CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1866-2022 Radicación n.° 89232 Acta 15 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MISAAC TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- en calidad de litisconsorte.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer y decidir el presente proceso. Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Juan Francisco Hernández Roa, en Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 2 calidad de apoderado judicial de la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez en calidad de apoderada judicial de Colpensiones en los términos en que les fue conferido el respectivo poder (f.° 22 vto., 33 vto. y 50 del cuaderno de la Corte).

I.

ANTECEDENTES Misaac Torres llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- en calidad de litisconsorte, con el fin de que se declarara la resolución del contrato de administración de aportes pensionales, celebrado entre él y la primera de las mencionadas, por incumplimiento del deber de entregar información oportuna y completa que le permitiera tomar una decisión adecuada.

En consecuencia, pretendió que se ordenara el retorno al régimen de prima media con prestación definida - RPMPD-, al que estuvo afiliado hasta el 16 de mayo de 2002; el traslado de los aportes, rendimientos y toda suma entregada por el accionante a Porvenir S. A., como aporte para financiar su pensión en Colpensiones; que se condenara a Porvenir S. A., a pagar cualquier diferencia económica surgida, para asegurar la pensión en el RPMPD; lo ultra y extra petita y costas.

Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, en que nació el 10 de octubre de 1955; que estuvo afiliado al RPMPD desde el inicio de su vida laboral hasta el 16 de mayo de 2002; que a partir de entonces ha aportado al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, administrado por Porvenir S. A.; que no fue informado de manera suficiente sobre las consecuencias que tendría para su retiro trasladarse al RAIS; que ha recibido de Porvenir S. A. extractos que le indican lo ahorrado, las utilidades generadas y las semanas aportadas mas no contienen el monto de pensión a alcanzar ni los montos adicionales de cotización necesarios para pensionarse en las condiciones que estimara convenientes; que Porvenir S. A. no le informó que le convenía más el RPMPD, cuando aún podía pasarse a dicho régimen; que el 2 de febrero de 2017 recibió noticias sobre el monto pensional al que tendría derecho, una vez cumpliera con los requisitos legales; que de las obligaciones de recibir, administrar e informar periódicamente y con veracidad las situaciones que puedan afectar su futuro pensional, la demandada cumplió únicamente con las de administrar, recibir y, parcialmente, informar (f.° 1 a 29, 40 y 41 del cuaderno principal).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del actor, así como, los informes y extractos enviados. Sostuvo que la afiliación se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, después de haber recibido asesoría integral y completa respecto a todas las Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 4 implicaciones de su decisión, tal como consta en el formulario de afiliación, del que afirma su validez, por lo que, no puede predicarse la existencia de vicios del consentimiento o la ilicitud del acto, además de ser el afiliado plenamente capaz; que el actor no se encontraba cobijado por el régimen de transición ni tenía una expectativa pensional consolidada; que correspondía al afiliado asumir la diferencia que resultara probada de realizarse el traslado de régimen y, finalmente, que del acto de vinculación no podía inferirse perjuicio alguno, pues no se probó el daño causado ni una acción imputable a Porvenir S. A., que lo generara.

Excepcionó de fondo, prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia del derecho; de la obligación; buena fe; prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; así como, de la acción que pretende atacar la validez de la afiliación; ausencia de responsabilidad; y, la innominada o genérica (f.° 47 a 66, ibídem). Colpensiones, integrada en calidad de litisconsorte mediante providencia del 19 de julio de 2017 (f.° 42), se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, afirmó no constarle los mismos, con excepción de la edad del petente.

Aseguró que el accionante tenía la obligación de informarse frente a las consecuencias del traslado al RAIS, en tanto sus características son de público conocimiento; que la afiliación era válida, lo que se acreditó con la suscripción del formulario de afiliación y que, en últimas, en el caso de prosperar las pretensiones, no debía ser Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 5 condenada en costas pues no fue ella quien motivó el cambio.

