CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°56865 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1866-2018 Radicación n° 56865 Acta 15 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ LUÍS BLANCO GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de febrero de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Luís Blanco Gómez, demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a reconocer la pensión de jubilación por aportes, con base en el régimen de transición y a liquidarla con los salarios sobre los que hizo cotizaciones en los últimos 10 años y con la tasa de reemplazo del 75%; en consecuencia, pidió se condene a pagar la pensión por aportes en cuantía no inferior a $1.634.032 a partir del 1 de noviembre de 2009 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 1 de noviembre de 2009, hasta cuando se haga efectivo el pago, así como la indexación sobre las sumas adeudadas.

Soportó su pedimento en que nació el 2 de agosto de 1944, prestó sus servicios en la Alcaldía de Bogotá D.C. del 5 de marzo de 1964 al 26 de noviembre de 1965, en la Rama Judicial entre el 1 de junio de 1966 y el 12 de enero de 1970, a la Caja de Previsión Social de Bogotá desde el 23 de enero de 1970 hasta el 30 de enero de 1976, a la Universidad Gran Colombia del 1 de junio de 1978 hasta el 19 de diciembre de 1983 y cotizó como trabajador independiente del 1 de enero de 2006 al 30 de octubre de 2009; que para el 1 de abril de 1994 tenía cumplidos 40 años de edad y 15 de servicios y cotizó a la Caja Nacional de Previsión, Caja de Previsión Social del Distrito y al Instituto de Seguros Sociales 7.286 días, equivalentes a 1040 semanas, tiempo superior a 20 años.

Relató que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 031184 de 22 de octubre de 2010, negó la prestación, porque solo acreditó 18 años, 6 meses y 3 días; que recurrió para que se incluyeran las cotizaciones como trabajador independiente entre enero de 2006 y julio de 2007, así como septiembre del mismo año. El Instituto de Seguros Sociales solicitó certificaciones expedidas por la EPS donde constaran las cotizaciones realizadas desde el 1 de marzo de 2003, las que fueron allegadas, a pesar de lo cual, la demandada confirmó la resolución apelada (fls.3 a 9).

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones las de prescripción, caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del I.P.C. ni indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni indemnización moratoria, pago y buena fe.

Aceptó la fecha de nacimiento del actor, que laboró para la Alcaldía de Bogotá D.C. de 5 de marzo de 1964 al 26 de noviembre de 1965, en la Rama Judicial entre el 1 de junio de 1966 y el 12 de enero de 1970, a la Caja de Previsión Social de Bogotá desde el 23 de enero de 1970 hasta el 30 de enero de 1976; también, que para el 1 de abril de 1994 tenía cumplidos 40 años de edad y 15 de servicios y cotizaciones, Resolución 031184 de 22 de octubre de 2010, la negativa a conceder la prestación, el recurso interpuesto, así como las certificaciones expedidas por la EPS donde constan las cotizaciones entre el 1 de marzo de 2003 y el 22 de marzo de 2011, la certificación de aportes a salud, expedida por Salud Total y que confirmó la resolución apelada el 27 de abril de 2011; en relación con los demás, simplemente manifestó no constarle.

(fls. 48 a 57). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2011, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de jubilación por aportes a partir del 1 de noviembre de 2009, en cuantía de $2.808.187.50, más los reajustes legales y mesadas adicionales, así como los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a partir del 26 de marzo de 2010; absolvió a la demandada de las demás pretensiones y le impuso costas.

(fl. 164 CD). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con el fallo atacado en casación, por medio de la cual se modificó el numeral 1 de la sentencia proferida por el a quo, en el sentido de fijar como mesada pensional $1.218.806.90, a partir del 1 de noviembre de 2009 y revocó la condena al pago de los intereses moratorios, para absolver por dicho concepto; confirmó en lo demás y no impuso costas en la instancia. El Tribunal centró su atención en establecer las normas aplicables para efectos de la liquidación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 y en la procedencia del pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con sumas adeudadas por dicha prestación. Consideró que para los beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base de liquidación fue uno de los elementos que no respetó el sistema de seguridad social integral en pensiones, de suerte que se rige por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión son los previstos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y las demás condiciones las regula el inciso 3 del artículo 36 de esa ley.

