la prima especial de vacaciones en el período de descanso no prescrito, dado que es una prestación ligada a las vacaciones.

De acuerdo con esto, le corresponde a la actora a razón de 30 días de salario por cada anualidad y proporcional un total de $13.129.564,80. 7.- Prima técnica: Acorde con el artículo 41A de la Convención Colectiva que reposa a folios 1014 a 1049 del expediente, la accionante tiene derecho a que se le pague mensualmente, y a partir del año 2002, el equivalente al 12% del salario básico mensual por tener el carácter de profesional especialista, lo cual arroja un total de $12.554.286,70 teniendo en cuenta que están prescritas las exigibles antes del 12 de diciembre de 2009. 8.- Aportes al Sistema de Seguridad Social por concepto de pensión y salud: Comoquiera que los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral son connaturales a la relación de trabajo subordinada, se condenará a la convocada a juicio cancelar las cotizaciones a los Sistemas de Salud y Pensiones, en el porcentaje que por ley corresponda, por la totalidad de la duración de la relación de trabajo. 9.

Inmdenización por despido: De otra parte, en lo que respecta a la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, basta reiterar que al declararse la existencia del contrato de trabajo, la actora adquirió la condición de trabajadora oficial y, por tanto, de beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la entidad y la organización sindical Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001-2004, la que en su cláusula 117 estableció que «Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido».

Por su parte, en la cláusula 5ª dispuso, en lo pertinente, que, Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido.

Así, se ha entendido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, y en la reciente decisión CSJ SL981-2019, que, […] en los procesos adelantados contra el ISS, cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el mismo se entiende a término indefinido. En efecto, con apego a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias. […] El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional […], lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

De esa forma, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo.

Al examinar la prueba documental denunciada, y particularmente el contrato n.º 5000029565 (f.° 96), vigente hasta el 30 de noviembre de 2012, se concluye que en realidad la terminación obedeció al cumplimiento del plazo, cuando en virtud del principio de primacía de la realidad, se trataba de un contrato de trabajo de duración indefinida que se terminó bajo dicho pretexto, y no en razón de una de las justas causas contenidas en el Decreto 2127 de 1945.

Por ello, la demandante tiene derecho a percibir el valor de la indemnización por despido sin justa causa por parte del ISS, la cual asciende a $78.180.590. Finalmente, en relación con la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, reitera la Sala que existen suficientes elementos para sostener que la conducta asumida por el ISS, de disfrazar una relación laboral subordinada mediante la suscripción de aparentes contratos de prestación de servicios profesionales, durante casi quince años, evidencia su intención fraudulenta de causarle un perjuicio a la actora, desconociendo sus derechos legales y convencionales, situación que sumada a la renuencia de acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persiste en esa forma de contratación a pesar de las condenas que le han sido impuestas, conduce inexorablemente a la condena por indemnización moratoria.

Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, señaló: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.

Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. En el caso concreto, la sanción equivale a un día de salario, correspondiente a $99.466, por cada día de retardo, a partir del 1° de marzo de 2013, fecha en que, transcurridos 90 días desde la finalización del vínculo, se hizo exigible el pago de sus acreencias.

La sanción correrá hasta el 31 de marzo de 2015, fecha del Diario Oficial n.º 49470 en el cual se publicó el acta final de liquidación de la entidad (CSJ SL981-2019), toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica. Efectuada la operación, el monto de la sanción moratoria asciende a $74.599.500, suma que deberá ser indexada hasta el momento de su pago.

Por lo anterior, se revocará el fallo de primer nivel para declarar que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 24 de abril de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2012, el cual finalizó por decisión unilateral e injusta de la accionada; en consecuencia, se emitirán las condenas descritas anteriormente. Las costas en ambas instancias serán a cargo de la demandada y a favor de la accionante.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil catorce (2014), por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que instauró BEATRIZ EUGENIA SERRANO ESCOBAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2013, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y, en su lugar declarar que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 24 de abril de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2012, el cual finalizó por decisión unilateral e injusta de la accionada.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción de los créditos exigibles con anterioridad al 12 de diciembre de 2009.

TERCERO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S.A., en calidad de vocera y administradora de su Patrimonio Autónomo de Remanentes, a reconocer y pagar a la demandante BEATRIZ EUGENIA SERRANO ESCOBAR, las siguientes sumas y conceptos: a) $26.824.639,44 por auxilio de cesantía. b) $1.682.891 por intereses sobre las cesantías. c) $8.761.280 por prima de navidad. d) $8.761.280 por prima de servicios. e) $9.150.908,80 por vacaciones compensadas. f) $13.129.564,80 por prima de vacaciones. g) $12.554.286,70 por prima técnica. h) $78.180.590 por indemnización por terminación del contrato sin justa causa. i) $74.599.500 por indemnización moratoria, suma esta que deberá indexarse a la fecha de su pago.

CUARTO: CONDENAR a la demandada a cancelar las cotizaciones a los Sistemas de salud y pensiones, en el porcentaje que por ley corresponda, por la totalidad de la duración de la relación de trabajo.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00