SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1867-2020 Radicación n.° 66247 Acta 20 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., nueve (09) junio de dos mil veinte (2020) La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ORLANDO RAFAEL MOJICA PALENCIA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de agosto de 2013, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. MONÓMEROS S.A. Se reconoce personería adjetiva a la doctora Manuela Palacio Jaramillo, con TP 198.102 del CSJ, como apoderada de la parte opositora Colpensiones, en los términos y para los Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 2 efectos del poder que obra a folios 66 y 67 del cuaderno de la Corte.

Asimismo, se acepta la renuncia presentada por la referida profesional del derecho, conforme al memorial que obra a folio 74 del cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso cuarto del artículo 76 del Código General del Proceso (f.° 75). I.

ANTECEDENTES Orlando Rafael Mojica Palencia instauró demanda ordinaria laboral con el fin de que se condene al instituto accionado al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, causada a partir del 2 de noviembre de 1998. Como consecuencia de ello, se ordene el reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales desde 1998, la indexación, los intereses moratorios y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la empresa Monómeros S.A. desde el 1 de septiembre de 1971 hasta el 31 de marzo de 2009, tiempo durante el cual ocupó los cargos de: «técnico I, II y técnico maestro, supervisor III, supervisor II y supervisor I, supervisor mayor II, supervisor mayor y jefe de sección de empaques». Señaló que durante la relación laboral estuvo expuesto a altas temperaturas y a la manipulación de benceno, producto calificado por la «American Conference of Governamental Industrial Higienist» como altamente Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 3 cancerígeno. Así mismo, operó con productos igualmente cancerígenos como: «[…] piridina, formaldeido, octoato naftenato de cobalto, nitrobenceno, acetaldehido bencidina, hexanal, hortolidina, tetracloruro, sales de cadnio, 1 y 2 sales de cromo, neblina de ácido sulfúrico, urea, fosfatos diamonico, nitrato de potasio, sulfato de amoneo, benceno, roca fosfórica y sulfato de sodio».

Manifestó que la empleadora se encuentra inscrita ante el Ministerio de la Protección Social, como empresa de alto riesgo, entidad que, mediante Resoluciones 1211 de 2006 y 0677 de 2008 le exigió a la empresa demandada dar cumplimiento al Decreto 2090 de 2006 y definir los oficios de alto riesgo existentes al interior de la misma. Indicó que solicitó la pensión especial de vejez el 10 de diciembre de 2010, sin que hasta el momento de presentar la demanda hubiera recibido respuesta.

Precisó que fue pensionado por vejez mediante Resolución 001419 de enero de 2009, con 1.930 semanas cotizadas, sin tener en cuenta sus labores en actividades peligrosas. Expresó que debió ser pensionado en aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que laboró en donde se manipulaban productos altamente cancerígenos y con exposición a altas temperaturas.

Arguyó que de habérsele aplicado dicho régimen, hubiera adquirido el derecho cuando cumplió 50 años en 1998 (f.° 1 a 5). Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 4 El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos indicó ser parcialmente cierto la concesión de la pensión de vejez, sin embargo, aclaró que el número de semanas tenidas en cuenta al momento de reconocer la prestación fue de 1.588.

De los restantes, dijo no ser ciertos, no constarle o corresponder a una «presunción subjetiva» de la parte demandante. Propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado y prescripción (f.° 216 y 217). Mediante auto del 24 de mayo de 2011, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla dispuso integrar el litisconsorcio necesario con la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (f.o 231).

Monómeros Colombo Venezolanos S.A. al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la existencia de la relación laboral, sin embargo, aclaró que ninguno de los cargos ejercidos por el convocante fue catalogado como de alto riesgo. De los restantes, dijo no ser ciertos o no constarle. Expuso que al demandante no le asistía el derecho reclamado ya que en ningún momento desempeñó oficios, actividades o funciones considerados por la ley como de alto riesgo.