Propuso como excepciones de mérito, buena fe; el hecho de un tercero; validez del negocio jurídico; prescripción; y, la innominada o genérica. (f.° 101 a 107, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de junio de 2019 (f.° 118 Cd y 133 a 134 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó MISAAC TORRES, identificado […] del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, por consiguiente, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación de MISAAC TORRES, esto es los aportes que se encuentren en la cuenta de ahorro individual con los rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reactivar la afiliación del demandante MISAAC TORRES, actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros que le sean trasladados por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

CUARTO: Sin costas. [ ] Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S. A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 7 de noviembre de 2019 (f.° 144 Cd a 145 del cuaderno principal), revocó la sentencia del a quo y absolvió a las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver si resultaba procedente o no, declarar la nulidad o la ineficacia del traslado del demandante del RPMPD al RAIS y, como resultado de esa nulidad, establecer si el fondo privado debía devolver los aportes a Colpensiones. Tuvo como hechos indiscutidos: que el demandante nació el 10 de octubre de 1955 (f.°109, ibídem); que se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de mayo de 1974; que se trasladó a Porvenir S. A. a partir del 16 de mayo de 2002 (f.° 32 y 68, ibídem); que para el 1° de abril de 1994 contaba con 38 años y 411,43 semanas cotizadas (f.° 109 a 111 del mismo cuaderno).

Razonó, que el traslado de régimen pensional se encuentra regulado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, en relación a lo aducido por el actor en torno a la nulidad o ineficacia del traslado, con fundamento en el incumplimiento del deber de información, rememoró lo Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 7 dicho por esta Sala en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31313, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL413-2018, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1451-2019, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, entre otras, en las cuales se ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales a las administradoras de los fondos de pensiones, cuya esencia es la gestión fiduciaria y que ellas emanan de la buena fe, tales como el principio de transparencia, vigilancia, y el deber de información. Apuntó, que esa información debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional de cada uno de los afiliados.

Igualmente, que dichas administradoras tienen el deber de proporcionar a sus interesados la información clara, completa, comprensible, concisa y precisa; en la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materia de alta complejidad. Advirtió que, en el caso de las sentencias antes dichas, los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición, contaban con una expectativa legítima o un derecho consolidado para efectos de tener derecho a su pensión de vejez.

Frente a lo cual, de no entregar las administradoras de pensiones a los afiliados la información en las condiciones antes señaladas, había lugar a la ineficacia pretendida. Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 8 Añadió, que si bien, para que prospere el traslado de administradora, se debía suministrar una información suficiente y completa por parte de las AFP, no era menos cierto que el afiliado no estaba exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio, toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos y teniéndose en cuenta que de su elección dependería su futuro pensional.

Manifestó, que no en todos los casos se debía decidir el tema en forma positiva, pues permitir ello, sería como avalar que quien, consintiendo un acto jurídico, le sea suficiente alegar la existencia de un vicio, para que, de forma inmediata pierda efecto. Planteó de allí, que no se identificaba un efecto nocivo en el caso del accionante quien para el 1º de abril de 1994 contaba con 38 años y 411,43 semanas de aportes, es decir, su derecho pensional se hallaba en formación; expresando su preocupación por la masividad del número de reclamaciones judiciales al respecto.

Precisó que, en el presente caso, la decisión del accionante fue tomada de manera libre, voluntaria y sin presiones, lo que adquiere una mayor connotación de acuerdo con lo plasmado en el formulario de afiliación por él suscrito. Esbozó, que las obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 9 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con los afiliados, se suplen con aquellas previsiones que, por demás, aparecen aceptadas por el demandante al momento de suscribir los formularios obrantes a folios 32 y 68 del expediente, donde expresa que con su rúbrica deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.

Además de encontrarse vigentes, de conformidad con el inciso 11 del artículo 7º del Decreto 692 de 1994. Concluyó, que la protección que se ha brindado mediante las sentencias que declaran la invalidez del traslado, se encaminan a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el RPMPD, esto es, que tengan una expectativa legítima o un derecho plenamente consolidado, situación en la que no se encontraba el demandante al momento de su traslado de régimen pensional, de manera que, era menester demostrar que ese traslado de régimen le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional que pretende adquirir, revocando así la primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Misaac Torres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 9 a 17 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 10 Pretende que esta Corporación, […] CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto revocó el fallo de primera instancia; para que, en sede de instancia, se confirme en su integridad la de primer grado, […] por medio de la cual se resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de las facultades ultra y extra petita.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 12 vto. a 17 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1502, 1508, 1509, 1512, 1740, 1741, 1742, 1743, 1750 y 1604 del Código Civil, y por interpretación errónea de los artículos 4.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1.°, 2.°, 3.°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142, y 281 de la Ley 100 de 1993 y 3.° de la Ley 1382 de 2009, artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 12 del Decreto 720 de 1994, artículos 48, 228 y 230 de la constitución política de Colombia.

