CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1869-2020 Radicación n.° 64846 Acta 20 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la interviniente ad excludendum ANA ISABEL BABATIVA, contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió MARÍA PRESENTACIÓN JIMÉNEZ ARIAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Presentación Jiménez Arias promovió demanda laboral en contra del ISS, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en calidad de cónyuge supérstite del asegurado fallecido Silverio Villamil, a partir del 2 de agosto de 2008; los Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 2 intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas procesales incluidas las agencias en derecho.

En respaldo a sus pretensiones, refirió que el 2 de agosto del año 2008 falleció el señor Silverio Villamil, a quien el ISS le había reconocido una pensión de vejez, mediante Resolución n.º 007901 del 30 de agosto de 1993; que se presentó el 28 de abril de 2009 a reclamar la sustitución pensional, en calidad de cónyuge supérstite, la cual le fue negada mediante Resolución n.º 014565 de 2010, por conflicto entre las pretendidas beneficiarias, originado por la solicitud de Ana Isabel Babativa, quien adujo haber convivido en unión libre con el causante desde del 2 de junio de 2003 hasta el día de su fallecimiento; que el 28 de julio de 2010 radicó petición de revocatoria directa y/o agotamiento de vía gubernativa contra el citado acto administrativo, la cual fue resuelta a través de Resolución n.º 039305 de la misma anualidad; que contrajo matrimonio con el pensionado fallecido el 22 de diciembre de 1984; que durante dicha unión procrearon a Adriana Villamil y reconocieron a Orfa Nubia Villamil Jiménez, quienes en la actualidad son mayores de edad; que su residencia hasta el mes de noviembre de 1992 estuvo ubicada en la carrera 1 B n.º 163-47 de Bogotá y, desde el mes de diciembre de ese año, en la calle 163 A n.º 1A-24 de la misma ciudad; que en el mes de junio de 2004, el señor Villamil abandonó el hogar para convivir con la señora Babativa, en el inmueble situado en la carrera 1 n.º 163-47 del mismo barrio; que la mentada señora convivía simultáneamente en unión libre con Germán Sanabria, en la Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 3 misma casa, junto con 4 hijos; que su cónyuge incumplió sus deberes conyugales como padre; que la señora Babativa fue demandada por Emilia Arias de Sanabria, madre del segundo compañero, ante la Comisaría de Familia de Servitá, por abandono de menores, siendo obligada a recibirlos nuevamente, en la casa del causante; que convivió en forma estable, continua y permanente bajo el mismo techo con su cónyuge, durante más de 20 años, hasta el mes de junio de 2004, cuando él tomó la decisión de abandonar el hogar; que antes de esto no existió divorcio, ni separación legal de cuerpos o anulación del matrimonio católico entre los cónyuges; y que la vía gubernativa se halla agotada (f.º 26- 32).

Al dar respuesta a la demanda, Ana Isabel Babativa, con quien se integró la litis en calidad de interviniente ad excludendum, se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó como ciertos los relativos al deceso del señor Silverio Villamil, el reconocimiento de su pensión de vejez, la solicitud de reconocimiento de la sustitución de dicha prestación, el matrimonio con la demandante y los hijos entre ambos.

Planteó las excepciones de falta de legitimidad en la causa, falta de credibilidad de la demandante e indecisión en sus pretensiones (folios 206 a 209). A su turno, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones incoadas y, en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la data de fallecimiento del causante, el otorgamiento de su pensión de vejez, la solicitud de reconocimiento de la sustitución Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 4 pensional y su respuesta negativa, la petición de revocatoria directa, la fecha de matrimonio, los hijos que tuvieron en común y el agotamiento de la vía gubernativa.

Propuso como excepción previa la falta de integración del litis consorcio necesario (folios 211 a 214). Como interviniente ad excludendum, la señora Ana Isabel Babativa, en calidad de compañera permanente supérstite del señor Silverio Villamil, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a partir del 2 de agosto de 2008; los intereses moratorios; las costas del proceso y agencias en derecho, así como la aplicación del derecho extra y ultra petita.

Además, pidió que se declarara que la señora María Presentación Jiménez Arias no es beneficiaria de esta prestación. Para el efecto, sostuvo que, mediante Resolución n.º 007901 de 1993, el ISS reconoció la pensión de vejez al señor Silverio Villamil, quien falleció el 2 de agosto de 2008; que el 22 de diciembre de 1984 el señor Villamil contrajo matrimonio con María Presentación Jiménez Arias, con la que procreó una hija y reconoció otra, ambas mayores de edad; que el causante convivió con su cónyuge desde el 22 de diciembre de 1984 hasta el año 2000, debido a que este salió del hogar para vivir en un inmueble de su propiedad ubicado en la Tv. 8 n.º 163-57 lote 6 MZ 11 (nomenclatura antigua); que desde el año de 2001 hasta el mes de noviembre de 2002, el pensionado fallecido le alquiló parte de su vivienda a ella, a sus hijos Cristian Hernán Avilés Babativa, Diana Marcela Sanabria Babativa, Lina María Sanabria Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 5 Babativa, July Tatiana Sanabria Babativa y al padre de estos; que después todos se ubicaron en la casa de propiedad de la señora Emilia Arias de Sanabria (abuela de los menores), cuya dirección es la Diagonal 163 A n.º 1 A-23, pero por los malos tratos que recibió tuvo que salir de dicho domicilio.

Que desde el 2 de junio de 2003 empezó a convivir con el causante en su casa, hasta el día de su fallecimiento; que formaron una sociedad conyugal de hecho, durante 5 años, de manera continua y permanente, y dependiendo económicamente de la pensión de vejez que se pretende sustituir; que tenía poder para cobrar dicha prestación; que asistió al causante en su lecho de muerte; que dentro de los siguientes 6 días al deceso presentó la solicitud de sustitución pensional; que, posteriormente, María Presentación Jiménez Arias le pidió los documentos del fallecido, bajo el pretexto de que se realizaría una cirugía urgente y que no iba a reclamar el derecho como cónyuge supérstite; que el ISS nunca le notificó la resolución de sus decisiones, por lo que interpuso acción de tutela por el derecho de petición. Que la señora María Presentación Jiménez Arias impetró demanda en su contra y del ISS, dejándola por fuera de ese litigio; que solamente le fue notificada la Resolución n.º 039305 de 2010, en la que se hace referencia a la 014565 del mismo año, que niega la sustitución pensional a ambas, hasta tanto la justicia ordinaria dirima el conflicto; que en el 5.º inciso de las consideraciones del mencionado acto administrativo se menciona que la cónyuge solicita la Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 6 sustitución de la prestación, por cuanto la sociedad conyugal se encuentra vigente.