Agregó que no basta con afirmar que la empleadora es una empresa calificada como alto riesgo, sino que la normativa exige el cumplimiento de ciertos requisitos para obtener la prestación, sin que en este caso se encuentren Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 5 acreditados. Por lo tanto, en su defensa propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de causa (f.° 240 a 280).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión de Barranquilla, mediante fallo del 14 de mayo de 2013 (fos 434- 439), absolvió a la demandada y a la empresa vinculada como litisconsorte necesario de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación del actor, mediante fallo del 30 de agosto de 2013 (f.o 500 a 505), resolvió: 1- Confirmar la sentencia apelada, por las razones expuestas por la Sala. 2- Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante, por su causación. Para tal efecto, se fijarán en agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, a fin de que sea incluida en la respectiva liquidación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, determinar si el demandante, en vigencia de la relación laboral, ejecutó un oficio en el que estuviera expuesto a sustancias cancerígenas y por consiguiente de alto riesgo.

Que, en caso de acreditarse tal situación y durante el tiempo necesario, habría que Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 6 resolver si es acreedor de la pensión especial de vejez estipulada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por virtud de la transición contemplada en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994. Indicó que al demandante le fue reconocida una pensión de vejez, a partir del 1° de febrero de 2009, por valor de $5.209.497 mediante Resolución 001419 del 28 de enero de 2009 expedida por el ISS; que en dicho acto se tuvo en cuenta un total de 1.588 semanas y una tasa de reemplazo del 90%, así como la calidad de beneficiario del régimen de transición, razón por la cual, en principio, le era aplicable al convocante el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, para lo cual citó en su integridad la referida norma.

Transcribió apartes de la certificación expedida por la empleadora, vista a folios 22 y 23, y de ella coligió que «los cargos desempeñados por el actor, [que] se asemejan a los catalogados como de exposición a sustancias cancerígenas [son] los de técnico sección 8». Luego de citar extractos de los testimonios de Víctor Julio Navarro Ruíz, Rafael Montejo Torres y William Alfonso Ortega, adujo que el actor «tuvo alguna exposición a las sustancias cancerígenas durante el tiempo que se desempeñó como técnico en la sección 8».

Dijo que pese a que el señor Mojica Palencia estuvo expuesto a sustancias cancerígenas desde el 1° de septiembre de 1971 hasta el 30 de abril de 1975 (3 años, 7 Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 7 meses y 29 días), ello equivaldría a 190,57 semanas en alto riesgo, las cuales resultan insuficientes para obtener la pensión especial de vejez, dado que es necesario contar con al menos 750 semanas cotizadas en alto riesgo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada a las pretensiones incoadas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 12,15 y 20 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 14, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, y los artículos del artículo 13 Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 8 literal a) y b) e inciso 3 de la ley 797 de 2003, arts. 174 y 177 del C.P.C.» Considera que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, durante el tiempo que desempeñó los cargos ejercidos por él en la Sección de Empaques de Fertilizantes, estuvo expuesto al agente comprobadamente cancerígeno BENCENO, el cual se encontraba en el aire y afectaba a todos los trabajadores de la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. 2- Dar por demostrado, de forma equivocada, que en la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. solamente existen tres (3) oficios con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, de los cuales el actor sólo desempeñó uno de ellos durante 3 años, 7 meses y 29 días. 3- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, durante el tiempo que desempeñó los cargos ejercidos por él en la Sección de Empaques de Fertilizantes, estuvo expuesto a altas temperaturas, y a otros agentes o material particulado perjudiciales para la salud. 4- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, durante el tiempo que desempeñó los cargos ejercidos por él en la Sección de Empaques Fertilizantes, prestaba turno de disponibilidad que le obligaba a ubicarse en zonas de la empresa donde la exposición al agente comprobadamente cancerígeno Benceno, era incluso superior.

Aduce que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la apreciación equivocada del certificado laboral, obrante a folios 22 a 23. Así mismo, alega la falta de apreciación de las siguientes pruebas calificadas: Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 9 1- Comunicación 52410 del 1 de octubre de 1997, obrante a folios 44 a 45. 2- Evaluación Higiénica Ocupacional de Material Particulado, obrante a folios 36 a 43. 3- Programas de operaciones de fertilizantes, obrantes a folios 25 a 35 y 47 a 58. 4- Dictamen del perito Orlando Calvo Silva, rendido dentro de otro proceso ordinario laboral, obrante a folios 160 a 166.

