CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1868-2023 Radicación n.°95191 Acta 24 Villavicencio (Meta), cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP-, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo, el 28 de julio de 2021, en el proceso que instauró ULISES SANTANDER ÁLVAREZ BARRERA en su contra.

I.

ANTECEDENTES ULISES SANTANDER ÁLVAREZ BARRERA demandó a la UGPP para que se declare que causó el derecho a la pensión restringida de jubilación por renuncia voluntaria en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; se condene Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 2 a la entidad demanda a reconocerle y pagarle dicha pensión a partir del 8 de julio de 2012, fecha en que cumplió la edad de 60 años; se indexe el valor de las mesadas, primas y demás emolumentos adeudados hasta la fecha.

El demandante fundamentó sus peticiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que nació el 8 de julio de 1952; laboró para INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA -INURBE, bajo contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de septiembre de 1976 hasta el 31 de marzo de 1992, esto es, por 15 años, 6 meses y 15 días de servicios, y esa relación terminó por renuncia. El 10 de marzo de 2016, solicitó a la demandada la pensión restringida de jubilación con sustento en el art. 8 de la Ley 171 de 1961 y esta se la negó con el argumento de que la pensión debía resolverse de conformidad con la Ley 100 de 1993 y él no cumplía con los requisitos.

Agotó los recursos de la vía gubernativa sin tener respuesta favorable. La demandada se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos de la demanda. Alegó que el art. 8 de la Ley 171 de 1961 no es aplicable al caso del actor, porque, al momento de la configuración de su estatus pensional, esto es, cuando presentó su renuncia voluntaria, bajo el entendido de que cumplía con las demás condiciones que imponía la norma, la regulación vigente era la Ley 50 de 1990, como lo había dicho la misma Corte Constitucional en la C-891 A de 2006, razón Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 3 por la cual debe ser al tenor de dicha preceptiva que se analiza si le asiste o no el derecho deprecado.

Agregó que, a la luz del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, el accionante no tenía el derecho a que se le reconozca y pague la pensión restringida de jubilación por renuncia voluntaria. En su defensa, la pasiva propuso las excepciones de inaplicabilidad de la norma invocada, inexistencia de la obligación por no cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 50 de 1990, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 23 de octubre de 2018 (fls. 130 y ss), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el demandante ULISES SANTANDER ALVAREZ BARRERA, causó el derecho a la pensión restringida de jubilación por renuncia voluntaria, en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL UGPP, representada legalmente por SAUL HERNANDO SUANCHA TALERO, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a favor del demandante ULISES SANTANDER ALVAREZ BARRERA, la pensión restringida de jubilación por renuncia voluntaria, en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, efectiva a partir del 08 de julio de 2012, en cuantía inicial de $1.170.565,00, incluidas las mesadas adicionales de Ley, y los reajustes anuales de acuerdo con el IPC, hasta Septiembre de 2018, última mesada habida a la fecha, operación que arroja un Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 4 valor de la mesada pensional para este último año de $1.489.22,00, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, y no probadas las restantes, planteadas por la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL D GESTION PENSIONAL y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP.

CUARTO: CONDENAR a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP, a pagar al demandante la cantidad de $119.550.763,91, por concepto de las mesadas pensionales retroactivas causadas con posterioridad al 10 de marzo de 2013 hasta el 30 Septiembre (sic) de 2018, incluidas las mesadas adicionales de Ley, y los reajustes anuales de acuerdo con el IPC, última mesada habida a la fecha, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR en costas a la a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP. Como agencias en derecho se señala la suma de $8.966.307,00, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, que se incluirán en la liquidación de costas que en su oportunidad practique la Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante fallo de 28 de julio de 2021, decidió la apelación de la pasiva y modificó el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, quedando de la siguiente forma:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia de 23 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 5 Circuito de esta ciudad, dentro del proceso de la referencia, el cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR a la demandada Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, a pagar al demandante la cantidad de $93.105.719,43, por concepto de las mesadas pensionales retroactivas causadas con posterioridad al 22/03/2013 y hasta el 30/09/2018, incluidas las mesadas adicionales de ley y los reajustes anuales de acuerdo con el IPC, última mesada pensional habida a la fecha, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia”.

Todo lo demás, fue confirmado por el Tribunal. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que eran dos los puntos a definir. En primer lugar, examinar si la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario que el actor demandó se rige por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, como lo decidió la primera instancia, o si, por el contrario, como lo alegó la censura, debe gobernarse por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990.

