CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1869-2023 Radicación n.° 96778 Acta 22 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS JULIO CÁRDENAS MARIMÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A – REFICAR, donde se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Carlos Julio Cárdenas Marimón llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en liquidación y a Reficar S. A. para que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo con la Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 2 primera desde el 30 de marzo de 2012 hasta la misma fecha del 2015; ii) la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en dicho instrumento; iii) que los incentivos HSE convencional, de progreso, de progreso de tubería y de hora adicional, los auxilios de movilización convencional y de lavandería, así como la prima técnica convencional, tenían naturaleza salarial; iv) que no devengó el auxilio de gastos de transferencia bancaria, que sí era recibido por extranjeros que ocupaban su mismo cargo.

Pidió, además, que se dijera que: v) la empleadora no efectuó los aportes al sistema de seguridad social; vi) no tuvo en cuenta los factores salariales realmente causados para la liquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones y, vii) fungió como contratista de Reficar S. A. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a CBI Colombiana S. A. en Liquidación Judicial y solidariamente a Reficar S. A. al pago de: i) las diferencias frente a los aportes a seguridad social, las prestaciones sociales, vacaciones y liquidación final del contrato; ii) la nivelación salarial respecto de los soldadores de nacionalidad extranjera; iii) las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; iv) el trabajo suplementario; v) lo probado y, vi) las costas.

Narró que suscribió contrato a término fijo inferior a un año con la sociedad CBI Colombiana S. A. en Liquidación, para desempeñar la labor de «Tubero B»; que el vínculo feneció el 30 de marzo de 2015, por vencimiento del plazo pactado, Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 3 momento para el cual devengaba un salario mensual de $2.533.410.

Relató que en el contrato se pactaron: i) un «bono de asistencia y HSE», que recibió durante toda la relación laboral, pagados mes vencido, disminuyendo el primero en proporción a sus faltas a laborar; ii) un incentivo de productividad, sujeto al cumplimiento de las expectativas de trabajo y, iii) un auxilio de movilización cuyo objetivo era aumentar las ganancias por la función desempeñada, que ascendió a $958.333 al momento del finiquito contractual.

Añadió que, en la Convención Colectiva de Trabajo 2013, celebrada entre CBI Colombiana S. A. en Liquidación y la Unión Sindical Obrera, de la cual era beneficiario, se acordó el pago de: i) un incentivo progreso convencional; ii) un incentivo HSE convencional; iii) un incentivo de progreso tubería; iv) un incentivo hora adicional y, v) una prima técnica convencional, que se reducía en perspectiva del número de días laborados y las horas extras; que en dicho convenio obrero- patronal, se efectuó un pacto de exclusión salarial, donde se indicó que, aun cuando los citados rubros retribuyeran la labor de forma directa, no se incluirían en la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones y demás acreencias laborales, cláusula similar a la incluida en el contrato de trabajo.

Destacó que Reficar S. A. tiene como objeto social la construcción y operación de refinerías; que celebró contrato de obra para la expansión de la Refinería de Cartagena con Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 4 CBI Colombiana S. A. en Liquidación, la cual tiene dentro de su fin social, entre otras, la prestación de servicios de ingeniería e infraestructura; que su labor como «Tubero B», corresponde al giro ordinario de los negocios de la primera (f.° 1 a 141 y 284 a 2882, cuaderno del juzgado).

CBI Colombia S. A. en Liquidación, se opuso a las pretensiones, excepto la de declaratoria de existencia del contrato de trabajo. Aceptó el vínculo y sus extremos, así como la estipulación de los rubros antes descritos. Negó los restantes supuestos fácticos. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, buena fe y genérica (f.° 113 a 1393 y 309 a 3124, ibidem).

Reficar S. A. se resistió a todas las súplicas. Manifestó que no le constaban los hechos y negó los relativos a la contratación de CBI Colombia S. A. en Liquidación. Esgrimió los medios de defensa meritorios que denominó: inexistencia de la obligación, «inexistencia de la solidaridad-falta de legitimación en la causa por pasiva», «principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba» y prescripción (f.° 151 a 168 y 314 a 316, ib).