Afirma que no se valoraron los testimonios de las siguientes personas: 1- NILSE RAFAEL MARTÍNEZ RUIZ, folios 355 a 357. 2- JAIRO ALEJANDRO PUENTES MERCADO, folios 358 a 360. En la demostración del cargo dice que comparte la decisión del Tribunal de considerar que el tiempo que laboró en la sección de elementos externos, como técnico I, II y maestro, tenía contacto con la sustancia cancerígena del benceno. Sin embargo, reprocha que el Tribunal no computara el tiempo posterior a dicho lapso por no considerarlo como de alto riesgo y que fue ejercido en el área de sección de empaques de fertilizantes.

Expone que se llegó a esa decisión al apreciar erróneamente el certificado laboral de folios 22 y 23, del cual de ninguna manera se puede inferir que los únicos oficios allí señalados, sean los considerados como de alto riesgo, por lo que «aceptar dicha conclusión sería, sencillamente, establecer un tipo de tarifa legal probatoria inexistente en nuestro país, Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 10 en materia de actividades de alto riesgo», cuando existe libertad probatoria.

Manifiesta que desde el comienzo del proceso ha indicado que la exposición al agente cancerígeno del benceno se produjo de forma generalizada y que, por lo tanto, «todos los trabajadores de la planta industrial, en realidad, estarían todos amparados por la protección de la pensión especial» con base en la comunicación 52410 del 1º de octubre de 1997 que no fue apreciada por el Tribunal, la cual expresa que la pensión especial por actividades de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas «no está sujeta a mediciones ambientales, sino que basta con la exposición a la sustancia de riesgo para tener derecho a la pensión especial».

Arguye que el peritaje obrante a folios 160 a 166, fue concluyente al afirmar que existía la presencia del benceno en el aire, como una situación generalizada en la empresa, lo que podía apreciarse con solo el olfato, lo que lo lleva a afirmar que su presencia era superior a la permitida y que afectaba a todos los trabajadores de la planta industrial.

De la misma manera, alude que en la prueba documental de folios 36 a 43, se determina que durante el tiempo del desempeño de su labor en la sección de empaques fertilizantes se encontraba expuesto a material particulado perjudicial para su salud, además de que, de acuerdo con lo dicho por los testigos Nilse Rafael Martínez y Jairo Alejandro Puentes Mercado, laboraba en ambientes con temperaturas mayores a 50 grados centígrados.

Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 11 Finalmente, precisa que según el programa de operaciones de fertilizantes, obrante a folios 25 a 35 y 47 a 58, además de lo dicho por los testigos, el actor en ningún momento trabajó en un ambiente cerrado y seguro en una oficina, sino que prestaba turnos de disponibilidad que lo obligaban a ubicarse y desplazarse por zonas de la planta industrial en las que existía exposición al benceno. VII.

RÉPLICA Colpensiones considera que el cargo no debe prosperar, en tanto la censura olvida la aplicación del principio de valoración probatoria que tiene el juez de segunda instancia, en virtud del cual goza de un amplio campo para la determinación de los hechos, por lo que para lograr casar una sentencia por la vía indirecta el error debe ser ostensible a simple vista, circunstancia que no se encuentra acreditada en el caso.

Afirma que, en relación con el fondo del asunto, a pesar de que la censura señala que todos los trabajadores se encontraban expuestos a tal circunstancia de riesgo, ello no lo sustentó con alguna prueba del proceso. Agrega que no se allegó ninguna probanza científica que acreditara lo manifestado por la censura, lo que hace imposible que el cargo prospere.

Por su parte, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. considera que el cargo no debe prosperar, ya que la censura centra su disenso en pruebas no calificadas en casación. Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 12 Señala, además, que dentro del proceso quedó demostrado que el actor no ocupó algún cargo en el que estuviera acreditado que estaba en contacto con la sustancia cancerígena referida, inclusive, dice, se equivocó el Colegiado al considerar que hubo un lapso en el que estuvo en contacto con productos nocivos para la salud.