En segundo lugar, establecer si, en el presente asunto, la a quo decretó de manera correcta el fenómeno jurídico de la prescripción sobre las diferencias pensionales reconocidas, teniendo en cuenta la reclamación administrativa. Antes de estudiar el fondo del asunto, el juez colegiado precisó que no había discusión en la instancia sobre la existencia del contrato de trabajo que medió entre el demandante y el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, vigente entre el 16/09/1976 y el 31/03/1992, y su terminación por renuncia voluntaria del entonces trabajador; el status de trabajador oficial del Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 6 promotor del proceso; y el agotamiento de la reclamación administrativa.

También estableció que, cuando se trata de determinar la configuración del derecho a la pensión, la regla general es que la norma aplicable es la vigente al momento de causación del derecho; y, en el caso de autos, la pensión se causó al momento de acreditarse el tiempo de servicios y el retiro voluntario del trabajador, en tanto el cumplimiento de la edad solo constituye una condición de exigibilidad y disfrute.

Recordó que esta es la postura reiterada del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, expuesta, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 10 oct. 2006, exp. 27487, SL 21 oct. 2008, rad. 33470 y SL12422-2017. El sentenciador determinó que, contrario a lo pregonado por la pasiva en la sustentación de la alzada, la Ley 50 de 1990 no derogó ni modificó la pensión restringida de jubilación reconocida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 frente a los trabajadores oficiales, como sí lo hizo en su artículo 37 para los trabajadores del sector privado; por tanto, para aquellos se mantuvo vigente hasta el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 [1 de abril de 1994].

En esa medida, dispuso que la pensión por vejez a cargo de la entidad de seguridad social, producto de los aportes realizados por el empleador, no la reemplazó en situaciones como la que nos ocupa, en los que el trabajador cumple con el tiempo de servicios mínimo y el retiro del servicio se produce antes de que la mencionada disposición de Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 7 seguridad social entró en vigencia. Refirió que así se había pronunciado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL16166, 12 nov. 2014, rad. 46511.

Bajo esas consideraciones legales y jurisprudenciales, el juez de la alzada concluyó que no cabía duda entonces de que al actor tenía el derecho a la pensión restringida de jubilación conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, como lo había concluido la primera instancia, en atención a la calidad de trabajador oficial que ostentó y a su renuncia voluntaria al cargo de «celador» desempeñado en el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana presentada el 31 de marzo de 1992, data anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [1° de abril de 1994].

Agregó que la afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, para el momento de la dejación del cargo, tampoco impedía el acceso a su derecho pensional, como lo pretendía la demandada, porque es criterio pacífico y reiterado de la Corte Suprema de Justicia que, para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador hubiera estado afiliado o no al Instituto de Seguros Sociales, porque la afiliación solo se tiene en cuenta para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción, según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL2550, 10 jul. 2019, rad. 73278).

Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 8 Con fundamento en el art. 69 del CPTSS [en consulta], tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias STL7382-2015, SL2807-2018, SL4936-2018 y SL4536-2019, procedió a revisar la liquidación de la pensión que hizo la primera instancia. Determinó una mesada para el 08/07/2012 de $1.262.063, valor superior al hallado por la juez primaria [$1.170.565].

Explicó que la diferencia se presentaba, porque, en el fallo cuestionado, se tomaron los IPC de los años 1992 y 2012 para efectos de la indexación de la mesada, debiendo ser los de los años inmediatamente anteriores [IPCI 2011 (109,16) e IPCF 1991 (13,9)], situación que, por supuesto, arrojó una mesada pensional para el 2018 de $1.489.222, cuando realmente corresponde a $1.605.628; sin embargo, consideró que no podía modificar la sentencia, aunque tal guarismo favoreciere al demandante, porque éste no elevó ninguna queja frente a la decisión, ya que la demandada UGPP es apelante única y, como tal, no es dable hacerle más gravosa su condena, en virtud del principio constitucional de la no reformatio impejus (artículo 31 Constitución Política).