Llamó en garantía a la Compañía de Fianzas S. A. – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. indicando que entre 1 Demanda inicial. 2 Reforma a la demanda. 3 Contestación a la demanda. 4 Respuesta a la reforma. Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 5 CBI Colombiana S. A. y la primera se suscribió la Póliza de Cumplimiento n.° 01-EX000898 por USD 77.799.998,66, posteriormente modificada a USD 101.000.000,oo; que se pactó que el amparo se haría conjuntamente con Liberty Seguros S. A. (f.° 196 a 199, ibidem).

Mediante auto del 19 de noviembre de 2018, se admitió el llamamiento (f.° 206, ib). Confianza S. A. manifestó que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda inicial y su reforma. Se abstuvo de pronunciarse frente a las pretensiones y blandió la excepción de fondo de «falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de Reficar».

En cuanto al llamamiento, aceptó la existencia de la Póliza n.° 01-EX000898, que fue expedida en coaseguro, siendo ella la líder con un 80.70 % y Liberty Seguros S. A. en un 19.30 %. Se opuso a ser condenada por el pago de cualquier indemnización y esgrimió los medios exceptivos de mérito que denominó: «ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa (art. 64 CST)», «coaseguro», más la genérica (f.° 214 a 228 y 298 a 308, ibidem).

Liberty Seguros S. A. rechazó los pedimentos del gestor y su reforma y dijo que no eran de su conocimiento los hechos allí narrados. Planteó las excepciones de fondo de inexistencia de la solidaridad, «improcedencia de incluir en la Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 6 liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencia», «improcedencia de sanción moratoria del art. 65 del CST», prescripción, «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por conceptos derivados de la convención colectiva» e «improcedencia de condena a cargo de llamadas en garantía de las reliquidaciones perseguidas como consecuencia de declaratoria de salario de los conceptos convencionales».

Frente al llamado en garantía admitió la suscripción de la póliza identificada. Se resistió a las súplicas y propuso las excepciones de: «falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898», «improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.», «improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora», «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora», «disminución del valor asegurado de la póliza […] expedida por Confianza S. A.», «límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.» y «la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento» (f.° 253 a 279 y f.° 291 a 297, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 24 de julio de 2019, resolvió: Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 7 1. DECLARAR que entre (sic) el señor CARLOS JULIO CÁRDENAS MARIMÓN, existió un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 30 de marzo de 2012 al 30 de marzo de 2015. 2. DECLARAR la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial a los siguientes pagos: bonificación de asistencia, incentivo de productividad, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso de tubería y la prima técnica convencional, solo respecto al demandante. 3.

Como consecuencia de lo anterior, condenar a CBI COLOMBIA S. A. a cancelar al demandante las siguientes diferencias: Por diferencia de trabajo suplementario: $1.033.340 Por diferencia de cesantías: $3.832.419 Por diferencia de intereses de cesantías: $413.404 Por diferencia de primas: $1.377.986 Por diferencia de vacaciones disfrutadas: $837.376 Vacaciones compensadas: $3.656.752 4.

Condenar a la demandada a reliquidar los aportes a seguridad social. 5. CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer y pagar al demandante por concepto de indemnización moratoria del art. 65 del CST y por los primeros 24 meses, la suma de $56.147.592, a partir del 31 de marzo de 2017 y hasta su pago total a reconocer el interés moratorio más alto a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre los salarios y prestaciones adeudadas. 6.

DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, conforme se expuso en la parte considerativa, y declarar no probadas el resto de las excepciones propuestas. 7. CONDENAR en costas a CBI COLOMBIANA S. A. […] 8. ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. de las pretensiones relativas al reconocimiento de carácter retributivo y a la naturaleza salarial que se persigue respecto al auxilio de gastos de transferencia bancaria, gastos de lavandería, auxilio de movilización, conforme a las consideraciones que se dejaron expuestas. 9.