En tal virtud, a quienes les falte más de 10 años para adquirir el derecho, el IBL está determinado por el promedio de los salarios o rentas sobre los que cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho, o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral si ha cotizado 1250 semanas. Como el demandante cumplió 60 años el 2 de agosto de 2004, al 1 de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, por lo cual el ingreso base de liquidación, se obtiene del promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones que sufragó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación. Como el total devengado en los 10 últimos años, actualizado a noviembre de 2009, asciende a $195.009.113.05, obtuvo un ingreso base de liquidación de $1.625.075.94, al cual se le aplica la tasa de reemplazo del 75%, para una primera mesada de $1.218.806.90, teniendo en cuenta 514.29 semanas que corresponden a dicho periodo.

Juzgó que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son improcedentes, porque la pretensión está relacionada con el reconocimiento de la pensión por aportes a que hace referencia la Ley 71 de 1988 y sobre el tema, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha adoctrinado que los mismos son aplicables exclusivamente a las pensiones de la Ley 100 de 1993, así como a las del régimen de transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en prima media con prestación definida; trajo como sustento la sentencia CSJ SL, 24 mayo 2007, rad. 30325.

Según providencia del Tribunal del 12 de marzo de 2012 (fls. 182 y 183), hace parte del Acta del fallo del 23 de febrero de 2012 el cuadro contentivo de la liquidación de la pensión reconocida al actor, dentro en la que consta que se tuvo como «sueldo promedio mensual» de los años 1975 y enero 1976 $1.080, y que arrojó como salario anual por 1975 $3.569.089.32 y por 1976 $263.412.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente el fallo atacado, en cuanto en el numeral 1 modificó el monto de la mesada inicial ordenada en el ordinal 1 de la proferida por el a quo y, en el numeral 2, revocó la condena impuesta por intereses moratorios; pidió que en sede de instancia, condene a reconocer la pensión de jubilación por aportes en cuantía no inferior a $1.634.032, como consecuencia de incluir en el ingreso base de liquidación los salarios sobre los cuales el actor efectuó cotizaciones durante los 10 últimos años y confirme la condena por los intereses moratorios, impuestos en el numeral 2 de la sentencia del a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula tres cargos, oportunamente replicados. Por razones metodológicas se estudiará inicialmente el tercer cargo. Los otros 2, se resolverán conjuntamente, dada su identidad de propósito, vía, modalidad y demostración. VI. TERCER CARGO Acusa violación directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 36 del mismo estatuto y 7 de la Ley 71 de 1988, e infracción directa del 53 de la Constitución Política.

Argumenta que para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, se exigen 60 años de edad y 20 de aportes al Instituto de Seguros Sociales o a otras cajas de previsión, así como pertenecer al régimen de transición, que no se haya trasladado al de ahorro individual, y que si se trasladó, hubiera regresado y que esté a cargo del Instituto de Seguros Sociales, como sucede en este caso, lo cual la convierte en parte del Sistema Integral de Pensiones.

Arguye que «ésta (sic) encaja perfectamente en la ratio decidenci (sic)» señalada por la Sala Laboral de la Corte para su procedencia y discurrió por la sentencia CSJ SL, 24 may. 2007, rad. 30325 y sostiene que por tratarse de una pensión de régimen de transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales sí proceden los intereses moratorios.

Que si no se acepta el argumento, debe tenerse en cuenta que esta pensión se reconoció con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que pretendió la unificación de los sistemas pensionales, con la creación del Sistema de Seguridad Social Integral y al mismo se refiere el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que los intereses moratorios son accesorios a la obligación principal, que para el caso es la pensión por aportes a la que tiene derecho el actor desde el 1 de noviembre de 2009, sin que a la fecha se le haya pagado suma alguna, por lo se deben satisfacer los mismos y que por ello no debió revocar la condena impuesta por el a quo.