Que durante los 5 años de convivencia, como compañera permanente, la señora María Presentación Jiménez Arias nunca dependió económicamente de la pensión en litigio ni del pensionado, no reclamó derecho alguno a su favor y no hacía vida marital con él; que, como compañera permanente del causante, cohabitó única y exclusivamente con él y no tuvo convivencia simultánea con otra persona; que la carpeta pensional obrante en el ISS, correspondiente a la cónyuge, no tenía toda la documentación, y la consiguió por medio de ella; que la señora María Presentación Jiménez Arias la demandó con la intención de conseguir las pruebas documentales, pero la misma fue inadmitida; que mediante declaración extra proceso n.º 688 declaró que convivió en unión marital de hecho y en forma continua con el causante desde el 2 de junio de 2003 como compañera permanente; que, a través de declaración extra juicio n.º 3379, rendida junto con el fallecido ante la Notaria 38 del Círculo de Bogotá, declararon que convivieron en unión libre y bajo el mismo techo desde hace 5 años y que dependían económicamente de los ingresos de este, como pensionado, pues no tenía ningún trabajo; y que dentro de la oportunidad legal radicó ante el ISS el agotamiento de la vía gubernativa (f.º 36 a 59).

En respuesta a la demanda que presentó la interviniente ad excludendum, María Presentación Jiménez Arias se opuso a todas las pretensiones, aceptando los Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 7 hechos relacionados con la pensión de vejez reconocida al causante, la data de nacimiento y muerte del mismo, su matrimonio con el pensionado y el alquiler de su vivienda a la señora Ana Isabel Babativa, con sus hijos y el padre de ellos.

En su defensa, formuló las excepciones de imposibilidad de acercamiento de la cónyuge, imputable al asegurado; falta de legitimidad en la causa por activa y cobro de lo no debido (folios 259 a 266). Por su parte, el Instituto convocado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta interviniente y, de los hechos, aceptó los referentes a la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez al señor Silverio Villamil, su data de natalicio y deceso, el matrimonio de este y la señora María Presentación Jiménez Arias, la solicitud de la sustitución pensional por parte de la compañera permanente, las declaraciones extra proceso y el agotamiento de vía gubernativa.

Propuso como medios exceptivos la prescripción y caducidad; compensación; cosa juzgada; inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido; la no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni indemnización moratoria; pago; buena fe y declaratoria de otras excepciones (fls. 236-250).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad de Bogotá dictó sentencia el 17 de abril Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 8 de 2012 (f.º 415 y CD del cdno. ppal.), en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandantes, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia de 18 de junio de 2013, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, condenó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a sustituir la pensión de vejez del causante, en forma vitalicia, a partir del 2 de agosto de 2008, con los correspondientes aumentos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre, a favor de María Presentación Jiménez Arias en un 84.85% y de Ana Isabel Babativa en un 15.15% del monto de dicha prestación; así como el pago de las mesadas atrasadas (f.º 449 a 461).

Como fundamento de su decisión, el ad quem refirió que no era objeto de discusión que el señor Silverio Villamil dejó causado el derecho a la prestación de sobrevivencia reclamada «como se establece de los actos mediante los cuales el Instituto de Seguro Social reconoció pensión de vejez, y resolvió la prestación de sobrevivencia dejándola en suspenso ante la disputa de cónyuge y compañera supérstite».

Manifestó que, como el deceso del pensionado se produjo el 2 de agosto de 2008, el derecho se debía resolver bajo los requisitos previstos en el artículo 13 de la Ley 797 Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 9 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, por ser la normativa vigente, y según el cual, para acceder al derecho, se requiere que la cónyuge o la compañera acrediten convivencia por lo menos de 5 años.

Adujo que la convivencia como pareja, «implica la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y ayuda mutua, en cuanto constituyen factores determinantes de quienes se unen para constituir una familia, sin que la relación de pareja dentro del ámbito de concepto de familia implique para los cónyuges o los compañeros, permanecer siempre juntos, ya que habrá situaciones particulares y especialísimas que los obligue en determinado momento y durante cierto lapso, a permanecer separados, sin que esa situación apareje ruptura del vínculo o de la relación que han cimentado sobre la base del concepto de familia».

Precisó que ese concepto de familia, que entró en vigencia con la Constitución Política de 1991, tiene excepción en la parte final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «al otorgar el beneficio de sobrevivencia a quienes se encuentren separados de hecho pero con unión conyugal vigente, siempre que hubiesen convivido con el pensionado cinco (5) años en cualquier tiempo, así hubieren liquidado la sociedad conyugal, pues ésta no disuelve el vínculo, que es el que protege la norma, y tampoco se encuentra condicionado a la existencia de compañera»; que ese ha sido el entendimiento dado a esa regulación por parte de esta Corporación, como se vio en pronunciamientos como la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038.

Sentados los anteriores presupuestos, refirió que, de la prueba vertida a los autos, se establece que el causante Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 10 Silverio Villamil contrajo matrimonio con María Presentación Jiménez Arias el 22 de diciembre de 1984 y que de esa unión procrearon una hija y reconocieron otra, que para la fecha de la muerte eran mayores de edad; con Ana Isabel Babativa convivió hasta la fecha de su deceso, como lo dejan en evidencia los interrogatorios absueltos por las accionantes y la testimonial evacuada, la cual es conteste en indicar esa situación, existiendo diferencia en las fechas a partir de las cuales dejó de convivir con la primera y empezó convivencia con la segunda.