ABSOLVER a la demandada REFINERÍA DE CARTAGENA SAS (sic) y a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. y CONFIANZA S. A. de todas las pretensiones de la demanda (f.° 334 a 339, en relación con el CD de f.° 345, ibidem). Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de abril de 2022, al desatar los recursos de apelación del demandante y de CBI Colombiana S. A. en liquidación, decidió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, de la sentencia apelada […] para en su lugar ABSOLVER a las demandadas CBI COLOMBIANA S. A., REFICAR S. A., y las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S. A y CONFIANZA S. A., de las condenas impuestas por concepto de diferencias de trabajo suplementario, prestaciones sociales, vacaciones, aportes a seguridad social en pensiones e indemnización moratoria del artículo 65 del CST y la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva por las razones expuestas en la parte motiva (sic).

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. […] Dijo que debía determinar: i) si la bonificación de asistencia, los incentivos de productividad, HSE convencional, progreso convencional, progreso tubería convencional, hora adicional convencional, así como la prima técnica convencional, tenían carácter salarial y, de ser así, ii) si había lugar a las reliquidaciones pretendidas y a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; iii) si era procedente la imposición de la sanción del art. 99 de la Ley 50 de 1990 y, iv) si estaba llamada a prosperar la excepción de prescripción propuesta por CBI Colombiana S. A. en Liquidación. Precisó que no era objeto de discusión que entre Carlos Julio Cárdenas Marimón y esta empresa, existió un contrato de trabajo a término fijo entre el 3 de marzo de 2012 e igual Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 9 fecha de 2015, en el que se desempeñó como Tubero B. Dedujo de los artículos 127 y 128 del CST y de la sentencia CSJ SL5159-2018, que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o especie, como contraprestación por su labor y que no lo es aquello que ocasionalmente o por mera liberalidad entrega el empleador; que si bien los contratantes pueden pactar libremente cuáles conceptos no tendrán connotación salarial, no están autorizados para desalarizar rubros que sí tengan esa naturaleza; que por regla general los ingresos que reciben los dependientes son salario, a menos que el dador del empleo demuestre que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Puntualizó que, aunque no se aportó prueba de la fuente del pago de la bonificación de asistencia, lo cierto era que la representante legal de la empleadora manifestó que en este puntual asunto dicha erogación se pactó en el contrato de trabajo en los mismos términos en los que se encuentra plasmada en la política salarial de Reficar S. A.; que en ésta se estableció que: […] el trabajador tendría derecho como remuneración, una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Así mismo quedó consignado en dicha cláusula, que esta bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 10 cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Acentuó que al establecerse allí que dicha bonificación era «pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio», se reconoció por parte de la demandada su carácter retributivo de las labores; que las condiciones de causación estaban ligadas a la asistencia y cumplimiento del trabajo del actor, pues se demostró que requería el despliegue de su fuerza laboral, por lo que era evidente su naturaleza salarial y, además, constituía un pago habitual conforme los volantes de nómina.

Destacó que durante la ejecución del vínculo subordinado, el demandante recibió el pago de la bonificación en comento en cuantía variable (f.° 24 al 54, ib); que el pacto de exclusión no desconoció la naturaleza salarial de aquel, sino que restó su incidencia para liquidar otros rubros (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo), lo que era válido a la luz de la interpretación y alcance que la Corte ha dado al artículo 128 del CST; que esa exención se hizo frente a los conceptos de menor impacto, pues sí era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 11 Aclaró que lo que exponía rectificaba su postura, con base en un nuevo análisis de la jurisprudencia de esta Corporación, que avala que las partes de una relación de trabajo, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, acuerden que un determinado rubro no será tenido como factor salarial para efectos de liquidación de algunas acreencias laborales, sin que ello implique un menoscabo a los derechos de los trabajadores; que la Corte, en sede de tutela, frente a un caso, concluyó que esta interpretación, […] no resultaba “descabellada”, pues la misma se había edificado sobre el material probatorio aportado, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por esa Sala de Casación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 128 del CST que condujo al Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado entre las partes en conflicto era válido, pues con él no se pretendió quitar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo” tal como anotó en sentencia STL11582-2020.