Ley 797 de 2003, y del artículo 10; Decreto 1229 de 1994 artículos 4 y 5 Decreto 1161 de 1994 artículo 3. Como consecuencia de los siguientes errores de hecho: a. Dar por demostrado sin estarlo, que las Administradoras de Fondos Pensionales no tenían el deber legal para el año 2002 de informar a los potenciales afiliados sobre las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas), dado que las mismas solo surgieron a partir de la expedición de la ley 1328/2009. b. Dar por sentado como precedente judicial, sin serlo, que los Fondos privados solo se encuentran obligados a dar Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 11 información cuando el posible afiliado pudiera ser beneficiario del régimen de transición es decir que tuviera expectativa legítima o un derecho consolidado para efecto de tener derecho a su pensión de vejez. c. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante “debía tener” todo el conocimiento, en cuanto a las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas), por el solo hecho que “el afiliado no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, máxime si se tiene en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional”. d. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda[da] AFP PORVENIR S. A. estaba obligada a informar al demandante, no solo los beneficios o ventajas del régimen al que se iba a trasladar, sino las desventajas e implicaciones de tal decisión. e. Dar por demostrado sin estarlo, que la suscripción del formulario por parte del afiliado es suficiente prueba para afirmar que éste recibió información en los términos dispuestos en el artículo 7 inciso 11 del decreto 692 de 1994, norma vigente para la fecha de traslado. f. Dar por demostrado sin estarlo, que es requisito sine qua non para decretar una ineficacia de traslado, que el afiliado demuestre haber sufrido un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional que pretende adquirir.

(Negrilla en el texto original). Para la demostración del cargo, reseña que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en materia de anulación de traslados del RPMPD al RAIS, por lo que solicita aplicar como precedente las siguientes providencias: […] hito Rad. 31989 de 2008; continuando con la del Rad. 33314 de la misma fecha;

Rad. 33093 de 2011; Rad. 46292 de 2014; Rad. 46292 de 2917 (sic); Rad. 47125 de 2017; Rad 54814 de 2018; Rad. 68852 de 2019; Rad. 56174 de 2019 (situación fáctica idéntica a la presente); Rad. 68838 de 2019; Rad. 65791 de 2019; Rad. 86713 y Rad. 87078 […]. Para la censura, el ad quem erró al desestimar la jurisprudencia señalada, supuestamente por no coincidir Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 12 con el caso de marras pues, para el recurrente, sí determina jurisprudencia obligatoria, haciendo alusión a las funciones de esta Sala, como son, unificar la jurisprudencia nacional y ofrecer seguridad jurídica a los usuarios de la administración de justicia. Denuncia, la apreciación errónea del formulario de afiliación por parte del ad quem, para quien la rúbrica de este, constituyó plena prueba del consentimiento informado sobre las ventajas y desventajas de la afiliación y que, al tomarlo como un acto jurídico según la legislación civil, exigió la demostración de vicios del consentimiento para declarar la nulidad del acto.

Expresa que, no cabe considerar al formulario de afiliación como un acto jurídico o contrato regulado por la legislación civil, en tanto que aquel se encuentra regulado por los artículos 48 y 53 de la Constitución, así como por los artículos 15, 17, 59, 60 y 112 de la Ley 100 de 1993, lo que, aunado a su contenido de orden público y derechos fundamentales, torna inadmisible equipararlo con un acto entre particulares.

Sostiene que el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pone en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones, un deber activo de suministrar información suficiente, amplia y oportuna al afiliado potencial, cuya omisión genera una escena en la que, aparentemente, el traslado es beneficioso, cuando en realidad es nocivo para el afiliado migrante.

Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 13 Señala que la línea jurisprudencial de esta Corporación ha dicho que el consentimiento informado es determinante al momento de un traslado de régimen; por lo que, si se ve diezmada la libertad de elegir, como consecuencia de información limitada o ausente, el acto de afiliación no obliga, siendo susceptible de ser declarado ineficaz por el Juez laboral.

Recalca que, vista la naturaleza de la relación de afiliación, fruto de un servicio público y bajo coordinación, control y dirección del Estado, así como por su carácter obligatorio y la escogencia restringida entre los dos regímenes pensionales, resulta contradictorio con la jurisprudencia imponerle al afiliado la carga de probar el error, la fuerza y el dolo; que por la esencia de la relación, simultáneamente, se le impone al fondo la obligación de informar las implicaciones del traslado.