Cuestiona que no existe fundamento alguno, legal ni constitucional, que permita considerar como parte integral del régimen pensional al Acuerdo 049 de 1990, y no al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, «a sabiendas de que todos los anteriores son aplicables en la actualidad por disposición del Artículo 36 de la Ley 100 de 1996 (sic) ». VII. RÉPLICA Pone de presente que ha sido invariable la jurisprudencia en torno a que son improcedentes los intereses señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, si la mora en el pago de la pensión ocurre en una que no es de las que trata esa ley y, como la pensión de jubilación por aportes fue creada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dado que así fue considerado en el fallo, los mismos resultan desacertados.

VIII. CONSIDERACIONES Tiene definido la Sala Laboral de la Corte, que los intereses moratorios a que hace referencia el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, son aplicables a los casos de mora en el pago de las mesadas pensionales reconocidas en el marco de dicha ley, y la pensión de jubilación por aportes corresponde a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, norma preexistente a la Ley 100 de 1993 y por lo mismo no pertenece a las reguladas por el sistema de seguridad social integral.

El tema ha sido definido por la Sala de Casación Laboral, en reiterados pronunciamientos, por ejemplo, en la CSJ SL1854-2015, así adoctrinó: Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley (sic) 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley.

Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley (sic) 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor. Recientemente la Sala de Casación Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL1056-2018, discurrió sobre el tema: No hay lugar a imponer condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tal y como lo tiene adoctrinado la Corte, la pensión que se concede en el sub judice, no es de aquellas deferidas con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988;

Por las razones señaladas, el cargo no está llamado a prosperar. IX. PRIMERO Y SEGUNDO CARGO Acusa violación indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 71 de 1988, este último en relación con el 8 del Decreto 2709 de 1994. Denuncia como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los Salarios (sic) sobre los cuales el señor JOSE LUIS BLANCO GOMEZ (sic) efectuó aportes para pensión durante los años 1975 y 1976 fue de $1.080.oo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el Salario (sic) Real (sic) sobre los cuales el señor JOSE LUIS BLANCO GOMEZ (sic) efectuó aportes para pensión durante los años 1975 y 1976 fue de $19.000.oo. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el ingreso Base de Liquidación obtenido teniendo en cuenta los salarios sobre los cuales se efectuaron aportes durante los últimos 10 años, debidamente indexados con el Índice de Precios al Consumidor fue de $1.625.075.94. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el Ingreso Base de Liquidación obtenido teniendo en cuenta los salarios reales sobre sobre los cuales se efectuaron aportes durante los últimos 10 años, debidamente indexados con el Índice de Precios al Consumidor es en cuantía mensual inicial no inferior a $2.178.709.oo. Señala como pruebas erróneamente apreciadas la hoja de prueba (fls.117-118) e historia laboral elaborada por el Instituto de Seguros Sociales (fls. 22 a 27 y 119 a 129) y como dejada de apreciar la certificación de salario base (fls.21 y 146).

Aduce que la diferencia en el ingreso base de Liquidación no tiene origen aritmético, sino obedece al desconocimiento del salario real sobre el que se hicieron las cotizaciones durante los 10 últimos años de servicio, debido a que al calcular el IBL, dio por acreditado que el actor en 1975 y 1976 devengó «$1.080.oo, desconociendo el salario realmente devengado y certificado por la Empleador (sic) Personería de Bogotá D.C. de $19.000.oo para esa fecha».

Ello ocurrió, dice, por la apreciación errónea de una hoja de prueba (fls.117 y 118) que no cuenta con sustento en el expediente, y que no refleja, ni corresponde a una certificación válida de salarios que hiciera parte de la historia laboral; adicionalmente, el monto de $1.080 no corresponde siquiera al salario mínimo legal de 1975 y 1976.

Arguye que si el Tribunal hubiera apreciado la certificación expedida por la Personería de Bogotá, en la que consta que el salario base total mensual del actor (asignación básica + gastos de representación) al 30 de enero de 1976, ascendía a $19.000, junto a la historia laboral expedida por la demandada, «fácilmente hubiera concluido que la pensión debió reconocerse en cuantía mensual no inferior a $1.634.032.oo (como se pidió en la demanda) o $1.632.954.oo conforme el cálculo realizado y que obra a folio 188».