Resaltó que tampoco se allegó medio de convicción sobre la fuente del incentivo de productividad, sin embargo, en el interrogatorio de parte, la accionada indicó que estaba consignado en el anexo del contrato de trabajo y que fue un beneficio extralegal de naturaleza no salarial que se reconocía siempre que el factor mensual de la productividad de la disciplina en que el trabajador se haya desempeñado durante ese mes, alcanzara la meta propuesta y mientras no ocurrieran cese de actividades presenciados o constatados por el Ministerio del trabajo.

Argumentó que tales condicionamientos permitían ver que la suma reflexionada no remuneraba directamente las Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 12 labores, sino que tenía origen en el esfuerzo grupal y la producción de todos los trabajadores pertenecientes a una misma disciplina, que no a la productividad individual del promotor de la acción; que la Corte se pronunció sobre la remuneración de metas globales, indicando que, además de entregarse por mera liberalidad del empleador, no retribuye el servicio (CSJ SL4980-2018); que era válido desalarizar dicho rubro, por adecuarse a una de las hipótesis del precepto 128 del CST, por manera que había lugar a revocar la condena que se profirió en primera instancia por este pago específico.

Refirió que la cláusula 12 de la CCT (CD, f.° 141, ibidem), precisó que los salarios y bonificaciones se aplicarían de acuerdo al anexo 1 denominado «tabla de salarios y bonificaciones»; que en dicho acápite del acuerdo colectivo se pactó que los incentivos «progreso convención» y «progreso tubería convencional», así como la prima técnica convencional, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales; que en el acta adicional 001 de la convención (f.°140, ib), se previó que el incentivo hora adicional y trabajo en días festivos tampoco tendría dicha connotación; que tales previsiones eran eficaces bajo la égida del artículo 128 ibidem y acorde con la decisión CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, reiterada en CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970.

Tuvo como válido que en el marco de una convención colectiva, los contrayentes excluyan de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales los beneficios Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 13 extralegales contenidos en ella, porque el principal propósito del proceso de negociación colectiva no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que mejoren las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas; que no tendría sentido que el dador del empleo acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán; que, ante la validez del pacto contenido en la CCT, aquél solo podría ser cuestionado a través de la denuncia de la misma, que no ante la jurisdicción (f.° 82 a 98, cuaderno digital del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión impugnada, en cuanto a que: […] la entidad CBI COLOMBIANA S. A. (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor.

Ahora bien, en el evento en que se declare como prospera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR S. A. S, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 14 y la prevista en el art.99 de la ley 50 de 1990 (f.° 1, archivo «2023024057024», cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la Liberty Seguros S. A. y la Refinería de Cartagena S. A., que pasan a estudiarse. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el segundo fallo trasgrede la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Señala que la indebida intelección de los preceptos 127 y 128 del CST tuvo lugar cuando el Tribunal consideró que la convención colectiva de trabajo tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocen, con fundamento en que en su celebración inciden móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, lo cual constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

Agrega que el desatino se evidenció cuando el colegiado estableció que si la discusión discurría sobre un pacto de Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 15 exclusión salarial, la vía adecuada para proponerla era la denuncia de la convención; que, […] Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos serán Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso (f.° 3 a 4, ib).

VII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. recaba en que su situación solo puede analizarse en caso de que prospere la demanda de casación, la cual es improcedente, puesto que el colegiado no incurrió en ningún desatino de interpretación jurídica y, además, el cargo segundo está indebidamente planteado, en la medida que no se identifica el error en la valoración probatoria y, en todo caso, el juzgador plural aplicó correctamente el principio de la libre formación del convencimiento.

Indica que, en sede de instancia, debe confirmarse su absolución, porque no se demostraron los elementos del artículo 34 del CST para declarar la solidaridad de Reficar S. A. (f.° 2 a 6, archivo «2023121113075» ibidem). Reficar S. A. alega que el cargo: i) es insuficiente frente al alcance de la impugnación y, ii) no confronta los verdaderos pilares de la decisión confutada, pues el colegiado Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 16 no aplicó y, por ende, no interpretó los artículos 127 y 128 del CST, con miras a tener como lícita la exclusión convencional de los efectos salariales de las acreencias de tal orden, sino que se apoyó en la línea jurisprudencial sobre el «derecho constitucional a la negociación colectiva, cuya principal expresión indudablemente la constituye la convención colectiva de trabajo, como convenio normativo de las condiciones generales de trabajo en la empresa (CSJ, Sala de Casación Laboral, sentencia de febrero 5 de 1.999, radicación 11389)» (f.° 1 a 11, archivo « 2023121249142», ib).