Acotó que María Presentación Jiménez Arias, al absolver interrogatorio de parte, sostuvo que el vínculo de pareja con el causante perduró hasta el año 2005, cuando aquél la abandonó, «pero esa manifestación resulta contraria con la propia versión que en anteriores oportunidades ofreció con ese mismo propósito, como en el caso de la declaración extra proceso rendida ante la Notaría Sesenta de Bogotá el 20 de agosto de 2008, en la que afirmó haber convivido con el pensionado hasta el “29 de marzo de 2004”, y en tal sentido, las versiones de Adriana Villamil Jiménez y Gloria Omaira Rivera, que indican que la separación del causante se produjo en el año 2004, no ofrecen íntimos motivos de credibilidad, para concluir que la convivencia de los esposos permaneció hasta esa anualidad, ya que no puede pasar desapercibido el hecho de que las testigos aceptan la convivencia del pensionado con la compañera Ana Isabel, y el grado de consanguinidad con la cónyuge María Presentación, que reviste de imparcialidad sus dichos».

Además, encontró que Ana Isabel Babativa, al absolver interrogatorio, sostuvo que conoció al causante desde hacía más de 10 años, y que empezó a hacer vida marital con él a Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 11 partir del 2 de junio de 2003, ya que con antelación a esa data residió en el inmueble de su propiedad como inquilina, junto con sus hijos y compañero, de quien se separó para iniciar convivencia con el pensionado, porque desde que empezó a habitar el inmueble se encontraba viviendo solo, ya que se había separado de la esposa, «situación que en igual sentido refieren los testimonios de Blanca Estella Lara Muñoz, Oliverio Mancipe Muñoz y Pompeyo Sanabria Arias, en su condición de vecina, amigo del causante y excompañero, respectivamente, que por esa razón pueden dar fe del trato como pareja, de las situaciones precedentes a esta, y del vínculo matrimonial con María Presentación»; que sus dichos admiten credibilidad en virtud de que el propio pensionado antes de su muerte, como lo acredita el documento obrante a folio 69 del expediente, declaró junto con su compañera Ana Isabel, que convivían bajo las condiciones propias de una pareja, desde hacía cinco años atrás, a la fecha de la declaración, lo cual coincide con la versión de la compañera y los mentados testigos; que en esos términos deben tenerse en cuenta sus versiones, para establecer que la convivencia del pensionado con la cónyuge perduró hasta el año 2002, como lo sostuvieron los mencionados testigos, al decir «que para esa misma anualidad, cuando le cancelaba los arriendos al pensionado, vivía solo».

Determinó que el causante hizo vida marital con María Presentación Jiménez Arias, bajo la condición de cónyuges, desde el 22 de diciembre de 1984, cuando contrajeron nupcias, hasta el año 2002, cuando aquél decidió abandonarla, para un total de 28 años; y con Ana Isabel Babativa constituyó unión marital de hecho desde el 3 de Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 12 julio de 2003 hasta el 2 de agosto de 2008, cuando se produjo el deceso, para un total de 5 años, «lo que significa en forma clara que no hubo convivencia simultánea, razón por la cual ambas tienen derecho a la prestación reclamada de acuerdo con lo previsto en la parte final del inciso 3° del literal “b” del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ya que no existe constancia de la disolución del vínculo matrimonial, solo de una separación de hecho y liquidación de la sociedad conyugal, y la convivencia del causante con una y otra superó el plazo de 5 años que prevé la citada disposición».

Efectuó las operaciones aritméticas respecto de los porcentajes que por el tiempo de la convivencia les correspondía y determinó que para María Presentación Jiménez Arias era el 84.85% y para Ana Isabel Babativa el 15.15%, sobre el monto de la pensión que venía reconociendo al pensionado Silverio Villamil. Dijo que sobre ninguna de las mesadas atrasadas y las adicionales de junio y diciembre operó el fenómeno de la prescripción, «considerando que tanto la reclamación directa a la entidad demandada, como la presente acción se interpusieron dentro del término de exigibilidad de los derechos laborales».

Por último, indicó que en este caso la actuación del Instituto de Seguros Sociales se encuentra ajustada a derecho, considerando que, por previsión legal, cuando se presenta disputa del derecho pensional de sobrevivencia, la entidad debe dejar en suspenso su reconocimiento, para que sea la justicia la que decida, razón por la cual, no proceden los intereses moratorios.

Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la interviniente ad excludendum, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó en los siguientes términos: Case parcialmente la decisión de segunda instancia y que, una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE totalmente la sentencia del A quo concediendo todas y cada una de las pretensiones de la demanda a favor de ANA ISABEL BABATIVA quien es la interviniente Ad-Excludendum y condenando a las demandadas bajo la misma interviniente al pago de las costas del proceso.

Subsidiariamente y solo en el caso que no proceda lo anterior, se solicita que en el remoto evento de considerar procedente la cuota parte de las accionantes, en sede de instancia de la H. Corte, revoque totalmente el fallo de primera instancia, ordenando que a la interviniente Ad Excludendum se le asigne el 50% del monto de la pensión del causante.

Con tal propósito formula nueve cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados algunos individualmente y otros de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el «Artículo 53 de los Decretos 1400 y 2019 de 1970 lo que conllevó a la aplicación indebida del Art 38 de la Ley 712 de y (sic) 2001, en concordancia con lo dispuesto en los Art 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional, en lo relacionado a la orden del traslado de la demanda primigenia a la interviniente Ad Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 14 Excludendum que obligó a que fuera doblemente parte en el proceso que es demandada y demandante sin que existiera demanda de reconvención».

En desarrollo de su ataque afirma, básicamente, que el ad quem se rebeló en contra del artículo 53 del Decreto 1400, modificado por el 2019 de 1970, pues en él se consagra que la intervención se adelantará conjuntamente con el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado, «hecho que así no ocurrió e hizo que el mismo ad quem confundiera las pretensiones de la interviniente ad excludendum con las de las pretensiones de la demanda primigenia, además de no existir pronunciamiento de las pretensiones de la contestación de la demanda primigenia a la que fue obligada la interviniente ad excludendum y en este momento no se encuentran consideradas ni decididas las pretensiones de la contestación de la demanda primigenia que contestó la interviniente ad excludendum».

Indica que a folio 270 obra el audio de la primera audiencia, celebrada el 5 de octubre de 2011, y en el registro 00:00 a 00:38 se tiene en cuenta el proceso de María Presentación Jiménez Arias en contra de Ana Isabel Babativa y del ISS, e, igualmente, en registro 04:10 a 04:45 se corrige la omisión del auto del 8 de septiembre de 2011, obrante a folios 267 y 268, en cuanto a que no se hizo referencia a la contestación de la demanda por parte de la interviniente ad excludendum, por lo que tiene por contestada la demanda.