Alude a los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia, los que, en consonancia con lo dictado por esta Corporación, establecen que el deber de información en materia pensional es un presupuesto para el acceso a una pensión de vejez digna, sin limitarlo al otorgamiento de la información; incorporando un manejo adecuado de aquella, de tal forma que las omisiones de información y asesoría no lleguen a justificar la vulneración al derecho fundamental a la pensión. Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 14 Indica que, de acuerdo con el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia o cuidado en la celebración de un contrato incumbe a quien ha debido emplearlo, de manera que sobre Porvenir S. A. recaía la obligación procesal de demostrar que brindó la información en los términos del artículo 12 del Decreto 720 de 1994.

Solicita entonces, que se case el fallo recurrido, al corroborarse que el Tribunal incurrió en el error de dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado que efectuó el demandante del RPMPD al RAIS, se efectuó de manera libre, espontánea y sin presiones, solo por haber firmado el formulario de afiliación. Concluye que, al no haberse allegado elemento de convicción que demostrara la suficiencia de la información proporcionada por Porvenir S. A., el ad quem resolvió sobre un fundamento fáctico inexistente, en lo que estriba la violación endilgada al proveído.

Razona que, si se hubiera reconocido que el demandante no recibió información suficiente, debería haberse aplicado el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (f.° 9 a 17 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Porvenir S. A., recopilando lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024-2004, en lo atinente a la necesidad, equidad, validez, proporcionalidad y el objetivo legítimo de la afiliación temporal obligatoria a un régimen pensional, establecida en el artículo 2.° de la Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 15 Ley 797 de 2003, sostiene que casar la sentencia fustigada, incurriría en crasa violación de los artículos 243 de la Constitución Política, del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Sostiene que en el juicio quedó demostrado que la instrucción brindada a Misaac Torres fue idónea, a partir de la confesión de haber firmado el formulario de afiliación, lo que para el replicante permite inferir que el demandante recibió información completa; más aún, confesó haber recibido extractos periódicos de su afiliación, lo cual asimila con un acto de relacionamiento, según lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL1008-2021, que dan a suponer que el afiliado desea permanecer en el régimen previamente escogido.

Declara, que el recurrente no pudo ni intentó desvirtuar que no existieron vicios del consentimiento determinantes para decidir cambiarse de régimen, lo que constata con los formularios de traslado obrantes en el expediente. Afirma, que no puede tomarse la nulidad del traslado como un mecanismo a través del cual el afiliado resulte siempre ganador, en desmedro de su apuesta por uno u otro régimen pensional, cuando no llega a satisfacerlo el sistema que eligió; por ello, que el recurrente no recuerde quince años después de la afiliación la información recibida, no es justificante para anular el traslado, cuando sobresale que pretende obtener un beneficio económico, buscando Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 16 anular la afiliación al ver la mayor pensión que, hipotéticamente, recibiría en el RPMPD.

Señala que, para el momento de la afiliación, era absolutamente imprevisible la expectativa de vida del impugnante, así como sus cotizaciones futuras y los cambios regulatorios del RAIS, de manera tal que la asesoría brindada en su momento por Porvenir S. A. lo llevó a firmar el formulario de afiliación ajustándose a sus necesidades, sin obviar el amplio tiempo que tuvo para retornar al RPM sin tropiezos.

Alega que una negación indefinida, como es el no haber recibido información eficaz, no puede convertirse en una afirmación incontrovertible, cuando el demandante no hizo el menor esfuerzo para soportar sus pretensiones, trasgrediendo el principio general del derecho de que nadie puede crear sus propias comprobaciones. Añade que, en todo caso, afirmar que la información recibida no fue satisfactoria, no es una negación indefinida, en vista que reconoce tácitamente haber recibido información, lo que le compele a demostrar qué fue lo que no se le dijo.

Recalca que, para el momento de la afiliación, las proyecciones realizadas hacían comparables las mesadas a recibir con el RAIS y el RPMPD, sin que aquellas llegasen a constituir un engaño, pues era llanamente imposible prever el devenir de los mercados financieros y de la regulación del RAIS, especialmente las tablas de mortalidad, en los 15 Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 17 años ulteriores, lo que deja a las proyecciones realizadas en el campo de los vaticinios o simples pronósticos.

Expone que, en el 2002, con la firma de un formulario que contemplara todos los aspectos consagrados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se cumplía con todos los requisitos legales del traslado, que la entidad estaba obligada a aceptar. Recuerda que solo hasta la Ley 1328 de 2009 el deber de información se transformó en un deber de asesoría y buen consejo, así como solo hasta la Ley 1748 se estableció el deber de doble asesoría, reformas normativas que, atendiendo a la lógica, venían a complementar y no a duplicar la legislación prevista anteriormente; de tal manera que darles aplicación a las previsiones posteriores sería aplicar retrospectivamente los preceptos mentados, algo proscrito por ley.