Concluye que, al no cumplir con el requisito esencial para ser acreedor de la prestación solicitada, no hay lugar a que el cargo prospere. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el actor únicamente demostró estar expuesto a alto riesgo mientras laboró como técnico en la sección 8 desde el 1 de septiembre de 1971 hasta el 30 de abril de 1975, tiempo que resultaba insuficiente para acceder a la pensión especial de vejez reclamada.

La censura radica su inconformidad en que durante el tiempo en que el demandante laboró en la sección de empaques de fertilizantes, – con posterioridad al desempeño como técnico en la sección 8-, estuvo también expuesto a altas temperaturas y sustancias cancerígenas. Lo anterior lo sustenta en la errada apreciación y falta de valoración de las pruebas que denuncia en el cargo.

En consecuencia, le corresponde a la Sala determinar si el Colegiado se equivocó al considerar que después del 30 de abril de 1975 no se demostró que el demandante hubiera Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 13 estado expuesto a elementos cancerígenos o a altas temperaturas. Pese a la vía escogida, es un supuesto fáctico definido por el ad quem y no controvertido, que el actor estuvo expuesto a sustancias nocivas para la salud cuando laboró como técnico en la sección 8, desde el 1 de septiembre de 1971 hasta el 30 de abril de 1975.

Previo a adentrarse en el análisis de los elementos denunciados, la Sala debe recordar que el error de hecho se presenta cuando el «sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043); asimismo, que quien pretenda la casación del fallo debe demostrar el yerro cometido, su carácter manifiesto y trascendente, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la providencia. En esa dirección, la Corte ha indicado que cuando el ataque se plantea por la vía indirecta, los razonamientos «deberán enderezarse a demostrar que el desacierto fue garrafal, de modo que se imponga a la mente si necesidad de conjeturas, suposiciones, razonamientos o, en general, interpretaciones de la prueba que mediante raciocinios permitan inferir algo distinto a lo que en sí misma de manera Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 14 evidente ella acredita, sin que para ello importe que lo conjeturado resulte más o menos razonable» (sentencia CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 33552).

Efectuadas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si el juez de alzada incurrió en los errores denunciados: Certificación laboral (f.° 22 y 23) Este documento corresponde a una certificación expedida por la gerente de gestión humana de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., el 14 de mayo de 2009, en donde aparece que el actor laboró al servicio de esta sociedad desde el 1 de septiembre de 1971 hasta el 31 de marzo de 2009 y que desempeñó los siguientes cargos: Técnico II Sep. 01/1971 – Abr. 30/1973 Técnico I May. 01/1973 – Abr. 30/1974 Técnico Maestro May. 01/1974 - Abr. 30/1975 Supervisor III May. 01/1975 – Oct. 31/1977 Supervisor II Nov. 01/1977 – Dic. 31/1978 Supervisor I Ene. 01/1979- Mzo. 31/1985 Supervisor mayor II Abr. 01/1985 – Jul. 31/1988 Supervisión mayor Ago. 01/1988 – Jul. 31/1994 Jefe Sección de Empaques Ago.01/1994 – Mzo. 31/2009.

Igualmente, el documento precisa que el convocante, desde el 1 de septiembre de 1971 hasta el 30 de abril de 1975, llevó a cabo actividades en el área de «elementos externos (que comprendía las secciones 8, 80 y 14)», desarrollando los oficios de almacenista, operador de recibo de materiales líquidos en la sección 8, almacenista y Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 15 operador de recibo de materiales sólidos en la bodega de almacenamiento de materias primas sólidas.

Además, la constancia puntualiza que desde el 1 de mayo de 1975 hasta el 31 de marzo de 2009, laboró en la sección de empaques de fertilizantes en donde tuvo que ejercer como «supervisor del cumplimiento y resultado de la calidad del empaque de los productos en la sección de empacado de fertilizantes, supervisor en la planta de premezcla», «coordinador de las necesidades de empaques de productos terminados», y «controlar y vigilar los niveles de inventarios de productos y empaques en las bodegas».

La referida certificación agrega que, conforme al estudio técnico realizado, no hay labores de alto riesgo por altas temperaturas «y solo existen los siguientes oficios con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas […]»: Oficio: Técnico de extracción en la Planta 7 de la Captrolactama. Oficio: Analista del Laboratorio de la Planta 7 o de la Caprolactama Oficio: Técnico de Tanques de la Sección 8.