XI. RÉPLICA Asevera que el Tribunal no dio por acreditado que el salario devengado por el actor fue de $1.080 y que el realmente certificado por la Personería de Bogotá, fuera $19.000; llama a que se observe el cuadro del folio 188 del expediente, allegado por la accionante, para verificar que en la segunda columna se señala que para 1975 y 1976 devengaba como salario mensual $19.000.

Arguye que se diferencian los cargos, en que en el primero se tiene la certificación de la Personería de Bogotá, como inapreciada, en tanto en el segundo se acusa de haberlo sido erróneamente, por lo que pide que sean desestimados los mismos, porque ello acredita que la censura no identificó « los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para construir la decisión».

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal dio por acreditado que durante 1975 y enero de 1976, el actor tuvo un sueldo mensual promedio de $1.080 y así lo señaló en el cuadro de liquidación de la pensión de jubilación por aportes (fls. 182 a 184), parte integrante de la sentencia del ad quem; esta cifra coincide con el monto señalado en la hoja de prueba elaborada por la demandada (fl. 117).

Si bien, la mencionada suma no quedó registrada en el audio de la sentencia, es claro que el Tribunal ordenó que el cuadro contentivo de la liquidación formara parte de la audiencia. A la hoja de prueba (fl.117), se asigna un ingreso base de $1.080 para enero a diciembre de 1975 y enero de 1976, la misma no tiene ningún soporte, por lo que no puede tenerse como prueba de que ese hubiera sido el salario devengado por el actor en dichos periodos, en tanto que no proviene de la Personería de Bogotá D.C., que fue su empleador en esos lapsos, ni de la Caja de Previsión Social del Distrito, que fue la entidad de previsión que recibió los aportes en esa época y no el Instituto de Seguros Sociales.

En orden a resolver el recurso, observa la Sala que según la certificación expedida por la Personería de Bogotá (fl.21 y 146), para enero de 1976 el accionante tuvo una asignación básica de $15.000, más $4.000 por gastos de representación, para un total de $19.000, de donde surge con el carácter de evidente que el Tribunal sí incurrió en los errores atribuidos, en la medida en que la hoja de prueba que milita a folio 117, no cuenta con ningún soporte documental de que $1.080 hubiera sido el salario devengado por Blanco Gómez al servicio de la Personería de Bogotá; en cambio, de ello sí informó la entidad empleadora en el certificado antes mencionado.

Aunado a lo anterior, cumple anotar que el salario que relacionó el ISS en el folio 117 y que tuvo en cuenta el ad quem, es menor al salario mínimo legal de 1975, que ascendía a $1.200, por lo que no pudo ser el devengado por el actor en dicho año. De lo que viene de decirse, prosperan los dos primeros cargos; empero, dado que no reposa en el expediente el salario devengado por el actor en 1975 en su labor para la Personería de Bogotá D.C., se ordenará que en el término de 10 días, contados a partir de la recepción del oficio, dicha entidad certifique los salarios devengados por el accionante desde el 1 de enero de 1975 al 30 de enero de 1976, por concepto de asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Por Secretaría, se librará oficio. De conformidad con lo señalado al prosperar los dos primeros cargos, no se imponen costas en casación. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de febrero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ LUÍS BLANCO GÓMEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto fijó el monto inicial de la mesada pensional en $1.218.806.90 a partir del 1 noviembre de 2009.

Para mejor proveer, se ordena oficiar a la Personería de Bogotá D.C., para que en el término de 10 días, contados a partir de la recepción del oficio, certifique los salarios devengados por JOSÉ LUÍS BLANCO GÓMEZ, identificado con cedula de ciudadanía 17.113.933, desde el 1 de enero de 1975 hasta el 30 de enero de 1976, por concepto de asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Por Secretaría, líbrese el oficio. Una vez se reciba la respuesta correspondiente, ingrese el expediente al Despacho para proferir el fallo respectivo. Notifíquese, cúmplase. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00