Sobre la prescripción, el sentenciador señaló que, a criterio del apelante, debió cobijar las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10/03/2016 y no, como se dispuso en la sentencia, sobre las originadas antes del 10/03/2013. Con base en las documentales arrimadas al proceso, ante la falta de evidencia de la fecha de recibido de la solicitud elevada ante la pasiva por el ahora demandante (cdno. 1, fls. 34-36), recurrió a lo manifestado en tal sentido Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 9 en la Resolución RDP 020888 de 27/05/201 sic (cdno. 1, fls. 43-48), en cuyo encabezamiento se indicó que lo fue para el 22/03/2016 y a la de introducción de la demanda 08/03/2017 (cdno.1, fl. 65), para, con soporte en ellas y en aplicación de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, concluir que efectivamente estaban prescritas las mesadas generadas con anterioridad al 22/03/2013, y no, como lo había determinado la juez de instancia a partir del 10/03/2013, pero que finalmente liquidó a partir de 03/2012.

Señaló que, contrario a lo pretendido por la UGPP, la pérdida de las mesadas no podía extenderse al 2016, porque, si en ese año y en la data reseñada se presentó el reclamo por parte del interesado, a voces de las disposiciones citadas, el fenómeno extintivo se interrumpió por el mismo término allí previsto, esto es, tres años, máxime cuando en el presente asunto la demanda fue radicada casi al año de la aludida interrupción. Así, realizó nuevamente la sumatoria del retroactivo pensional a partir del 22/03/2013 y hasta el 30/09/2018, y le dio un total de $93.105.719 por este concepto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 10 La recurrente pretende que la Corte case la sentencia en cuanto confirmó el fallo de primer grado que condenó a la UGPP al reconocimiento y pago de una pensión restringida de jubilación por renuncia voluntaria, según lo previsto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en favor del señor ULISES SANTANDER ÁLVAREZ BARRERA.

Para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad el fallo de primer grado que condenó a la UGPP. Decidiendo sobre costas lo que corresponda en derecho. De manera subsidiaria, pretende que esta Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de decretar la compartibilidad entre la pensión restringida de jubilación judicialmente reconocida y la pensión legal, que eventualmente reconozca COLPENSIONES.

Para que, en sede de instancia, en el numeral segundo del proveído que confirmó en todo lo demás el fallo de primera instancia, lo adicione, decretando la compartibilidad entre la pensión restringida de jubilación que reconoció y el eventual reconocimiento de la pensión vejez legal por COLPENSIONES a favor del actor. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales se resolverán conjuntamente por haberse formulado por la misma vía directa y guardar estrecha relación el tema de la vigencia de la pensión restringida de jubilación por renuncia voluntaria, en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, para los trabajadores oficiales y a cargo del empleador, hasta el comienzo de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no obstante Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 11 concurra la afiliación al sistema de la pensión de vejez, lo que conduce directamente al tema de la compatibilidad y compartibilidad pensional.

No hubo réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961. La censura puntualizó que el Tribunal, para decidir sobre la procedencia de otorgar una pensión de vejez a ULISES SANTANDER ÁLVAREZ BARRERA, dejó de aplicar el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, normativa vigente para la fecha en la cual el actor causó su derecho, 31 de marzo de 1992, y, por ende, bajo dicho precepto se debieron estudiar los requisitos.

Sin embargo, el Tribunal aplicó indebidamente lo previsto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Luego de trascribir el art. 37 de la Ley 100 de 1993, la recurrente señaló que este precepto previó la posibilidad del otorgamiento de la pensión para aquellos trabajadores que cumplieran el tiempo de servicios, el retiro voluntario y una omisión del empleador en su afiliación, para el otorgamiento de la prestación, y alegó que esta no era una ley aislada ni contraria a la situación fáctica del demandante.

Adicionalmente, enfatizó que el legislador, en la norma en comento, no ordenó de manera expresa que la aplicación Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 12 de la misma era exclusiva de los trabajadores del sector privado y que a los trabajadores oficiales como el demandante se les mantendría con las reglas previstas en la Ley 171 de 1961. Estimó que dicha apreciación por parte del Tribunal resulta ser errónea, si se aprecia de manera clara que el encabezado del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, subrogó lo previsto en el artículo 8 Ley 171 de 1961, es decir que hubo un cambio normativo para efectos del reconocimiento de las pensiones restringidas de jubilación y, en ese orden de ideas, un cambio en los requisitos para aquellos trabajadores que pretendieran dicha prerrogativa.