Adicionalmente, indica que «El señor ORLANDO MOJICA PALENCIA desde septiembre de 1971 hasta marzo 31 de 2009, no desempeñó ninguno de los oficios, funciones, labores o actividades consideradas de alto riesgo por las administradoras de riesgos profesionales o por la ley». El Tribunal de esta prueba coligió que los cargos desempeñados por el promotor del proceso como técnico sección 8 se asemejaban a los catalogados como de Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 16 exposición a sustancias cancerígenas, por lo que encontró que únicamente llevó a cabo labores de alto riesgo del 1 de septiembre de 1971 al 30 de abril de 1975.

El recurrente aduce que de dicha certificación no puede deducirse que los oficios allí señalados sean los únicos que se consideren como de alto riesgo, pues lo contrario implicaría aceptar un tipo de tarifa legal cuando existe libertad probatoria. Al respecto, no le asiste razón a la censura en su cuestionamiento porque el Colegiado nunca señaló que los oficios indicados en la certificación fueran los únicos que pudieran considerarse como nocivos para la salud, pues, lo que en realidad dijo fue que, de esa constancia emergía que el actor estuvo expuesto a alto riesgo del 1 de septiembre de 1971 al 30 de abril de 1975, por lo que con posterioridad a dicha fecha no se advertía que hubiera estado expuesto a tales riesgos.

Tampoco le asiste razón al recurrente al señalar que se desconoció que existía libertad probatoria para acreditar la exposición a sustancias nocivas, temática que por demás no corresponde al tipo de yerros formulados, pues en modo alguno el juez de alzada exigió que se probara tal hecho a través de determinada prueba, ya que su planteamiento se limitó a precisar que de tal prueba se advertía exposición a altos riesgos del accionante, pero solo en el interregno atrás señalado.

Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 17 La Corte destaca que, de la prueba aludida, en efecto, no puede derivarse que con posterioridad al 30 de abril de 1975 el actor estuviese expuesto a altas temperaturas o al contacto de sustancias cancerígenas, dado que esa situación no emerge de su contenido. Se afirma lo anterior pues del 1 de mayo de 1975 al 31 de marzo de 2009, la constancia únicamente informa que el promotor del proceso laboró en la sección de empaques de fertilizantes en donde tuvo como oficios supervisar el cumplimiento y resultado de la calidad del empaque, supervisar la planta de premezcla, coordinar las necesidades de empaques, así como vigilar los niveles de inventarios de productos y empaques en las bodegas, sin que de tales actividades se aprecie la exposición del convocante a altas temperaturas mayores a 50 grados centígrados ni a sustancias dañinas o material particulado perjudicial para la salud, según lo plantea en los yerros fácticos endilgados.

Adicionalmente, la Sala encuentra que, en el periodo referido, el actor no ejerció alguno de los oficios que la empleadora tenía identificados como expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, dado que no se desempeñó como técnico de extracción en la planta 7 de la caprolactama, analista del laboratorio de la planta 7 o de la caprolactama o técnico de tanques de la sección 8.

Por lo anterior, el Colegiado no incurrió en ningún error de hecho, menos con carácter de ostensible y protuberante, al valorar la referida certificación. Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 18 Programas de operaciones de fertilizantes (f.° 25 a 35 y 47 a 58) Estos documentos corresponden a la programación de actividades de la gerencia de operaciones de fertilizantes durante algunos días de los años 1989 a 1993, en donde se precisa la cantidad de producción, el empaque, el recibo de materia prima y los «funcionarios en llamada», entre los cuales aparece el actor.

De estos documentos la censura indica que el promotor del proceso no desarrollaba una jornada laboral en ambiente cerrado y seguro, sino que prestaba turnos de disponibilidad que le obligaba a ubicarse y desplazarse por la planta, por lo que estuvo expuesto al benceno. Al respecto, la Corte encuentra que tales documentos informan acerca de la planeación y organización de las actividades del área de operaciones de fertilizantes y los empleados que prestarían el servicio, sin que muestre que el actor, al desempeñar tales funciones y actividades, tuviera contacto con el benceno, como lo pretende hacer ver la censura.