Agrega que la aplicación del artículo 53 del Decreto 1400, modificado por el 2019 de 1970, que se efectúa en el fallo atacado, riñe con el tenor literal del artículo 38 de la Ley Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 15 712 de 2001, «que no diferencia en lo que respecta que el interviniente Ad Excludendum es una accionante independiente y no es la accionada, toda vez que el legislador estableció que no existe doble militancia en el proceso cuando se hace parte como tercero interviniente».

VII. RÉPLICA A TODOS LOS CARGOS Colpensiones realiza una réplica conjunta, al considerar que, pese a estar orientados por senderos diferentes, los múltiples ataques fundamentalmente acusan las mismas normativas y sostienen similares argumentos jurídicos. Sostiene que en los ataques se utilizan simultáneamente elementos propios de la vía directa y de la indirecta, cuestión a todas luces desacertada, en la medida en que son senderos completamente independientes, autónomos y excluyentes entre sí; y que, en los cargos enfocados por la vía indirecta, la recurrente se apoya en la valoración de pruebas testimoniales, cuando en el recurso de casación solo puede hacerse referencia a las llamadas pruebas calificadas.

Agrega que en ninguno de los cargos formulados se controvierten con exactitud los pilares de la providencia del Tribunal, situación que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancia. Manifiesta que al darse en este proceso judicial un debate entre las posibles beneficiarias de la pensión, Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 16 Colpensiones se atiene a lo que resuelva la justicia ordinaria laboral y que, por tanto, de ninguna forma dicha entidad puede ser condenada a intereses moratorios.

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, este cargo exhibe un grave defecto formal que impide su estudio de fondo, como es el de carecer de proposición jurídica, al no señalar como violada la norma legal sustantiva que fue soporte fundamental de la sentencia cuestionada, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

En segundo término, advierte la Sala que la censura, a pesar de orientar su ataque por la senda de puro derecho, en su demostración invita a la Corte a revisar el contenido de pruebas y piezas procesales, tales como la demanda de la interviniente ad excludendum, su contestación al libelo primigenio, el audio de la primera audiencia y el auto del 8 de septiembre de 2011, lo cual no es de recibo en un cargo orientado por la vía directa.

Por último, encuentra la Corte que realmente la recurrente le atribuye al sentenciador ad quem es un error in procedendo, olvidándose que el recurso extraordinario de casación procede en principio por vicios in judicando, y, por tanto, no tiene por finalidad la de remediar cuestiones procesales propias del trámite de las instancias, pues para tales efectos las normas instrumentales prevén mecanismos Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 17 diferentes e idóneos de los cuales los interesados deben hacer uso en la oportunidad legal.

Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL370-2013, precisó lo siguiente: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.

El cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía indirecta, la ley sustancial, «al ignorar algunos hechos y pruebas, y apreciar erróneamente otras, lo que condujo a la aplicación indebida de los Artículos 1.° y 2.° de la Ley 1204 de 2008, en lo que respecta a la modificación de la sustitución pensional que el causante presentó ante el Instituto de Seguro Social en liquidación (hoy Colpensiones) antes de su fallecimiento y que fue a favor de su compañera permanente supérstite, y a falta de aplicación, siendo del caso hacerlo del literal d) del Artículo 438 de la Ley 906 de 2004 de cuya remisión legal se encuentra consagrada desde los Artículos 145 del Código de Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 18 Procedimiento Laboral y 5ª del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la prueba de referencia como es la declaración diáfana del causante, quien estando en vida manifiesta no solamente que conviven en unión marital de hecho y la dependencia económica de su compañera permanente, sino que también y con destino al Seguro Social en liquidación (hoy Colpensiones) por medio de la Ley 1204 de 2008, está solicitando que la pensión que disfrutaba en vida, debe ser sustituida a favor de su compañera permanente a fin de dar aplicación al Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, Artículos 59 y 42 de la Constitución Nacional».

Como errores de hecho indica: 1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el causante SILVERIO VILLAMIL, antes de su deceso y con destino al Instituto de Seguro Social en liquidación (Hoy Colpensiones) indica que convivió con la interviniente Ad Excludendum ANA ISABEL BABATIVA bajo un mismo techo desde hacía más de cinco (5) años, y que la misma depende económicamente de sus ingresos como pensionado de manera única y exclusiva, obrante a folio (69). 2.

Dar por demostrado sin estarlo que la pensión del causante debe ser compartida en cuotas partes entre la cónyuge y con la interviniente Ad Excludendum. 3. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el propio causante SILVERIO VILLAMIL, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, le indica al Instituto de Seguro Social en liquidación (hoy Colpensiones) y al Ad quem, que solamente a favor de su compañera permanente, le fuera sustituida la pensión, como lo indica el obrante a folio 69 en que previó el tema pensional e incorporó en el folio descrito su deseo de prodigar amparo total y solamente a quien convivió con él durante sus últimos cinco (5) años de vida y lo asistió en su penosa enfermedad durante sus últimos días.

Afirma que los errores de hecho se presentaron porque el ad quem no apreció la documental obrante a folio 69 del expediente, consistente en el acta de declaración extra proceso n.º 3379 ante el Notario 38 del Círculo de Bogotá, cuya prueba no fue desvirtuada ni objetada ni tachada de Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 19 falsa, «en donde el causante en cumplimiento de la Ley 1204 de 2008 declaró ante el operador que su pensión que disfrutaba en vida, fuere sustituida totalmente a su compañera permanente supérstite y que en caso del desconocimiento de aplicación de esta ley, la deja como prueba de referencia a manera ficta o presunta para que a la pensión del cual disfrutaba en vida se le debe sustituir en su totalidad a la interviniente Ad Excludendum ANA ISABEL BABATIVA».

Dice que el folio 69 lo que prueba es que la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en un 100%, es la compañera permanente supérstite o interviniente ad excludendum; y que si el ad quem hubiera tenido en cuenta la prueba documental obrante a folio 69, le habría concedido el 100% de los beneficios de la pensión de sobreviviente.