Bajo esa línea, la recurrente afirmó que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 regulaba la situación pensional del demandante, pues era la vigente para el momento en el cual se causó el derecho del actor, por lo que era bajo dicho precepto que se debía estudiar el derecho pensional. Por todo lo antes expuesto, la censura solicitó a la Corte que procediera como se le pidió en el alcance de la impugnación. Despido sin justa causa. -Haber laborado para la misma empresa VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por supuestamente violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 12 y 16 del Acuerdo No. 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; artículo 19 de Ley 4 de 1992, y Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 13 aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; lo que condujo a la violación de medio de los artículos 48 y 128 de la Constitución Política.

El ataque por el sendero directo se encauzó a demostrar ante la Sala que, aunque pudiera el demandante cumplir con las exigencias de la pensión restringida de jubilación, el Tribunal erró al confirmar la sentencia condenatoria del juez de primera instancia, pues omitió la consideración de ser ésta incompatible con la pensión por vejez que eventualmente otorgue COLPENSIONES, por los aportes realizados.

Advirtió que, en el caso objeto de estudio, el Tribunal dejó de aplicar los artículos 12 y 16 del Acuerdo No. 49 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, los cuales establecen los requisitos para obtener la pensión de vejez y la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Alegó que tal precepto debió ser incorporado en la decisión del Tribunal, en tanto existe la posibilidad de que al demandante le pueda ser reconocida una pensión de naturaleza legal, la cual resulta ser incompatible con la pensión sanción otorgada por el Tribunal, en sentencia de 28 de julio de 2021.

Anotó que, del art. 16 del Acuerdo 049 de 1990 en cita, se advierte claramente que la pensión restringida establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, otorgada en el presente Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 14 asunto, tiene naturaleza prestacional y en esa medida es incompatible con la pensión de vejez pagadera eventualmente por Colpensiones, pues ambas cubren el riesgo de vejez.

En esa línea, acusó la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues, ante la eventual concurrencia con la pensión de vejez legal, era inviable emitir condena de manera vitalicia. Resaltó que, de haber aplicado al caso el artículo 12 del Acuerdo No. 49 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, habría valorado la incompatibilidad que surgía entre la prestación conferida por vía judicial y la eventualmente otorgada por Colpensiones por los aportes realizados al sistema, resultando imperativo decretar la compartibilidad pensional.

Igualmente, destacó que la acusación que se plantea conlleva la violación de medio de los artículos 48 y 128 de la Carta Política, en la medida en que al otorgar dos prestaciones de idéntica naturaleza comporta un atentado contra el principio fundamental de sostenibilidad financiera del sistema pensional y desconoce la prohibición de devengar dos erogaciones financiadas por el tesoro público.

Por lo anterior, estimó claro que al actor no le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación restringida de jubilación y una pensión de vejez legal, por ser ambas prestaciones pagadas con recursos de la nación, Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 15 surgiendo de este modo la incompatibilidad entre estas dos prestaciones, lo que implica la destinación de recursos públicos para financiar una pensión en términos no acordes a derecho que derivan en una doble asignación prestacional que no se encuentra justificada.

Por lo expuesto, la censura reiteró la solicitud de casación total del proveído gravado para que, en sede de instancia, la Sala proceda como se le pide en el alcance de la impugnación. VIII. CONSIDERACIONES De acuerdo con los dos cargos formulados por la censura, por la vía directa, le corresponde a la Sala resolver, en primer lugar, si el juez colegiado se equivocó al reconocer la pensión restringida de jubilación a favor del actor con fundamento en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, cuando, según la censura, lo correcto era aplicar el art. 37 de la Ley 50 de 1990 y, en ese orden, negar la pensión de jubilación solicitada.

En segundo lugar, definir si el Tribunal se equivocó al no aplicar los arts. 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del D. 758 de 1990, lo que lo llevó a no ordenar la compartibilidad pensional entre la pensión restringida de jubilación con la de vejez a cargo de Colpensiones. Dado que ambos cargos fueron formulados por la vía directa, no se discute en sede de casación la existencia del contrato de trabajo que medió entre el demandante y el Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 16 Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, vigente entre el 16/09/1976 y el 31/03/1992, y su terminación por renuncia voluntaria del entonces trabajador; el status de trabajador oficial del promotor del proceso; y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Tampoco se objetaron las premisas del Tribunal de que, cuando se trata de determinar la configuración del derecho a la pensión, la regla general es la de que se aplica la norma vigente al momento de causación del derecho; y, en el caso de autos, el autor se retiró por renuncia voluntaria el 31 de marzo de 1992, con más de 15 años de servicio como trabajador oficial, por lo tanto, la pensión en cuestión se causó el 31 de marzo de 1992. 1.