VIII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación no indica a la Corte qué es lo que debe decidir en relación con la sentencia de segundo grado, ni cómo hacerlo respecto de la del primero, esto es: 1) si anular total o parcialmente aquella y, en este último evento, cuál parte debe desaparecer del mundo jurídico y cuál permanecer; 2) si el proveído del juez unipersonal, en la providencia de reemplazo, debe ser confirmado o revocado total o parcialmente, especificando igualmente en la última hipótesis qué debe ser infirmado y que no. En efecto, lo que la censura presenta como pedimentos del recurso no ordinario, es la reproducción de los fundamentos y los pedimentos de la demanda gestora, sin conexión con el contenido y sentido de las decisiones, en su orden, del Tribunal y del juzgado laboral.

Conforme la jurisprudencia de la Corte (CSJ SL511- Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 17 2020), la deficiente formulación de las aspiraciones de la censura en la casación laboral, en relación con los fallos de instancia, afecta el conjunto de la acusación y conduce a su desestimación. Ahora, el primer cargo acusa la intelección equivocada de normas a las que no acudió el juez plural para resolver la apelación, como es el caso del art. 30 de la Ley 1393 de 2010, pues en ninguna parte de su proveído se refirió a ese precepto y, menos aún, introdujo en él su comprensión sobre los alcances de sus hipótesis de incidencia, deviniendo este estigma en trascedente, en tanto de ese error de valoración jurídica realmente inexistente por sustracción de materia, hace pender la trasgresión de normas que sí fueron pilares de la decisión refutada, como los artículos 127, 128 y 467 del CST (CSJ SL1982-2020, CSJ SL4699-2020, CSJ SL200- 2021, CSJ SL674-2021 y CSJ SL1471-2021).

Al tiempo, en la proposición jurídica también se denuncia la trasgresión, a partir de la que se tiene por la equivocada comprensión del primer precepto, de otros de estirpe procesal, pero sin plantear, como es obligatorio, su violación medio, ni explicar de qué forma tal infracción desató la de las disposiciones sustanciales arriba referenciadas, lo cual también es un obstáculo que impediría la estimación de la acusación inicial (CSJ SL1379-2019).