De ahí que, pese a que el Tribunal no las valoró, ello no tiene trascendencia alguna, dado que de dichas pruebas no emerge una conclusión fáctica distinta a la que arribó. La Sala destaca que cuando se debate la exposición de un trabajador a factores del alto riesgo, este tiene el deber de probar que debido al cargo que desempeñaba y las funciones asignadas estuvo expuesto a sustancias altamente nocivas Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 19 para la salud y que tal situación se dio de forma permanente.

Así lo ha precisado la Corte en sentencias CSJ SL3963-2014, 12427-2014, CSJ SL14013-2016 y CSJ SL11535-2017, entre otras. En efecto, al actor le corresponde demostrar que estaba realmente expuesto a sustancias nocivas para la salud, por virtud de las tareas u oficios que desempeñaba, pues, precisamente, tal situación es la que posibilita la obtención de la pensión de vejez especial por llevar a cabo actividades de alto riesgo, sin que resulte suficiente el nivel de riesgo en el que esté catalogada la empresa o el tipo de los materiales que emplea, si el trabajador no prueba su exposición a tales sustancias.

En sentencia CSJ SL10031-2014, reiterada en CSJ SL17123-2014, así se precisó: […] esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. (subrayado fuera del texto original). Así las cosas, de la prueba denunciada la Corte no advierte una situación fáctica distinta a la definida por el colegiado, pues de la misma no emerge que el actor, en el desempeño de sus funciones, estuviera expuesto a un riesgo para su salud con posterioridad al 30 de abril de 1975, específicamente en contacto con el benceno. Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 20 Comunicación 52410 del 1 de octubre de 1997 (f.° 44 a 45) Este documento data del 1 de octubre de 1997, está firmado por el director técnico de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y dirigido a la empresa demandada, absuelve una consulta, se mencionan algunas normas, se recuerda la obligación de cotizar con puntos adicionales, se indican las consecuencias de no realizarlas, se precisan los requisitos para configurar la pensión especial por alto riesgo y se concluye que: En conclusión, las personas con trabajos que impliquen exposición directa o indirecta a sustancias comprobadamente cancerígenas (benceno) tiene derecho a la pensión especial de vejez, el empleador debe cotizar 6 puntos adicionales y para el pago de dicha cotización no se requiere mediciones ambientales, ni la comprobación a la exposición del factor de riesgo, ni tiempo de exposición mínimos o máximo (salvo para altas temperaturas), solo que exista la exposición al factor de riesgo.

Si la empresa por el hecho de pagar los 6 puntos adicionales para la pensión especial de vejez de los trabajadores no controla el factor de riesgo y no implementa una buena salud ocupacional, se le aumenta la cotización al Sistema General de Riesgos Profesionales, con las posibles sanciones y demandas de reparación plena de perjuicios conforme al artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

El presente concepto no declara derechos ni dirime controversias y se expide con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo (Subrayado de la Sala). Esta prueba, como se ve, no aporta elemento de juicio alguno para establecer si el actor estuvo expuesto a un alto riesgo, en la medida que no se refiere en lo más mínimo a los cargos por él desempeñados ni menos aún a las funciones realizadas.

Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 21 La censura aduce que de tal elemento es claro que la pensión especial por actividades de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas «no está sujeta a mediciones ambientales, sino que basta con la exposición a la sustancia de riesgo para tener derecho a la pensión especial»; sin embargo, su planteamiento implica una lectura parcial de tal misiva ya que en ella no se hace tal afirmación, pues lo que enuncia es que para efectuar los aportes al sistema en un porcentaje superior, no es necesario realizar tales mediciones ni comprobar la exposición. Ahora, de tal comunicación no se infiere que no sea necesario que se corrobore la exposición del trabajador a productos nocivos para la salud, cuando, tal y como se precisó atrás, la acreditación de tal circunstancia es la que posibilita la obtención de la pensión de vejez especial reclamada.

Por ello, no resulta suficiente el hecho de que la empresa tenga dentro de sus materias primas tales elementos químicos, dado que se requiere la prueba de que el trabajador estuvo expuesto a esas sustancias en el ejercicio de sus funciones y de forma permanente. Así las cosas, si bien esta prueba no fue valorada por el Tribunal como quiera que no se refirió a ella en lo más mínimo, lo cierto es que tal omisión no configura un error de hecho ostensible, en la medida que no demuestra que, en las actividades desempeñadas por el convocante, éste tuviera exposición a riesgos en su salud por contacto con sustancias cancerígenas.

Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 22 En todo caso y en gracia de discusión, debe señalarse que el documento en mención no resultaría imperativo para las partes, precisamente por corresponder a un concepto que no declara ni dirime derechos, tal y como en su contenido se señala. Así lo precisó la Sala en providencia CSJ SL17123- 2014, en donde en un proceso seguido contra la misma empresa hoy llamada a juicio dijo: De otro lado, en lo que tiene que ver con las otras pruebas documentales que se mencionan en este cuarto cargo, debe tenerse en cuenta que lo manifestado por el Director Técnico de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo en el oficio visible a folios 26 – 27 y 107 -108 del cuaderno principal, no es imperativo para las partes, ya que como el mismo documento lo dice es un concepto que no obliga, pues «no declara derechos ni dirime controversias y se expide con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo», y en tales condiciones no es posible con esa prueba edificar un yerro fáctico.

(negrillas del texto original). Acorde con lo expuesto, la comunicación denunciada no logra en modo alguno configurar un error de hecho que conduzca al quebrantamiento de la decisión de segundo grado. Evaluación higiénica ocupacional de material particulado (f.° 36 a 43) Este documento se titula «razonero» y data del 24 de octubre de 2005, se encuentra dirigido por el coordinador de salud ocupacional de la empresa demandada al gerente de seguridad industrial y responsabilidad integral, en el cual informa que el 19 de octubre de 2005 se realizó la evaluación higiénica ocupacional del agente de riesgo químico material particulado, para los operadores de empaque de los trenes Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 23 TX850, TX851, TX852 y TX853 de la bodega de fertilizantes NPK y curado, a fin de evaluar la concentración de dicha sustancia «a la que se encuentran expuestos los operadores de empaque de esta área».

El mismo informa el resultado de la evaluación practicada a los «operadores de empaque de los trenes de empaque de fertilizantes NPK», realizada el día 19 de octubre de 2005, así como la comparación frente a la practicada los días 8 y 9 de junio de la misma anualidad, encontrando un grado de peligrosidad media y alta (subrayado fuera del texto).

Se anexan al mismo, hojas de cálculo de evaluación higiénica ocupacional de «operador de empaque bodega de empaque NPK y curado» de varios trenes. El recurrente afirma que tal documento prueba que durante el tiempo en que se desempeñó en la sección de empaques de fertilizantes estuvo expuesto a material particulado; sin embargo, de ese documento no se deriva tal conclusión, pues en modo alguno se alude al actor ni al cargo por él desempeñado.

Se afirma lo anterior porque, conforme quedó visto atrás, al analizar la certificación de cargos del promotor del proceso, para el año 2005 se desempeñaba como jefe de sección de empaques, por lo que el resultado informado en la comunicación denominada «razonero» ninguna incidencia tiene en el sub lite, en la medida que el único puesto de Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 24 trabajo analizado correspondió al de operador de empaque de los trenes, sin que fuera evaluado el cargo que tenía el actor para el año en que se practicó tal valoración. En esas condiciones, la comunicación informa el resultado del análisis de otro puesto de trabajo diferente al desempeñado por el demandante, sin que de ella tampoco pueda derivarse una contaminación general en el área de empaques, como al parecer lo entiende el recurrente.

La Corte nuevamente reitera que en los casos en que se persigue la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo es indispensable demostrar que el trabajador demandante estuvo realmente expuesto a tales sustancias de manera permanente, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña (sentencia CSJ SL17123-2014). Conclusión que no emerge del documento en cuestión, por lo cual, no se aprecia configurado un error de hecho.

Dictamen del perito Orlando Calvo Sierra (f.° 160 a 166) En cuanto al dictamen rendido por el perito Orlando Calvo Sierra, obrante a folios 160 a 166, y que fue emitido dentro de otro proceso judicial, el cual es denunciado por la censura como no apreciado, no es dable analizarlo, dado que no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente puede atacarse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 25 documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y (iii) la inspección judicial.