De tal manera que la controversia que suscita la atención de la Sala, en primer lugar, consiste en determinar si el art. 8 de la Ley 171 de 1961 fue derogado por el art. 37 de la Ley 50 de 1990, sobre lo cual ya esta Sala tiene asentado, de forma pacífica, que la Ley 50 de 1990 no aplica para los trabajadores oficiales, por lo tanto, el art. 8 mencionado se mantuvo vigente hasta la Ley 100 de 1993.

Verbigracia, en las sentencias CSJ SL019-2022, SL4374- 2020 y SL10120-2015, y en esta última se recordó lo asentado en la SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, a saber: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 17 pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

En esa medida, la prestación por vejez a cargo de la entidad de seguridad social que surge en virtud de los aportes realizados por el empleador no derogó ni reemplazó la pensión restringida de jubilación del art. 8 de la Ley 171 de 1961 en aquellos eventos en que el trabajador haya cumplido con el tiempo de servicios mínimo que ella prevé y el retiro del servicio se produzca antes de que la Ley 100 de 1993 entrara en vigencia, de tal suerte que, en estos casos, el riesgo por la contingencia de vejez que asume el ISS, hoy Colpensiones, no tiene incidencia para efectos del otorgamiento de la pensión de jubilación restringida (CSJ SL4374-2020 y SL224-2021).

De ahí que el juez de segundo grado no incurrió en yerro jurídico alguno al considerar que el art. 8 de la Ley 171 de 1961 era el que gobernaba el asunto. Por tanto, no prospera esa acusación. 2. En cuanto al segundo problema, sobre la compartibilidad pensional que no reconoció el juez de la alzada, corresponde decir que el cargo es fundado, dado que esta Sala tiene asentado que la compartibilidad pensional Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 18 entre la pensión de vejez y la restringida de jubilación opera por el ministerio de la ley, de donde surge que su configuración debe ser evaluada en el momento de producirse el reconocimiento de la prestación. Al respecto pueden verse las sentencias CSJ SL019-2022, SL224-2021, SL2437-2018, SL4035-2018 y SL1508-2018, en la última de las cuales se dijo: Esta Corte tiene asentado en muchedumbre de sentencias que la compartibilidad opera por ministerio de la ley, por lo que el juez al momento de establecer la existencia de un derecho pensional a favor del trabajador y a cargo del empleador, debe entrar a examinar si es posible la compartibilidad entre la pensión a cargo del empleador con la de vejez que pueda resultar del sistema general de pensiones, sin que con este proceder se vulnere las facultades extra o ultra petita.

Resta decir que la censura, sobre la compartibilidad pensional, acusó la infracción directa del art. 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990, el cual justamente se refiere a la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, en general, cuyo texto para mejor recordación se trascribe enseguida:

ARTÍCULO

16. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES LEGALES DE JUBILACION. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 19 el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venia (sic) cubriendo al pensionado.

Por otra parte, la Sala recuerda que los arts. 17 y 18 del mismo Acuerdo 049, igualmente, consagran la compartibilidad pensional de la pensión de vejez con las pensiones sanción y extralegales, como regla general. En línea con lo anterior, la Sala ha venido reconociendo también la compartibilidad pensional con la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, siguiendo la regla general de la compartibilidad contenida en el citado Acuerdo 049 de 1990 y porque no encuentra justificación alguna para dar un trato diferente a este tipo de pensiones a cargo del empleador.

En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia recurrida en dicho aspecto, puesto que el Tribunal no advirtió que, según el Acuerdo 049 de 1990, la pensión restringida de jubilación reconocida al actor es compartible con la de vejez que el ISS le llegare a reconocer al accionante, siendo de cargo del empleador solo el mayor valor que resultare.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Debe tenerse en cuenta lo que en sede de casación se dijo sobre la procedencia de la compartibilidad de las Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 20 pensiones proporcionales del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y las de vejez a cargo del ISS. Conforme al criterio de la Sala, entre otras reiterado en la sentencia CSJ SL11316/2016 y que resulta plenamente aplicable al asunto bajo examen, se tiene que el Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no derogó la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y, en esa medida, los aportes efectuados a la entidad de seguridad social por el trabajador para el riesgo de vejez no conducen a subrogar la misma, sino a su compartibilidad.

(CSJ SL019-2022) En consecuencia, se adicionará los ordinales SEGUNDO Y CUARTO de la sentencia de primer grado, disponiendo que la pensión restringida por retiro voluntario a cargo del empleador causada el 31 de marzo de 1992, objeto de condena en el presente proceso, será compartida con la de vejez que el ISS le llegare a reconocer al accionante, siendo de cargo del empleador solo el mayor valor que resultare.

Asimismo, la demandada deberá descontar del retroactivo pensional los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud con destino a la EPS a la cual esté afiliado el actor. Sin lugar a cosas en la alzada. Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 21 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo, el 28 de julio de 2021, en el proceso que instauró ULISES SANTANDER ÁLVAREZ BARRERA en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP-, en cuanto no ordenó la compartibilidad pensional entre la prestación reconocida con la de vejez que el ISS le llegare a reconocer al demandante.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR los ordinales SEGUNDO y CUARTO de la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, de 23 de octubre de 2018, en el sentido de que, con todo, se debe tener en cuenta la eventual compartibilidad pensional con la pensión de vejez que llegare a reconocer el sistema de seguridad social, caso en el cual solo quedaría a su cargo el mayor valor si lo hubiere.

SEGUNDO: ADICIONAR la decisión en el sentido, de que la demandada deberá descontar del retroactivo pensional los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y entregarlos a la EPS a la que esté afiliado el demandante. Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 22 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°95191 SCLAJPT-10 V.00 24 SALVEMENTO DE VOTO Recurrente: Ulises Santander Álvarez Barrera Demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Socia - UGPP Radicación: 95191 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Con el debido respeto a mis compañeros de Sala y como lo anuncié en la sesión en que se discutió el asunto, salvo mi voto en este asunto, conforme a las razones que expongo a continuación. Para contextualizar, se tiene que la decisión mayoritaria de la Sala casó la sentencia del Tribunal, «en cuanto no ordenó la compartibilidad» entre la pensión de vejez que, eventualmente, Colpensiones reconozca al demandante y la prestación restringida de jubilación que se ordenó reconocer en este asunto.

Al respecto, vale la pena recordar que esta Sala ha considerado de manera pacífica que la figura de la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, esto es, conforme al artículo 18 del Decreto 758 de 1990, sin que se requiera declaración judicial. Radicación n.° 95191 2 Por tanto, si en el futuro el demandante adquiere el derecho a la pensión de vejez, la entidad está autorizada para decretar la compartibilidad entre esta y la pensión de jubilación restringida a su cargo, sin que para el efecto sea necesario un pronunciamiento judicial previo.

Dicho criterio ha sido reiterado, entre otras, en sentencias CSJ SL2576-2021, CSJ SL4335-2021, CSJ SL 4342-2022, CSJ SL1081-2023 y, recientemente, en la CSJ SL1145-2023, en la que se señaló: Por tanto, en lo relativo a si la falta de pronunciamiento del juez en relación con la presencia de la figura de la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional que otorgo con la de vejez de Colpensiones, es un motivo suficiente para concluir que se estructura la causal de revisión que se invocó, se destaca que en cuanto a dicho tema, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en señalar que la citada figura opera por ministerio de ley, sin que se requiera de declaración judicial.

Así, la compartibilidad de las pensiones puede ser aplicada por las respectivas entidades y administradoras de pensiones encargadas del pago de las obligaciones pensionales, sin que sea necesario un pronunciamiento judicial previo. De ahí que, a mi juicio, la sentencia del ad quem debía permanecer incólume, máxime cuando, en tal decisión, el Tribunal no omitió pronunciarse acerca de la compatibilidad pensional.

En efecto, al resolver el cuestionamiento de la demandada apelante, relativo a que no procedía el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación por cuanto el actor estuvo afiliado a la Caja de Previsión Nacional, el juez de apelaciones consideró: Radicación n.° 95191 3 Y en todo caso, su afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, para el momento de la dejación del cargo, tampoco impide el acceso a su derecho pensional, como lo pretende la demandada, porque es criterio pacífico y reiterado de la Corte Suprema de Justica que “para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador hubiera estado afiliado o no al Instituto de Seguros Sociales [porque] [l]a afiliación, solo se tiene en cuenta para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990” (CSJ.SL2550, 10 jul. 2019, rad. 73278).

(Resaltado fuera del texto original). Dejo así sustentado mi salvamento de voto en este asunto. Fecha ut supra.