Inconsistencias del ataque a la que se agrega que siendo carga del recurrente desquiciar todos los soportes del fallo Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 18 que refuta, no lo hace, pues deja indemnes los relativos a que: 1) El pacto de exclusión no desconoció la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, sino que restó su incidencia para liquidar otros rubros (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo), lo cual era válido a la luz de la interpretación y alcance que la Corte ha dado al artículo 128 del CST. 2) Que esa exención se hizo frente a los conceptos de menor incidencia, pues sí era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. 3) Que tampoco se allegó medio de convicción sobre la fuente del incentivo de productividad, sin embargo, en el interrogatorio de parte, la accionada indicó que estaba consignado en el anexo del contrato de trabajo y que fue un beneficio extralegal de naturaleza no salarial que se reconocía siempre que el factor mensual de la productividad de la disciplina en que el trabajador se haya desempeñado durante ese mes, alcanzara la meta propuesta y mientras no ocurrieran cese de actividades presenciados o constatados por el Ministerio del trabajo, condicionamientos que permitían ver que la suma reflexionada no remuneraba directamente las labores, sino que tenía origen en el esfuerzo grupal y la producción de todos los trabajadores Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 19 pertenecientes a una misma disciplina, que no a la productividad individual del promotor de la acción. 4) Que la Corte se pronunció sobre la remuneración de metas globales, indicando que, además de entregarse por mera liberalidad del empleador, no retribuye el servicio (CSJ SL4980-2018); que era válido desalarizar dicho rubro, por adecuarse a una de las hipótesis del precepto 128 del CST, por manera que había lugar a revocar la condena que se profirió en primera instancia por este pago específico. 5) Que tampoco se allegó medio de convicción sobre la fuente del incentivo de productividad, sin embargo, en el interrogatorio de parte, la accionada indicó que estaba consignado en el anexo del contrato de trabajo y que fue un beneficio extralegal de naturaleza no salarial que se reconocía siempre que el factor mensual de la productividad de la disciplina en que el trabajador se haya desempeñado durante ese mes, alcanzara la meta propuesta y mientras no ocurrieran cese de actividades presenciados o constatados por el Ministerio del trabajo. 6) Que tales condicionamientos permitían ver que la suma reflexionada no remuneraba directamente las labores, sino que tenía origen en el esfuerzo grupal y la producción de todos los trabajadores pertenecientes a una misma disciplina, que no a la productividad individual del promotor de la acción; que la Corte se pronunció sobre la remuneración de metas globales, indicando que, además de entregarse por mera liberalidad del empleador, no retribuye Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 20 el servicio (CSJ SL4980-2018); que era válido desalarizar dicho rubro, por adecuarse a una de las hipótesis del precepto 128 del CST, por manera que había lugar a revocar la condena que se profirió en primera instancia por este pago específico. 7) Que la cláusula 12 de la CCT (CD, f. ° 141, ibidem), precisó que los salarios y bonificaciones se aplicarían de acuerdo al anexo 1 denominado «tabla de salarios y bonificaciones»; que en dicho acápite del acuerdo colectivo se pactó que los incentivos «progreso convención» y «progreso tubería convencional», así como la prima técnica convencional, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales; que en el Acta adicional 001 de la convención (f.° 140, ib), se previó que el incentivo hora adicional y trabajo en días festivos tampoco tendría dicha connotación; que tales previsiones eran eficaces bajo la égida del artículo 128 ibidem y acorde con la decisión CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, reiterada en CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970.

Omisión que impide la estimación de la impugnación, pues los seis cimientos de la segunda sentencia no cuestionados, son soporte suficiente de la misma, en cuanto la protegen por efecto de la doble presunción de acierto y legalidad que le asisten (CSJ SL16794-2015, CSJ SL5156- 2018, CSJ SL3326-2019, CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038- 2020). Por tanto, el cargo se desestima.

Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 21 IX. CARGO SEGUNDO Critica la sentencia de segunda instancia así: 1.2 VIOLACIÓN INDIRECTA. 4.2.1 ERROR DE HECHO. AUSENCIA DE VALORACIÓN PROBATORIA. En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas – volantes de pago- durante la relación laboral, de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión: Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 25 Explicó que, para marzo de 2015, devengó como retribución del servicio «$2.422.027 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio)», de ese total de ingresos el salario básico, más el bono de asistencia, más las horas extras, ascendió a $3.474.793, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, totalizaban $2.068.389.

Connota que, de haber tenido en cuenta las documentales soslayadas, el colegiado hubiese dado por demostrado que no existió una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial; que aquél no verificó si los denominados «incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, incentivo HSE convencional y prima técnica convencional» Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 26 retribuían el servicio; que, en todo caso, sí lo hicieron, pero de manera extralegal, por lo que la voluntad de las partes de restarle incidencia salarial a aquellos, era restringida; que el Tribunal, en un caso análogo, consideró que el último rubro mencionado sí tenía la incidencia alegada.

Destaca que, según los volantes de pago, la prima técnica convencional, tuvo las siguientes fluctuaciones: Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 27 Enfatiza que si se hubiesen valorado las documentales y el dicho del representante legal, se habría concluido que la prima atrás relacionada, dependía de la prestación directa del servicio, pues se veía disminuida en su pago por las ausencias al trabajo, además, cuantos más días laborados, mayores eran las horas de trabajo suplementarias causadas Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 28 y ello influía en el valor de tal concepto (f. ° 4 a 10, archivo «2023024057024», cuaderno de la Corte digital).

X. RÉPLICA Reficar S. A. repara que, aunque el acudiente en casación cuestiona la ausencia de valoración probatoria de los volantes de pago, no indica su ubicación en el expediente; «pese a la omisión de la premisa mayor en la exposición del impugnante (alguna conjeturable máxima de la experiencia), e incluso la misma conclusión, lo que se plantea resulta ser a la postre una prueba indiciaria, no documental»; que aunque se hubiera soslayado la aprehensión de tales piezas, lo cierto es que no se quebraron las razones de estirpe jurídica que soportan el segundo fallo.