X. CONSIDERACIONES De la prueba calificada que la censura relaciona en el ataque, como apreciada con error, se observa objetivamente lo siguiente: A folio 69 del expediente obra una declaración rendida por el causante y su compañera permanente el 3 de julio de 2008, ante el Notario 38 del Círculo de Bogotá, prueba que irregularmente es acusada por su falta de apreciación y por su errónea estimación, reproche que así formulado está llamado al fracaso, pues un medio de prueba no puede ser estimado equivocadamente y no apreciado, simultáneamente.

Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 20 De todos modos, si con amplitud se entendiera que se denunció por su errónea apreciación, de su estimación no surge un error evidente de hecho. En esa declaración se dijo lo siguiente:

1. QUE CONVIVIMOS EN UNIÓN LIBRE Y BAJO EL MISMO TECHO DESDE HACE CINCO (5) AÑOS.

2. QUE MI COMPANERA (sic) DEPENDE ECONOMICAMENTE (sic) DE MIS INGRESOS COMO PENSIONADO YA QUE ELLA NO TIENE NINGUN (sic) TRABAJO EN LA ACTUALIDAD. El Tribunal consideró que dicho documento le daba credibilidad a los testimonios de Blanca Estella Lara Muñoz, Oliverio Mancipe Muñoz y Pompeyo Sanabria Arias, respecto de la convivencia entre el causante y las actoras.

Para la Corte no aparece descabellado el valor probatorio que el ad quem le otorgó a la referida declaración extra proceso, al estimar que le daba mayor mérito de convicción o reforzaba la prueba testimonial. Sobre el tema, considera la Sala que la decisión del juzgador de segundo grado se enmarca dentro de la potestad legal que tiene el juez laboral de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en los medios probatorios que más lo induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que superficialmente se observe en el proceso, tal como lo dispone el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual las inferencias que lo llevaron a proferir su decisión, siempre Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 21 que sean razonables y ajustadas a la lógica jurídica, seguirán soportando la presunción de acierto y legalidad que cobija a las decisiones judiciales (ver sentencia CSJ SL18071-2016).

Así las cosas, «el encumbramiento que el juzgador de la alzada hizo de unas pruebas, a costa del rebajamiento de otras, a menos que raye en el disparate, no es constitutivo de error protuberante de hecho, con virtualidad para desquiciar una sentencia en el de por sí estrecho, escenario procesal de la casación, como lo ha explicado reiteradamente esta Sala de la Corte» (SL2644-2016).

Aunado a lo anterior, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, los derechos derivados de la Seguridad Social son irrenunciables y, por lo tanto, no pueden ser objeto de disposición por el titular de los mismos. Es por ello que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los que determina la ley y, en manera alguna, pueden ser designados por el titular del derecho a sustituir; en consecuencia, si bien el causante manifestó que su beneficiaria era su compañera, Ana Isabel Babativa, es claro que esa aseveración no establece las personas llamadas a disfrutar de la prestación económica, toda vez que, como se dijo, es la ley la encargada de señalar quienes son los beneficiarios de la prestación que ahora se disputan la cónyuge y la compañera permanente.

Como consecuencia de lo expuesto, el cargo es infundado. Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 22 XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, de «ignorar algunos hechos y pruebas, y apreciar erróneamente otras, lo que condujo a la aplicación indebida del Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, mediante (Sic) de los Arts. 60 del Código de Procedimiento Laboral y Arts. 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, y a falta de aplicación siendo el caso de hacerlo del último inciso del literal b) del Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en lo que respecta a la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes».

Afirma que los errores ostensibles en que incurrió el Tribunal son: 1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el causante SILVERIO VILLAMIL, manifestó en vida, que la pensión que disfrutaba, le fuera otorgada en sustitución solamente a su compañera permanente ANA ISABEL BABATIVA. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la pensión del causante debe ser compartida en cuotas partes entre la cónyuge supérstite y con la compañera permanente supérstite quien es la interviniente Ad Excludendum. 3.

No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el propio causante SILVERIO VILLAMIL, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, le manifestó a la testigo BLANCA ESTRELLA LARA MUÑOZ que solamente a favor de su compañera permanente le fuera sustituida la pensión, como lo indica los obrantes a folios en que previó ante la testigo el tema de la sustitución pensional debidamente probado en el folio descrito, cual es su deseo de prodigar amparo total y solamente a quien convivió con el causante durante sus últimos cinco (5) años de vida.

Sostiene que el juzgador incurrió en el error de no apreciar «las documentales obrantes a folios 77 del expediente, consistente en la declaración extraproceso N° 534 ante el Notario Sesenta Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 23 (60) del Círculo de Bogotá, cuya prueba no fue rechazada ni desvirtuada ni objetada ni tachadas de falsas, en donde reposa el testimonio de BLANCA ESTRELLA LARA MUÑOZ quién en ejercicio del Artículo 213 de (sic) Código de Procedimiento Civil acudió al deber de testimoniar en aporte probatorio de la interviniente Ad Excludendum ANA ISABEL BABATIVA, y esta prueba fue debidamente ratificada en su contenido y firma ante audiencia testimonial, bajo la gravedad del juramento por la misma testigo, el 15 de Febrero de 2012 como obra al registro 33:00 a 33:35 del folio 392 correspondiente al audio de la audiencia de trámite».

Afirma que, si el ad quem hubiera valorado esta prueba documental y testimonial, le habría asignado el 100% de la pensión del causante. XII. CARGO CUARTO Ataca la sentencia del ad quem por vía indirecta, «al ignorar algunos hechos y pruebas, y apreciar erróneamente otras, lo que condujo a la aplicación indebida Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en lo que respecta a la sustitución pensional del causante».

Como errores evidentes de hecho denota: 1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el causante SILVERIO VILLAMIL, manifestó en vida, que la pensión que disfrutaba, le fuera otorgada en sustitución solamente a su compañera permanente ANA ISABEL BABATIVA. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión del causante debe ser compartida en cuotas partes entre la cónyuge supérstite y con la compañera permanente supérstite e interviniente Ad Excludendum. 3.

No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el propio causante SILVERIO VILLAMIL, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, le manifestó al testigo OLIVERIO MANCIPE MUÑOZ, que solamente a favor de su compañera Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 24 permanente le fuera sustituida la pensión, como lo indica el obrante a folios 78, en que previó el causante ante testigo, el tema de la sustitución pensional debidamente probado en el folio descrito, sobre esta documental, se ratificó dicho testigo, reconociendo su firma y contenido el día 15 de abril de 2012 como obra en registro de grabación 39:38 al 53:59 del folio de audio 392, cual es el deseo del causante de prodigar amparo total y solamente a quien convivió con el causante durante sus últimos cinco (5) años de vida.