Rememora la aclaración de voto de la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que razonó que el deber de información no es exclusivo de las AFP y se encuentra compartido con los potenciales afiliados, sin que estos puedan considerarse disminuidos en su capacidad para celebrar actos y contratos. A partir de ello, concluye que no podía alegarse desconocimiento del RAIS, pues el demandante tenía la carga de conocer, al menos, los preceptos generales.

Recuerda el contenido del artículo 230 Constitucional, que no encuentra vulnerado, pues para la replicante el Tribunal argumentó suficientemente su posición disidente de la establecida por esta Sala, y soportó adecuadamente en Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 18 el acervo probatorio su decisión, por lo que no cabe casar la sentencia por el único hecho de apartarse de la jurisprudencia de la Corte.

Reprende al impugnante haber entablado el recurso por la vía directa, a la vez que denunció errores de hecho, sin discriminar las pruebas cuya errada apreciación llevó al ad quem a incurrir en equivocación. Cita la CSJ SL3105- 2020, en sus apartes relacionados con la definición de las vías directa e indirecta de violación de la ley, subrayando que en la vía directa queda por fuera del razonamiento todo lo relativo a las pruebas o aspectos fácticos.

Por la misma senda, nombra las sentencias SL1804-2020 y SL531-2019, en lo relativo a la desestimación de los cargos que, faltos de técnica, lleguen a mezclar vías de ataque directas e indirectas en un mismo cargo. Resalta la absoluta libertad que tienen los jueces, a partir del artículo 61 CPTSS, para formar su convencimiento a partir de las pruebas arrimadas al proceso, sin que se pueda derribar su fallo salvo que el examen del caudal probatorio llegue a ser caprichoso o contraevidente, situación que no atisba en el fallo del ad quem.

Complementa lo dicho, con que el casacionista no refutó eficazmente la cimentación fáctica de la sentencia, apenas con suposiciones y conjeturas, que no pueden prosperar, por haberse formulado el cargo por la vía directa (f.° 23 a 31 del cuaderno de la Corte). Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 19 Colpensiones señala que el recurrente mezcló indebidamente cuestiones fácticas en un cargo dirigido por la vía directa.

Asimismo, sostiene que en lo relacionado a la «modalidad de infracción directa» no estableció cuál fue la norma inaplicada y, que en el ataque se realizaron manifestaciones fácticas y probatorias, sin realizar una mínima argumentación que dejara evidenciar un error en la interpretación o aplicación de la ley sustancial. Considera, que aquél busca imputar responsabilidad de manera injustificada al fondo de pensiones por la falta de asesoría al momento del traslado, desconociendo las etapas por las que ha atravesado el deber de información, delimitadas por el Decreto 663 de 1993, la Ley 1328 de 2009 y la Ley 1748 de 2014.

A partir de esa evolución gradual, no es razonable imponer a las AFP obligaciones no previstas en la ley al momento del traslado, pues sería trasgresor del artículo 29 Constitucional y los principios de él derivados, como son la confianza legítima, legalidad y el debido proceso. Alega, que no puede fundarse la declaratoria de ineficacia del traslado en una mera manifestación del afiliado de no haber sido informado y de la diferencia de mesadas entre el RAIS y el RPMPD, ya que descargar al demandante de cualquier carga probatoria, desconoce el art. 167 CGP, al aplicar la carga dinámica de la prueba de forma genérica, sin ponderación y, de nuevo, desconociendo que hasta 2016 los fondos contaron únicamente con el Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 20 consentimiento vertido en el formulario de afiliación como prueba del conocimiento y asentimiento del afiliado.

Sostiene, que no puede asimilarse a la parte débil del contrato como una persona per se vulnerable, imposibilitada de entender así sea mínimamente el sistema pensional, trayendo a colación la sentencia CC T-422-2011, que reconoce los regresos automáticos cuando pueda dilucidarse que la persona era una parte débil con escasos conocimientos.

Añade que el régimen de responsabilidad de las AFP no es objetivo, toda vez que también le corresponde al afiliado asesorarse, por la naturaleza del acto de afiliación, que es libre, voluntario, solemne y bilateral. Expresa, que el formulario de afiliación suscrito es prueba de voluntad libre e informada, de acuerdo con la normatividad financiera y pensional vigente para la época, que no determinaba ninguna exigencia adicional dirigida a demostrar la voluntad libre de vicios del afiliado, ni exigía la realización de una proyección de la pensión de vejez comparativa de ambos regímenes, así como tampoco imponía archivar soportes de la información brindada.