En efecto, conforme al criterio de esta Sala, los dictámenes periciales, en principio, no son prueba calificada en casación, razón por la cual la Sala no puede valorar el peritaje denunciado. Sobre el particular se pueden revisar las sentencias CSL SL, 18 may. 2005, rad. 24017, reiteradas CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25390; CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 37072;

CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39863; CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 37880; CSJ SL, 14 nov. 2012, rad. 37823; CSJ SL565-2013; CSJ SL10634-2014, CSJ SL14433-2014, CSJ SL9417-2015 y CSJ SL8811-2016, entre otras. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL896-2013 dijo: Al formularse la demanda que sustente el recurso de casación es imperioso que ésta se adecúe a las exigencias formales indicadas en el artículo 90 del Código de Procedimiento Trabajo y de la S.S., en concordancia con lo previsto en el 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la disposición 162 de la Ley 446 de 1998.

Una de tales exigencias, consiste en que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas, como aquí acontece, la acusación no puede recaer respecto de un medio de prueba no calificado en el campo de la casación laboral, cual es la prueba pericial. En efecto, aun cuando un sentenciador puede cometer error de hecho por la ausencia de estimación, errónea apreciación o la suposición de cualquier medio de prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 (declarado exequible mediante sentencia C-140 de 1995), al recurrente sólo le está permitido plantearlo, en el campo de la casación laboral, respecto del documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 26 La jurisprudencia de la Sala ha admitido que una vez resulte acreditado un yerro fáctico con un medio calificado, se podrá entrar a estudiar el manejo probatorio otorgado por el sentenciador a medios de instrucción que no ostenten tal estirpe y que pueda haber incidido en la decisión. Por ello el recurrente que enrostre tal desvío, debe analizar, en primer lugar, el respectivo medio de prueba calificado y, además, los restantes no calificados, en previsión de la acreditación de la equivocación del fallador mediante el medio permitido.

En concordancia con lo expuesto, la Sala no puede efectuar la valoración del dictamen pericial denunciado por no ser prueba apta en casación y no haberse demostrado previamente un error de hecho protuberante y trascendente en una que, si tuviera tal carácter, lo que hubiera permitido adentrarse en su análisis. Testimonios Se denunciaron los testimonios de Nilse Rafael Martínez Ruíz y Jairo Alejandro Puentes Mercado; igual que la anterior probanza, no son un medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, no se encuentran incluidos en los establecidos por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal, la Corte ha señalado que al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable analizar la valoración efectuada por el juez de alzada de la prueba testimonial, por no estar prevista como calificada. Sobre el particular, dijo: Si el cargo no demuestra que el Tribunal incurrió en un error protuberante en la valoración de la prueba calificada, no le es dable a la Corte examinar la prueba testimonial, en la que también está soportada la sentencia, por virtud de lo dispuesto por el Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 27 artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que establece que esa prueba no es calificada para estructurar un desacierto de hecho en la casación del trabajo, a menos que previamente se haya demostrado un error hecho, con el carácter de manifiesto, con la prueba calificada, lo cual no ocurrió en el caso analizado, lo que conduce necesariamente a que se mantengan incólumes las inferencias obtenidas de su la apreciación de los testimonios y, con ellas, en su integridad, la sentencia impugnada (CSJ SL 2 jun. 2009, rad. 34390).

Así las cosas, para analizar los testimonios es necesario demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una prueba calificada, única forma posible de adentrarse en el estudio de aquellos, lo que, como quedó visto atrás, no ocurrió. Acorde con todo lo anterior, la Corte concluye que las pruebas denunciadas no demuestran que el actor con posterioridad al 30 de abril de 1975 desempeñara labores que implicaran un riesgo para su salud, por lo que no se equivocó el colegiado en sus conclusiones fácticas.

En consecuencia, al no demostrarse los errores de hechos endilgados, no se casará la decisión impugnada. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de las opositoras la suma única de $4.240.000 M/cte, que se repartirá en partes iguales entre estas y que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 66247 SCLAJPT-10 V.00 28 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO RAFAEL MOJICA PALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. MONÓMEROS S.A. Las costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.