Señala que el error de hecho se presentó porque el ad quem no valoró «la documental obrante a folios 78 del expediente, consistente en la declaración extra proceso N° 533 ante el Notario Sesenta (60) del Círculo de Bogotá, cuya prueba no fue rechazada ni desvirtuada ni objetada ni tachada de falsa, en donde reposa el testimonio de OLIVERIO MANCIPE MUÑOZ, quien en ejercicio del Artículo 213 de Código de Procedimiento Civil acudió al deber de testimoniar en aporte probatorio de la interviniente Ad Excludendum ANA ISABEL BABATIVA».

XIII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, «al ignorar algunos hechos y pruebas, y apreciar erróneamente otras, lo que indujo a la aplicación indebida de la (sic) inciso final del literal b)” del Artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en lo que respecta a la "separación de hecho”, que debe ser tenido en cuenta para fijar los porcentajes de sustitución de la pensión de vejez de las actoras; de los Artículos 5° y 42 de la Constitución Nacional, y falta de aplicación, siendo del caso hacerlo con los hechos y pruebas que obran en el proceso y que se ajustan al último inciso del literal “b” del Artículo 13 de la Ley 797 de 2003».

Aduce que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 25 1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la separación de MARÍA PRESENTACIÓN JIMÉNEZ ARIAS y SILVERIO VILLAMIL fue de común acuerdo, tal y como consta en la testimonial rendida por el Señor OLIVERIO MANCIPE MUÑOZ, el 15 de febrero de 2012 a las 08:45 horas, registro en medio digital o magnético, folio 392 comprendido desde el 39:39 al 53:59, obrante en el proceso y el acápite de los fundamentos de los recursos contenidos en la sentencia del Ad quem. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la separación del Causante SILVERIO VILLAMIL de la demandante y cónyuge MARÍA PRESENTACIÓN JIMÉNEZ ARIAS fue una separación de hecho. Precisa que el error se presentó porque el ad quem no apreció las documentales y testimonios orales, que quedaron grabados en audiencia y en el acápite de los fundamentos de los recursos que están contenidos en la sentencia recurrida, a saber: 1.

En el registro comprendido desde el 41:46 al 42:48, que obra en el proceso como folio 392 y en diligencia oral con fecha 15 de febrero de 2012, manifiesta el testigo OLIVERIO MANCIPE muñoz; que la separación de los cónyuges fue de común acuerdo y también acordaron separar bienes, como consta en la escritura pública obrante a folios 99 a 110 y registrada en folio 111. 2.

En respuesta del testigo a la pregunta del A quo, desde el registro 52:29 a 52:50 del 15 de febrero de 2012 obrante a folio 392, nuevamente el testigo OLIVERIO MANCIPE MUÑOZ repite; que los cónyuges llegaron a un acuerdo de separación, tanto así que se llegó al acuerdo que la cónyuge viviera de unos arriendos y el de la pensión, para luego los cónyuges vivieran en casas separadas. 3.

También consta a registro 41:20 a folio 392, en que manifestó el testigo OLIVERIO MANCIPE MUÑOZ que el causante había regresado inicialmente, solo, a habitar otra vivienda. 4. A folio 78, obra declaración extra proceso, del testigo OLIVERIO MANCIPE MUÑOZ y que en la misma diligencia y bajo la gravedad del juramento reconoció la firma y se ratificó en todo su contenido bajo la gravedad del juramento, manifestando: que el causante no volvió a convivir con su cónyuge desde el año 2000, a razón del común acuerdo.

Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 26 5. A folio 77, obra declaración extra proceso de la testigo BLANCA ESTRELLA LARA MUÑOZ quien en diligencia oral celebrada el 15 de Febrero de 2012 folio 392, y que ha quedado grabada ante el A quo en registro desde el 27:30 al 39:30, dicha testigo a registro 33:00 reconoce su firma y se ratifica sobre dicho documento en todo su contenido, también se prueba en esta documental que manifiesta la testigo, que el causante con su cónyuge no volvieron a convivir desde el año 2000.

Afirma que el Tribunal incurrió en el error de no apreciar las pruebas documentales (fundamentos de los recursos de apelación) antes indicadas, «pues para el mismo Ad quem el causante abandonó a su cónyuge para configurarse de ese modo una separación de hecho, que no existió en ningún momento, pues la figura de separación de hecho desaparece cuando hay un mutuo acuerdo de separarse como está probado, tanto así que la cónyuge supérstite no acudió a autoridad de acreditación familiar ni a ninguna otra, a fin de dejar algún precedente probatorio que indique el abandono para que se configure la separación de hecho».

XIV. CONSIDERACIONES Frente a la prueba testimonial y las declaraciones extra juicio obrantes en el plenario, acusadas como no valoradas, es necesario precisar que, al revisar en su contexto la acusación, se observa que aquello que se quiso decir fue que no se valoraron debidamente. No obstante, no es posible su estudio por cuanto no son medios de convicción hábiles para estructurar un yerro en casación, en virtud de la restricción establecida en el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969.

Para que proceda su análisis, previamente se requiere que se haya acreditado la comisión Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 27 del error manifiesto sobre una de las pruebas calificadas, lo que como se evidencia aquí no ocurre, circunstancia que impide a la Corte entrar a examinarlas. Cabe recordar que el ad quem, para arribar a la conclusión de que el causante hizo vida marital con María Presentación Jiménez Arias, en su condición de cónyuges, por 28 años, y con Ana Isabel Babativa, en unión marital de hecho, por 5 años, fundó su convencimiento, esencialmente, en las declaraciones testimoniales de Blanca Estella Lara Muñoz y Oliverio Mancipe Muñoz, y que ratifica Pompeyo Sanabria Arias, de las cuales concluyó que «ambas tienen derecho a la prestación reclamada de acuerdo con lo previsto en la parte final del inciso 3° del literal “b” del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ya que no existe constancia de la disolución del vínculo matrimonial, solo de una separación de hecho y liquidación de la sociedad conyugal, y la convivencia del causante con una y otra superó el plazo de 5 años que prevé la citada disposición».