Expone, que la inversión de la carga de la prueba, que releva casi por completo al demandante de su carga procesal, torna la responsabilidad en objetiva y afecta a un tercero de buena fe como lo es Colpensiones, abocándolo a asumir una prestación elevada, y afectando el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Resalta que en el sub examine no es aplicable el art. 271 de la Ley 100 Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 21 de 1993, pues este hace referencia a la imposición de sanciones a los empleadores que atenten contra el derecho a la afiliación y selección, situación que, de haberse presentado, conduciría a sancionar al empleador, no a la AFP o a Colpensiones.

Concluye, que la simple manifestación realizada 18 años después del traslado, sin medio de prueba, no puede prevalecer sobre la realidad procesal, arriesgando la sostenibilidad del sistema de pensiones y poniendo al fondo en una situación de desventaja e indefensión. Afirma que se evidencia notoriamente la ausencia de un vicio y de la inducción a error endilgada al fondo, por lo que no se demostró el supuesto de hecho requerido para obtener la nulidad de la afiliación, encontrándose la sentencia del ad quem ajustada a derecho (f.° 45 vto. a 49, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando las replicantes señalan que el cargo adolece de la falencia de plantear la ocurrencia de errores de hecho en una acusación dirigida por la vía directa, no halla razón la Sala, pues, a pesar de que la senda de puro derecho no admite la proposición de tales, la lectura de los yerros denunciados no permite entrever que como tales estructuren una impropiedad que pueda alegarse por la vía indirecta, porque como tal, en su contexto, contiene es un reproche dirigido a las conclusiones jurídicas en torno a: i) la existencia del deber de información que acudía a las administradoras de fondos de pensiones para 2002 en que Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 22 se verificó el traslado de régimen del actor; ii) que el deber de ilustración estaba atado a que la persona pudiera ser beneficiaria de un régimen de transición, es decir, contara con una expectativa legítima o derecho consolidado; iii) que la suscripción del formulario de afiliación es prueba suficiente para acreditar que se recibió la asesoría necesaria; y, iv) que la declaratoria de ineficacia se encontraba atada a la existencia de un perjuicio al afiliado.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe insistirse que, el error de hecho en materia laboral se presenta, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de este en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida; para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL2879-2019).

Así mismo, quien plantea la existencia de yerros fácticos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, debe establecer que el sentenciador: i) no valoró una prueba que reposa en el expediente o, ii) que la contempló de manera equivocada y, una vez singularizada, debe acreditar el error, mediante un proceso de razonamiento que confronte lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción, evitando caer en Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 23 el mero planteamiento de una lectura alternativa del caudal probatorio, con la cual lo único que se obtiene es desconocer la libertad de formación del convencimiento de la que goza el juzgador, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS.

Por lo cual, aunque confuso resulta que el recurrente señale como errores de hecho temas que impiden sean estudiados a partir del análisis de las probanzas desde el punto de vista fáctico, el censor en lugar de alejarse de los requerimientos mínimos del recurso extraordinario, lo que hace es confirmar que su ataque se orienta por la vía directa en la modalidad de la aplicación indebida de unas normas y la interpretación errónea de otras como lo describe en la proposición jurídica.

Aclarando en todo caso a Colpensiones que no se encuentra que en momento alguno se haya aludido a la modalidad de infracción directa de las normas sustanciales. En la misma línea, debe decir esta Sala que, si bien el escrito casacional no es precisamente un modelo a seguir, tampoco puede perderse de vista la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial con carácter fundamental, como lo es la seguridad social, en los precisos términos del artículo 48 de la CP e incluso reconocida como tal en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, que impide regresiones en los estándares de protección (CSJ SL1223-2017 reiterando a CSJ SL16786-2017 y, SL673-2021 fundándose en CSJ SL220-2021).

Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora bien, superado lo anterior, para resolver, se tiene que el Tribunal fundamentó su decisión de revocar la condenatoria de primera instancia, en que, el criterio jurisprudencial de esta Sala en materia de la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, con fines de declarar la procedencia de la ineficacia del traslado del régimen pensional, opera en los excepcionalísimos casos en que la decisión de cambio genere al peticionario lesiones injustificadas como por ejemplo, la pérdida del régimen de transición o la afectación de la expectativa pensional respectiva.