Asegura que lo dicho por el colegiado en una providencia dictada en otro proceso, es un medio nuevo y además es un elemento que ni siquiera obra en el expediente; que no se demostró el error en la valoración de las manifestaciones efectuadas por el representante legal de la demandada (f.° 11 a 13, archivo «Recursos Extraordinarios Casacion_Escrito de oposicin_2023121249142»).

XI. CONSIDERACIONES Si bien la Corte ha subsanado la circunstancia de que no se hubieren enlistado normas en la proposición jurídica del cargo, realizando el control de legalidad, en relación con las que hallare mencionadas en el desarrollo del mismo, si Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 29 su vulneración ha sido sustentada (CSJ SL2264-2022), que en el caso corresponde a los artículos 127 y 128 del CST y, además, tratándose del sub motivo de violación, ha emprendido la tarea como juez de casación, en relación con la aplicación indebida, a pesar de que no se hubiere adjudicado ninguna afrenta, siempre y cuando se encause el debate por la vía indirecta (CSJ SL817-2018, CSJ SL2767- 2022), lo cierto es que actuar de tal manera en este caso no daría con el buen suceso de la impugnación. Así se afirma, puesto que, aunque la senda elegida es la indirecta, no se cumple con lo reglado en los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del art. 90 del CPTSS, ya que: i) la censura no individualiza ningún yerro fáctico evidente, manifiesto o protuberante; ii) no adjudica de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que tienen carácter de calificado y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) no confronta, mediante un razonamiento lógico, lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción ni, iv) explica de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.

En efecto, ni siquiera de la lectura íntegra del cargo puede extraerse la formulación de algún yerro protuberante de hecho que le fuere endilgado al juez de la apelación; además, aunque se le acusa de no haber valorado los volantes de pago, lo cierto es que no se identifican ni se ubican en el expediente, sin que la Corte pueda realizar una Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 30 búsqueda oficiosa en el plenario para identificar las pruebas aludidas; labor que es propia de quien acude en sede no ordinaria, pues este órgano de cierre no puede «salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario» (CSJ SL038- 2018, memorada en CSJ SL458-2021).

A lo cual se suma que, aunque en la parte final de la sustentación de la impugnación se reprocha que el colegiado no tuvo en cuenta el dicho del representante legal, lo cierto es que no se precisa a cuál se hace alusión y, en caso de que ello se diera por superado, en atención a que el único al que se le practicó interrogatorio fue al de CBI Colombiana S. A. en liquidación, lo dicho no sería suficiente para avanzar en el estudio de dicho medio de convicción, pues recuérdese que ese medio de convencimiento no es calificado en casación, sino la confesión en él contenida (CSJ SL2082-2022 y CSJ SL4340-2022), respecto de la cual el ataque ni siquiera deja entrever cuál fue la que pasó por alto el colegiado, ni mucho menos referencia cuál fue su incidencia en la decisión desfavorable a sus intereses.

De otro lado, no pasa por alto la Sala que el impugnante se duele de que el Tribunal no hubiese verificado si los denominados «[ ] incentivo HSE convencional y prima técnica convencional» retribuían el servicio, cuestionamiento que debió proponerse en el marco del remedio procesal ordinario previsto para ello, a saber, la adición de la sentencia del artículo 287 del CGP, aplicable por autorización del 145 del CPTSS, sin que sea el recurso extraordinario el escenario Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 31 para hacerlo, según lo ha explicado la Corte inveteradamente, por ejemplo en los proveídos CSJ SL2604- 2021 y CSJ SL1080-2023.

Por tanto, la acusación así propuesta también es inestimable. Costas en casación a cargo del recurrente, pues su acusación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000.oo), que será liquidados por la secretaría del juzgado, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario laboral que CARLOS JULIO CÁRDENAS MARIMÓN instauró a la CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. - REFICAR, donde se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la considerativa.

Radicación n.° 96778 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.