Sobre el particular, se reitera que los jueces de instancia no están sometidos a la tarifa legal, como quiera que, atendiendo los mandatos previstos en el art. 61 del CPTSS, ostentan la facultad legal de apreciar libremente los medios de prueba y así formar de manera libre su convencimiento, siempre y cuando atiendan el principio de la sana crítica, lo que lleva a que sus conclusiones, mientras no sean descabelladas, queden amparadas por la presunción de legalidad y acierto.

Consecuente con lo anterior, los cargos se desestiman. Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 28 XV. CARGO SEXTO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, «al ignorar algunos hechos y pruebas, y apreciar erróneamente otras, lo que condujo a la aplicación indebida del último inciso del Art. 13 de la Ley 797 de 2003 en lo que respecta a la asignación de la cuota parte asignada a la cónyuge supérstite, con la cual existe supuestamente la sociedad conyugal vigente y a falta de ello siendo el caso de hacerlo, no otorgar la cuota parte a la cónyuge supérstite con la que no existe la sociedad conyugal vigente como así lo consagra el último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003».

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Tener por demostrado, a pesar de no estarlo, que en la liquidación de la sociedad conyugal de MARÍA PRESENTACIÓN JIMÉNEZ ARIAS con SILVERIO VILLAMIL, tal como consta en la escritura pública N-° 960 del año 2004 de la Notaría Sesenta (60) del Círculo de Bogotá D.C., obrante a folio 99 a 111 en que solemnizan la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, aparece clausula alguna, para que la pensión que disfrutaba en caso de su fallecimiento del causante, fuera sustituida a su cónyuge supérstite. 2.

Tener por demostrado a pesar de no estarlo, que de la sociedad conyugal liquidada de MARÍA PRESENTACIÓN JIMÉNEZ ARIAS con SILVERIO VILLAMIL obrante a folio N° 111 y que es el registro civil de matrimonio N° 386310 de la Notaria Sexta (6) del Círculo de Bogotá D.C. en la nota marginal, se describa salvedad alguna para que la pensión del causante deba asignársele una cuota parte a la cónyuge. 3.

El error de hecho se presentó, porque el Ad quem incurrió en apreciar que supuestamente existe una cláusula del causante en la liquidación de la sociedad conyugal para que de la pensión que disfrutaba en vida fuera beneficiara su cónyuge. Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 29 4. La documental obrante del folio 99 al 110 del expediente, consistente en la liquidación de la sociedad conyugal mediante la escritura pública N° 960 del año 2004 donde no se incorpora salvedad alguna por parte del causante para que la pensión que disfrutaba en vida fuere sustituida a favor de su cónyuge. 5.

En la nota marginal obrante a folio 111 del expediente y que es del registro civil de matrimonio N-° 386310 de la Notaría Sexta del Círculo de Bogotá D.C. donde se registra la escritura pública N° 960 de 2004 de la Notaría 60 de Círculo de Bogotá D.C. en que se liquida la sociedad conyugal, tampoco existe clausula con nota de salvedad para que de la pensión del causante le sea asignada a favor de su cónyuge supérstite. 6.

También se presentaron los errores de hecho, porque el Ad quem apreció de manera equivocada el folio 2 del expediente y que es la documental aportada por la cónyuge con la demanda primigenia, del cual es dolosamente mutilada del mismo la nota marginal, igualmente, de los folios 9 al 13, la misma cónyuge supérstite que aportó con la demanda y para hacer incurrir en error en la sentencia, una escritura pública N-° 03115 de la Notaría 16 del Círculo de Bogotá del año de 1993 y que es una compraventa, y que también carece de la nota o cláusula aclaratoria del causante para que la pensión que disfrutaba en vida fuera asignada a la cónyuge.

En la fundamentación del cargo, indica la censura que el ad quem parte del supuesto de que la sociedad conyugal está vigente o que, si se encuentra liquidada, el vínculo matrimonial debe estar vigente, lo cual sería válido «siempre y cuando en la liquidación solemne de la sociedad conyugal se incorporara algún llamado a manera de cláusula aclaratoria, en la que el cónyuge causante… cuando se liquidó la sociedad conyugal, manifestara que la pensión que disfrutare en vida en caso de su fallecimiento, se le sustituyera a su cónyuge supérstite… pero dicha cláusula no existió en la liquidación de la sociedad conyugal y ni en el proceso ocurrió».

Afirma que hubo falta de apreciación de la liquidación de la sociedad conyugal, obrante a los folios 99 a 110, pues en la misma no se incorporó cláusula aclaratoria ni protocolaria que dejara constancia que al momento de Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 30 fallecer Silverio Villamil, a la cónyuge supérstite le fuera asignada la pensión en caso de fallecimiento del pensionado.

Manifiesta que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal condujeron a que distorsionara los efectos del último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, considerando que la cónyuge supérstite es beneficiaria de una cuota parte de la pensión que no disfrutaba con el causante, asumiendo de manera errónea que el causante dejó en la liquidación de la sociedad conyugal la cláusula de que en caso de su fallecimiento se le deba otorgar una cuota parte de la pensión a la cónyuge, «cuya pretensión no está contenida en libelo demandatorio ni en el curso del proceso, de conformidad con lo presupuestado en los Artículos 5° y 42 de la Constitución Nacional, dejando de aplicar y siendo el caso de hacerlo conforme lo consagra el último inciso del literal b) del Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma que le permite a la compañera permanente supérstite acceder a la totalidad de la pensión del causante cuando la sociedad conyugal se encuentra liquidada máxime que no hay existencia sobre dicha liquidación cláusula que condicione la totalidad pretendida, lo cual indica en forma expresa y sin lugar a dudas que la pensión le corresponde a la interviniente ad excludendum en un 100%».

Añade que, de la simple lectura de la sentencia del ad quem, se deduce que hizo uso de los supuestos sobre la existencia de una cláusula hecha por el causante en el referido documento que liquida la sociedad conyugal, y que dio lugar a que sobre la pensión del causante le asignara una cuota parte a la cónyuge supérstite por estar supuestamente la sociedad conyugal vigente; que el ad quem equivocadamente decidió asignar por cuotas partes la Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 31 pensión de sobrevivientes sin entrar a examinar que ninguna de las partes así lo pretendía en el libelo de la demanda.

XVI. CARGO OCTAVO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que reformó el 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5.° y 42 de la Constitución Política, «en lo relacionado con la otra cuota parte que le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente».

En desarrollo del cargo, refiere que a folios 99 a 110 obra la escritura pública n.º 960 del año 2004, de la Notaría 60 de Círculo de Bogotá, en la que solemnizan la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, la demandante María Presentación Jiménez Arias y el causante; y a folio n.º 111 el registro civil de matrimonio n.º 386310, de la Notaría Sexta del Círculo de Bogotá, de ellos mismos, con la nota marginal de dicha liquidación, por lo que el ad quem no debió asignarle como cuota parte el 84.85% de la pensión del causante a la cónyuge, por no existir la sociedad conyugal vigente.

Alega que el Tribunal se rebeló en contra de la aplicación de la parte final del segundo inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2009, en lo atinente a «la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente», pues la sociedad conyugal se encuentra liquidada. Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 32 XVII.

CONSIDERACIONES La principal razón que sustenta la acusación en estos cargos, corresponde al hecho de que los esposos liquidaron la sociedad conyugal, lo que, a juicio de la censura, sirve de apoyo para demostrar que la cónyuge supérstite no es beneficiaria de una cuota parte de la pensión «que no disfrutaba con el causante». De entrada, se advierte que no le asiste razón al recurrente, pues esta Corte ha determinado que tales figuras, pertenecientes al derecho de familia, no son determinantes frente al reconocimiento del beneficio pensional.

Así lo explicó en sentencia CSJ SL5141-2019, en la que se rememora la CSJ SL1399-2018: Por otra parte, la Corte ha clarificado que el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial. Por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho.

Así las cosas, para la Sala, el Tribunal hizo una lectura correcta de las pruebas obrantes en el expediente, pues recogiendo lo afirmado por la demandante María Presentación Jiménez Arias, la liquidación de la sociedad conyugal se realizó luego de que el pensionado fallecido abandonara su hogar y con la finalidad de proteger «los derechos que él tenía y las obligaciones con su hija» y con ella misma, lo cual, de manera alguna puede significar una ruptura de la Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 33 unidad familiar o el incumplimiento de la solidaridad y lealtad existente entre los cónyuges.

Por lo dicho, los cargos no salen avante. XVIII. CARGO SÉPTIMO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5.° y 42 de la Constitución Política, «en lo relacionado con que la compañera permanente podrá reclamar la cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante».

Afirma que el Tribunal asignó «sin reclamo alguno» de la interviniente ad excludendum en el proceso de sustitución pensional, las cuotas partes descritas en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en lo que respecta al porcentaje asignado para la cónyuge y para la compañera permanente, «a pesar de reconocerse que no hubo convivencia simultánea».

Aduce que si el ad quem hubiera considerado lo consagrado en forma expresa dentro de la precitada norma, habría otorgado a su favor las pretensiones contenidas en la demanda, pero «en desacertada decisión, adopta por asignar una cuota parte equivalente a un 15.15%, como tiempo convivido con el causante sin haberlo reclamado, si bien, la interviniente ad excludendum Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 34 y en ejercicio del Artículo 53 del Código de Procedimiento Civil pretende el todo del derecho controvertido, como para este proceso cual es la sustitución pensional del causante SILVERIO VILLAMIL».

XIX. CARGO NOVENO Acusa la sentencia por violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5.º y 42 de la Constitución Política, en lo relacionado con la convivencia única y exclusiva de la interviniente ad excludendum con el causante.

En desarrollo del ataque, aduce que si el ad quem hubiera considerado lo consagrado en forma expresa dentro de la precitada norma, no habría tenido como desacertada la decisión adoptada y que le corrigió a la primera instancia, en lo referente a que la cónyuge del causante no convivió con él durante los últimos cinco (5) años, «sino que sola y erradamente tuvo en cuenta el vínculo matrimonial sin tener en cuenta la convivencia».

Menciona que la aplicación indebida que se efectúa en el fallo atacado sobre el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, riñe con el tenor literal de la norma, «que no diferencia vínculo matrimonial con la convivencia que deben ser reconocidos a cada uno de ellos, toda vez que en ningún momento el legislador estableció que el vínculo matrimonial implica convivencia o que la convivencia es necesaria de un vínculo matrimonial pues son condiciones totalmente distintas, dentro de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes».

Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 35 XX. CONSIDERACIONES Para la Sala en ningún yerro incurrió el Tribunal, pues al haber dado por establecido que no hubo convivencia simultánea entre el causante Silverio Villamil y las señoras María Presentación Jiménez Arias y Ana Isabel Babativa, en calidad de cónyuge y compañera permanente, respectivamente, y que cumplieron las exigencias legales en cuanto a la oportunidad y duración de la vida en común, lo procedente era, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, asignar el derecho a ambas reclamantes en determinada proporción, como se hizo en la sentencia gravada.

Y ello es así porque, si bien la Corte en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge como la compañera permanente deben cumplir con el requisito de convivencia hasta la muerte y por un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento del pensionado, en una interpretación armónica con el inciso 3º del literal b) ibídem, cuando se trata del evento del cónyuge separado de hecho, como es aquí el caso, ha precisado que la convivencia de los 5 años puede verificarse en cualquier tiempo, teniendo en cuenta que el legislador cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie «separación de hecho», naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte.

Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 36 En efecto, según jurisprudencia de esta Sala, el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

Criterio expuesto, entre otras, en sentencia CSJ SL2232-2019, en la que se rememora la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, que adoctrinó: El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que la recurrente denuncia como interpretada erróneamente es del siguiente tenor: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existía la sociedad conyugal vigente”. Varios supuestos normativos contienen tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este, compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.

En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C- 1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 37 cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.

Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado o afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 38 pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos (Resalta la Sala).

El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017 y SL6519- 2017, entre otras. De conformidad con lo expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de Colpensiones, por ser la única que presentó oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000 m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de junio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió MARÍA PRESENTACIÓN JIMÉNEZ ARIAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, trámite Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 39 en el que actuó ANA ISABEL BABATIVA como interviniente ad excludendum.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 64846 SCLAJPT-10 V.00 40