Desde el punto de vista fáctico, consideró que al no estar cobijado Misaac Torres por beneficio transicional alguno, presentarse su cambio de régimen a través de Porvenir S. A., verificado el 16 de mayo de 2002 (f.° 32 y 68 del cuaderno principal) y, no encontrarse disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, en momento alguno se hallaba exonerado de su deber legal de ilustrarse frente a su decisión de cambio, pues avalar ello, sería como consentir que le sea suficiente alegar la existencia de un vicio, para que, de forma inmediata un acto jurídico pierda efecto.

Adicionalmente, consideró que la decisión de traslado fue tomada de manera libre, espontánea y sin presiones, lo cual se verificó con la suscripción del formulario de afiliación. Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 25 De manera tal, que el Colegiado en últimas lo que hizo fue considerar que el caso del accionante no coincidía con los análisis de esta Sala para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, en razón a que el mismo no tenía expectativas serias y concretas de acceder al derecho pensional bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no pertenecer a él; estimando así la necesidad de acreditar la existencia de vicios del consentimiento expresados en el acto de traslado en los términos del artículo 1508 del CC, lo cual, resultó en que la suscripción del formulario de vinculación a Porvenir S. A., dio cuenta de una decisión libre y voluntaria.

La censura radica su inconformidad en la equivocación del ad quem al concluir que el traslado de régimen pensional del demandante fue realizado de manera libre, por manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación, sin detenerse a dar lugar a los efectos de la inversión de la carga de la prueba en su favor por no contar con régimen de transición alguno ni verificarse perjuicio, exigiéndole probar vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado, sin analizar las condiciones en que se realizó la asesoría para el traslado.

En tal sentido, por razones metodológicas, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal incurrió en error al tener por libre y voluntario el acto jurídico de traslado de régimen por el hecho de la suscripción del formulario de vinculación; para luego, de ser el caso, Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 26 establecer si operaba la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado no titular de beneficios transicionales, expectativas pensionales o derecho consolidado alguno. Con dicho propósito, debe explicarse que, la posición actual de esta Sala como bien lo entendió en un principio el fallador de segunda instancia, tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que trae consigo el cambio de régimen.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 27 cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».

Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 28 violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 29 Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 30 simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 31 se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.

Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 32 la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5.°, rei1508teró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 33 opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.

Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 34 Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 35 Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 36 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 37 demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Teniendo en cuenta lo antes trascrito, aplicado al presente caso, encuentra esta Corporación que, aun cuando el Colegiado entendió que los fondos privados de pensiones, deben demostrar la existencia de un consentimiento informado del afiliado para efectos del traslado de régimen pensional, al momento de aplicar las reglas de inversión de la carga de la prueba, desatendió el que, la mención por Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 38 parte del demandante referida a no haber recibido información suficiente por parte de la AFP para el momento de su traslado, correspondía a un supuesto negativo indefinido que solo podía desvirtuarse por Porvenir S. A. Con dicha orientación, esta Corte en sentencia CSJ SL4062-2021, ampliando lo relacionado a la carga probatoria en un asunto de similares contornos, en lo relacionado con la ineficacia del traslado, también manifestó: La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de noviembre de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. […] En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 39 De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).

En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada (Resaltado de la Sala). De allí, se resalta además de las reglas de inversión de la carga de la prueba en estos casos, que, aun cuando el desarrollo legal del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP ha contado con una evolución legal que debe ser observada de acuerdo a la época en que se ha surtido el traslado, para el caso, 16 de mayo de 2002 (f.° 32 y 68, ibídem), esta Corporación ha sido enfática en que «la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses» deviene desde su fundación, porque al estar encargadas de la prestación de un servicio público esencial, desde siempre han estado sujetas a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implica, además de mostrase como garantes del derecho a la seguridad social. actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 40 Posición reiterada en providencias como son CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3611-2021, CSJ SL5680-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL5174-2021 y CSJ SL5653-2021. Igualmente, se deja de presente que el direccionamiento jurisprudencial en materia de ineficacia como bien lo explicó CSJ SL5174-2021, «se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación».

De lo que se sigue que, el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información (CSJ SL5174-2021 reiterando a CSJ SL1741- 2021 que a su vez refirió a CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Y menos aún, como se dijo en CSJ SL4062-2021, es posible equiparar el formulario de afiliación a un consentimiento informado: Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 41 voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso. Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 42 En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado.

Ahora, en lo relacionado a la inaplicación de la inversión de la carga de la prueba en los casos que no se halle en riesgo la pérdida del régimen de transición con ocasión del traslado o, dicho en otros términos la procedencia del estudio de la ineficacia cuando el afiliado interesado no sea beneficiario del régimen de transición, cuente con una expectativa legítima o un derecho consolidado, al respecto, en la misma sentencia CSJ SL4062-2021, la Sala ha sido clara en advertir que «Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», en razón a que la vulneración del deber «se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo».

En igual línea, en las sentencias CSJ SL4025-2021 y CSJ SL4064-2021 se dijo: El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión injustificada, ni le fue restringida la pensión, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, esto es, 15 años de servicios, motivo por el cual no era beneficiaria del régimen de transición, pues le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57».

Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 43 Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De lo expuesto, se concluye que el juez de segundo grado erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que la afiliada sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiaria del régimen de transición (CSJ SL4064-2021). De manera que, en dichos términos el Tribunal, en el presente caso, no podía condicionar la inversión de la carga de la prueba con fines de demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, en favor de Misaac Torres por el hecho de no gozar de régimen de transición, incurriendo en error.

Con la advertencia para las replicantes que aun cuando los salvamentos y aclaraciones de voto insertos en las providencias judiciales representan la expresión de posiciones minoritarias de algunos de los miembros de los cuerpos colegiados, en ningún momento constituyen jurisprudencia, por lo cual, no es dable apartarse del criterio actual de esta Sala, coartando el alcance de la posición de esta en materia de la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 44 Así mismo, finalmente, en lo que compete a la alegación de la réplica de Porvenir S. A. en cuanto a los actos de relacionamiento que en su entender permiten inferir que al actor se le brindó la información debida, citando para ello la sentencia CSJ SL1008-2021, esta Sala debe decir que lo condensado por dicha providencia, junto al contenido de CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021 fue corregido por esta Corporación en CSJ SL5688-2021 para enseñar que la teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado.

Por lo expuesto, el cargo prospera y se casa la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada de Porvenir S. A. y el grado de consulta en favor de Colpensiones, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Porvenir S. A. tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 45 abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Al respecto, la AFP convocada se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por el demandante, como lo dio por probado el Juez de primera instancia, en el cual se lee: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES» (f.° 32 y 68 del cuaderno principal), empero, como se explicó, la simple leyenda preimpresa en el formato no permite establecer si el demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba que atañe a la AFP.

Lo mismo se predica de los comunicados de prensa que obran a folios 92 a 94, en el que la sociedad administradora de fondos de pensiones informó que conforme lo previsto en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaran diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el régimen de ahorro individual con solidaridad hacia el régimen de prima media con prestación definida hasta dicha fecha.

Debe decirse que contrario a lo expuesto por la alzada y como a bien lo tuvo el Juez inicial, dicha comunicación Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 46 pública, generalizada y despersonalizada, se refiere al contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido en el sub lite, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información claro, suficiente, necesario y oportuno al momento del traslado.

En la misma línea, destacándose que la promotora no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; pues el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios de permanecer en el RPMPD, se insiste, que lo que correspondía era dilucidar si al demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.

Tal motivo, refuerza la falta de idoneidad del argumento de Porvenir S. A. vertido desde la contestación de la demanda e incluso en la apelación, sobre las campañas a través de publicaciones en medios escritos de alcance nacional, dirigidas a informar la posibilidad de retorno al RPMPD dentro de los límites temporales impuestos por la ley, porque como lo dijo esta Sala refiriéndose a la reasesoría de los afiliados a los fondos, «la Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 47 oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico de traslado, no con posterioridad» (CSJ SL4705- 2021), por lo cual, no es posible tampoco entender que, con la comunicación genérica inserta en una publicación en medios de prensa, hubiere quedado saneado el deber de información a Misaac Torres en específico.

De cara a lo anterior y en consecuencia, Porvenir S. A. al generar el cambio de régimen, incumplió su deber de información y, por consiguiente, se confirma la sentencia de primera instancia que declaró que el traslado del accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad «no es válido», aclarando el numeral primero, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación y, el segundo, para precisar que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

También se precisa que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 48 Así mismo, se ordenará que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse desde la causación de cada prima hasta su traslado efectivo (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021).

Y al momento de cumplirse estas órdenes, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). Por último, recuérdese que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su conexidad con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019), por lo que no está probada dicha excepción. Sin costas en esta sede.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 49 la sentencia dictada el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MISAAC TORRES contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- en calidad de litisconsorte.

En SEDE DE INSTANCIA, se resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo proferido por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá el 11 de junio de 2019, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación.

SEGUNDO: PRECISAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., la devolución a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, valores estos tres últimos que deberán ser indexados, conforme se expresó en la motiva.

TERCERO: Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus Radicación n.°89232 SCLAJPT-10 V.00 50 respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA