CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56808 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1865-2019 Radicación n.° 56808 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BERTHA OLIVA GIRALDO DE HENAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 18 de abril de 2012, en el proceso adelantado por la recurrente contra MUNICIPIO DE SAN VICENTE - ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES Bertha Oliva Giraldo de Henao, llamó a juicio al Municipio de San Vicente - Antioquia -, y solicitó se declarara, que le debe reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, por muerte de su esposo Jesús María Henao Tejada. Como consecuencia de lo anterior, se condenara al Municipio de San Vicente, al pago de la aludida prestación, en un monto no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 19 de enero de 2009, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como los intereses moratorios, o en subsidio la indexación. En forma subsidiaria, requirió condenar a la entidad territorial convocada al juicio a «reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes», junto con la indexación. Como sustento fáctico de su demanda, señaló que: contrajo matrimonio por el rito católico con Jesús María Henao Tejada, el 1 de junio de 1953, y tal vínculo perduró hasta la muerte de su cónyuge, que acaeció el 19 de enero de 2009.

Dijo que de acuerdo con certificado laboral emitido el 5 de mayo de 2009, por el Municipio de San Vicente, Jesús María Henao Tejada, se desempeñó como trabajador oficial al servicio de esa entidad territorial por 11 años y 26 días, o 577,29 semanas, y prestó sus servicios en los siguientes periodos: del 1 de octubre de 1970 al 10 de noviembre de 1972, y desde el 24 de enero de 1977 hasta el 5 de enero de 1986.

Relató que mediante derecho de petición presentado el 28 de mayo de 2009, solicitó al aludido Municipio el reconocimiento de «la pensión sustitutiva o el derecho a reconocer en su favor por el tiempo laborado por su esposo, el señor Jesús maría Henao tejada». Esgrimió que el 25 de junio de 2009, le dieron respuesta a su derecho de petición, por medio del cual se rechazó lo requerido, por cuanto «la obligación de afiliación al sistema general de pensiones, solo surgió a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993, acaeciendo la desvinculación del señor Henao Tejada de la institución el día 05 de enero de 1.986», y que, en tal calenda no era obligatoria la vinculación al Sistema General de Pensiones.

Dijo que el 28 de julio de 2010, «presentó reclamación administrativa ante el Municipio de San Vicente, a fin de que le fuese reconocida y pagada la pensión de sobreviviente[s]», y apoyó tal requerimiento en lo establecido en el inciso 4 del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 6, 25, y 30 del «Decreto 758 de 1990», pero que la administración municipal contestó el 29 de septiembre de 2010, negando lo reclamado.

El Municipio convocado, en su respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: las fechas de nacimiento del trabajador y de la demandante; el matrimonio; la fecha del deceso; el tiempo laborado al Municipio, así como los periodos de vinculación; los derechos de petición elevados, y las respuestas dadas. Como excepciones propuso la de prescripción, y las que denominó, inexistencia del derecho reclamado y/o falta de causa para pedir, solicitó que de oficio se declarara cualquier otra que se encontrara probada.

Resulta pertinente advertir, que a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, obra comunicación donde se relata el deceso de la demandante el 18 de enero de 2013, y se adjunta el correspondiente registro civil de defunción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto Laboral del Circuito de Rionegro – Antioquia, concluyó el trámite y emitió fallo el 29 de septiembre de 2011 (f.° 69 a 74, del cuaderno principal) en el que absolvió íntegramente a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la promotora del proceso (f.° 100 a 114, del cuaderno de instancias), y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en fallo de 18 de abril de 2012 (f.° 100 a 114, cuaderno Tribunal), confirmó en su totalidad el recurrido. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por sintetizar los puntos materia de apelación así: (i) La pensión de sobrevivientes, derivada de lo contemplado en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual se podía remitir a los artículos 6, 30, y 55 del «“Decreto 758 de 1990”», que permite conceder la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del fallecido, con 300 semanas de cotización en cualquier época.

Destacó que la apelante había señalado que Jesús María Henao Tejada, había acreditado un total de 557, 29 semanas antes del 30 de junio de 1995, que fue la fecha en la que entró a regir el Sistema Integral de Seguridad Social en el Municipio de San Vicente. (ii) La indemnización sustitutiva, para lo cual se argumentó que los artículos 11, literal f, artículo 13 y 288 de la Ley 100 de 1993, establecen tal reconocimiento «para cualquier persona del territorio nacional», como en este evento, la beneficiaria de un trabajador oficial.

Para sustentar lo anterior, aludió a las sentencias CC T-164 de 10 de marzo de 2011, y CC T-957 de 26 de noviembre de 2010. De acuerdo con lo precedente, concretó el problema jurídico principal a determinar si Jesús María Henao Tejada, dejó causado el derecho a pensión de sobrevivientes, y en subsidio, examinar lo correspondiente a la indemnización sustitutiva.

Para empezar, dijo que la tesis que explicaría la Sala se fundaba en que no se satisfacían los presupuestos para la pensión de sobrevivientes, ni la indemnización sustitutiva a la accionante, así como tampoco era posible aplicar la condición más beneficiosa. Así, manifestó que en materia de pensión de sobrevivientes la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento del causante, y en ese orden, como Jesús María Henao tejada falleció el 19 de enero de 2009 (f.° 17), se encontraba vigente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, frente al cual, no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez, que registró cero semanas en los tres años anteriores al deceso.

Posteriormente hizo alusión al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y para guiar su interpretación citó la sentencia «46556 del 22 de febrero de 2011», y concluyó que tal criterio se aplica cuando el trabajador sea beneficiario del régimen de transición, sin embargo aunque en el presente caso «el trabajador al 1 de julio de 1995», tenía más de 40 años de edad, por cuanto había nacido el 8 de diciembre de 1922, «en cuanto a semanas cotizadas registra cero (…) pues nunca fue afiliado a una caja de previsión o fondo de pensiones», pues no había la obligación de realizar dicha afiliación. Examinado lo anterior, estudió el caso a la luz de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificada por la Ley 797 de 2003, y concluyó que Jesús María Henao Tejada, tampoco logró acreditar los requerimientos de tal normatividad para que sus beneficiarios accedieran a la pensión. Analizado lo precedente, procedió al estudio de la «indemnización sustitutiva», y dijo que «en el caso de los servidores públicos, como quiera que no efectuaban aportes a fin de constituir un fondo de pensiones, antes de la Ley 100 de 1993 no tenían garantizado el acceso a esta prestación».

Recordó que Jesús María Henao Tejada, nunca estuvo afiliado «a un fondo», por cuanto para la época en que laboró, al empleador no le era exigible esa obligación, y asumió los eventuales derechos prestacionales, pero además por cuanto no se habían efectuado descuentos a cargo del trabajador. Para finalizar, adujo que los requisitos para acceder a la referida indemnización sustitutiva, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1730 de 2001, eran estar afiliado y haber realizado aportes al sistema, «los cuales en el caso concreto no se satisfacen».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte «CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido», y en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo, y condene a la demandada a «reconocer y pagar a la señora demandante su pensión de sobreviviente, en un monto equivalente al 65% del Ingreso base de Liquidación», junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, y en subsidio la indexación. En subsidio de lo anterior, solicitó que se concediera la indemnización sustitutiva, junto con la respectiva indexación. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica.

Se analizarán en conjunto así, los dos primeros y luego, el tercero y cuarto, por cuanto se enfocan por el mismo sendero, comparten argumentación similar, y se encaminan a la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por violar en la modalidad de infracción directa el artículo 26 de la Ley 16 de 1972, 1, 2, 5, 6, 9, y 11 de la Ley 319 de 1996, los artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 93, 209 y 366 de la Constitución Política; 1, 9, 10, 16, 19, y 21 del CST; 11, 13, 31, 48, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 6 y 25 a 30 del Decreto 758 de 1990.

Señala que de acuerdo con los instrumentos internacionales, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, se impone una obligación al país consistente en procurar un mínimo de condiciones existenciales dignas, y aduce, que la Convención Americana, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, así como el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, garantizan el derecho inalienable a la seguridad social.

A continuación, esgrime que el artículo 53 de la Constitución Política, eleva a rango constitucional los siguientes principios: irrenunciabilidad, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho, y garantía a la seguridad social, por ello considera que el Tribunal se rebeló contra el bloque de constitucionalidad.

Afirma que el inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, permite en cualquier evento acudir al régimen de la pensión de sobrevivientes del seguro social, por ello considera aplicables los artículos 6, y 25 a 30 del Acuerdo 049 de 1990, tal y como lo permiten según la libelista, los artículos 11, 13, literal f, y 288 de la Ley 100 de 1993.

Reitera que el último inciso del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, dejó vigente, y coexistiendo con el nuevo ordenamiento, el régimen de pensión de sobrevivientes contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, por ello se puede acceder a la referida pensión acreditando 300 semanas en cualquier época, para lo cual remite a lo ordenado en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Agrega que la tesis que defiende encuentra mayor respaldo en lo ordenado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, el juzgador colegiado no observó estas alternativas jurídicas al momento de definir el derecho, por ello, violó lo ordenado en el artículo 53 CN, y 21 CST.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por violar en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 11, 13, 31, 48, 141, 272, y 288 de la Ley 100 de 1993, 6, 25 a 30, del Decreto 758 de 1990, 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó al artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Comienza el desarrollo del cargo por transcribir el pasaje del fallo del ad quem, donde para analizar el derecho, acudió a lo ordenado en la versión original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Luego argumenta que allí estuvo el error del fallo, pues según lo dispuesto en los artículos 31, y 48 de la Ley 100 de 1993, sí eran aplicables los artículos 6, y 25 a 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el del Decreto 758 de 1990. Posteriormente aduce que se equivocó el sentenciador «al limitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa hasta la fecha de vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993», pues considera que en virtud de este principio podía aplicar lo establecido para la pensión de sobrevivientes en el Acuerdo 049 de 1990, por «‘imperativa disposición de los artículos 11, 13, y 288 de la Ley 100 de 1993’».

Recuerda que Jesús María Henao Tejada, falleció el 19 de enero de 2009, y dejó «acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes a su esposa beneficiaria», puesto que trabajó 11 años y 26 días al servicio del Municipio de San Vicente – Antioquia, equivalente a «577,29 semanas», por ende, se encuentran acreditadas las semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990.

CONSIDERACIONES Los dos cargos se enfocan, en tratar de acreditar que se equivocó el ad quem, al no aplicar lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, artículos 6 y 25, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, y esgrime, para efectos de la pensión de sobrevivientes, se encuentran acreditadas las semanas allí requeridas, por cuanto ellas equivalen a los 11 años y 26 días durante los cuales prestó sus servicios el trabajador fallecido.

Resulta relevante destacar, que el deceso del cónyuge de la demandante acaeció el 19 de enero de 2009, momento para el cual no se encontraba afiliado a ninguna entidad administradora del Régimen General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, ni estaba cotizando, y de igual forma, al ser encaminado el cargo por el sendero de puro derecho, se entiende aceptado, y así se deriva de los argumentos del recurso, que en los tres años anteriores al fallecimiento no acreditó ninguna semana de cotización. El fallador colegiado en observancia de la condición más beneficiosa, consideró que como el deceso ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, en virtud de tal principio la norma aplicable era la inmediatamente anterior, por ello estudió el caso a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En términos generales, cuando en un caso puntal se considera que es viable aplicar la condición más beneficiosa, lo procedente es, efectivamente, regular la situación por el precepto inmediatamente anterior, sin que sea posible una búsqueda histórica entre normas precedentes. Sobre el punto, resulta oportuno citar el siguiente pasaje de la sentencia CSJ SL1362-2019, en la que se señaló: Bajo el contexto que antecede, encuentra la Sala que no se evidencia el yerro atribuido al juez de apelaciones, en tanto su proveído se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la corporación a este respecto, pues en tratándose de una pensión de sobrevivientes, la norma aplicable para esos efectos, es la vigente al momento del fallecimiento, suceso que tal y como se dejo visto con anterioridad, en el caso en concreto tuvo ocurrencia el 19 de agosto de 2010; es así como, bajo tal entendido, la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante, es el artículo 12 de la L. 797/03, que modificó el 46 de L. 100/1993.

(Resalta la Sala) En este orden, acorde a los presupuestos legales establecidos por dicha normativa, se requiere haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne la densidad de semanas allí exigidas, por carecer de aportes en ese lapso, es permisible colegir que bajo tal preceptiva, no se genera el derecho al reconocimiento de la prestación pensional deprecada.

Adicional a lo anterior, el recurrente tampoco acredita que el causante hubiese reunido el requisito de cotizaciones que prevé el parágrafo 1° del artículo 12 de la L. 797/03, el cual dispone la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», regulación normativa, frente a la cual, no siendo beneficiario del régimen de transición, serían las exigidas en la L. 100/93, para la fecha del deceso, las cuales para año 2010 eran 1.175 semanas, temporalidad que no cumplía el causante, en la medida en que solo demostró aportes por 539 semanas en toda su vida, según se desprende de la historia laboral visible a folio 10-12 del cuaderno de primera instancia. En lo referente a la aplicación al principio de condición más beneficiosa, bajo los lineamientos del Acuerdo 049/90, que es lo pretendido por la recurrente, basta reiterar el criterio que esta Sala ha adoctrinado sobre la imposibilidad de tener en cuenta tal normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797/03, para lo cual resulta procedente traer a colación lo sostenido recientemente en la sentencia CSJ SL039-2018, en donde se reiteró la providencia CSJ SL21546-2017, asentando (…) Por lo descrito, desde el punto de vista dogmático, ante un deceso ocurrido el 19 de enero de 2009, no es posible un salto normativo de la Ley 797 de 2003, al Acuerdo 049 de 1990 para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, por ello, en tal aspecto acertó el fallador colegiado.

Pero adicional a lo anterior, en el caso bajo análisis, no existe la posibilidad de emprender el estudio de lo demandado a la luz de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues como quedó definido desde la demanda inicial, el actor jamás estuvo afiliado al sistema institucional de, seguro social, ni al de seguridad social en pensiones, toda vez, que si bien, prestó servicios en calidad de trabajador oficial del orden territorial, del 1 de octubre de 1970 al 10 de noviembre de 1972, y posteriormente del 24 de enero de 1977 al 5 de enero de 1986, lo fue sin afiliación alguna, entre otras razones por no ser exigible dicha obligación a su entonces empleador.

Por lo expuesto, no resulta pertinente afirmar que quienes se presentan como eventuales beneficiarios, tuvieran vocación de que el derecho requerido se definiera a la luz de lo ordenado por el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, se itera, el trabajador no estuvo afiliado al ISS durante su vinculación laboral con la demandada, por no ser exigible y con posterioridad a su desvinculación laboral - 5 de enero de 1986 - se abstuvo libremente de afiliarse a esa entidad, o a alguna de las entidades administradoras de cualquiera de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, no obstante que transcurrieron un poco más de 23 años suficientes para haber construido un capital para amparar derechos pensionales, por ello, aunque el sentenciador de segundo grado accedió a estudiar el caso bajo el amparo de estas normas, descartó las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, por no ser la legislación que regía con inmediata anterioridad a la aplicable a la fecha del deceso, sin embargo, insiste esta Sala, ni siquiera había lugar a examinar tal posibilidad, pues en vida el trabajador nunca ostentó la calidad de afiliado, - obligatorio ni voluntario al ISS- sin la cual- es totalmente improcedente solicitar la aplicación de sus reglamentos.

No está de más recordar que de acuerdo con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones – como parte del Sistema Integral de Seguridad Social, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entró a regir en la fecha que así lo determinara la respectiva autoridad gubernamental, a más tardar el 30 de junio de 1.995.

Así mismo, como lo analizó esta Corporación en fallo CSJ SL667-2013, la anterior era una fecha límite, por cuanto en los términos del Decreto 691 de 1994, bien podía el respectivo Alcalde anticipar esta fecha, sin embargo, para lo que interesa en el caso, el fallecido se limitó a prestar servicios hasta el 5 de enero de 1986, es decir, mucho antes de la calenda mencionada por el aludido artículo 151 de la Ley 100 de 1993, sin afiliación alguna, por lo cual, no es procedente el análisis a la luz de la normatividad reclamada (Acuerdo 049 de 1990), toda vez, que mal puede la pretendida beneficiaria, reclamar prerrogativa alguna derivada de una norma que jamás rigió el destino pensional del fallecido.

De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan pues, no incurrió el colegiado de instancia en infracción directa de norma alguna aplicable y menos en interpretación errónea de las aplicadas pues, se ajusto a la hermenéutica fijada por esta Sala. VIII. CARGO TERCERO Lo propone de manera subsidiaria a los anteriores, para lo cual acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por infracción directa de los artículos 13, 43, 46, 48, 53, y 93 de la Constitución Política; 1, 9, 10, 14, 16, 19, 20, y 21 del CST, 11, 13, 37, 49, y 288 de la Ley 100 de 1993; 20, 22, y 23 de la Ley 6 de 1945, y 10 del Decreto 2767 de 1945.

En la demostración del cargo, transcribe los pasajes del fallo del ad quem en donde dio sus razones para absolver por concepto de la indemnización sustitutiva, y explica que dicho juzgador ignoró que el artículo 10 del Decreto 2767 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945, dispuso que las entidades territoriales de cualquier orden debían organizar en cualquier tiempo instituciones de previsión social, similares a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL – y efectuar las deducciones previstas en el artículo 20 de la Ley 6 de 1945, a fin de atender el pago de las prestaciones sociales que correspondan.

Aduce que la misma norma contempla que «mientras las entidades del ámbito territorial no dispongan la constitución de tales entidades de previsión social, la totalidad de sus bienes y rentas se consideran afectos al pago de las correspondientes prestaciones», por ello considera que no se puede dejar desprovista a una persona del derecho a disfrutar de una pensión, debido a una omisión imputable al empleador público.

Posteriormente cita los artículos 17 y 22 de la Ley 6 de 1945, con fundamento en los cuales reitera que los empleados del orden territorial se encontraban obligados a contribuir con la financiación de sus «prestaciones sociales, en iguales condiciones que los empleados del orden nacional afiliados a la Caja Nacional de Previsión», sin embargo muchas entidades no organizaron dichas cajas de previsión, y por ello asumieron en su totalidad el pago de las pensiones de sus trabajadores, sin que tal omisión sea imputable a ellos.

Agrega que «del incumplimiento de una obligación a cargo de las entidades públicas, especialmente las de orden territorial, no puede seguirse que las consecuencias jurídicas de tal conducta sea imputable a los derechos de los empleados oficiales», ni excluirlos del derecho pensional consagrado en la norma. A renglón seguido cita lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia «3200-00, del 27 de junio de 2000», y de esta resalta un pasaje donde dicha Corporación señaló que no es compatible con los postulados constitucionales que «una persona que haya laborado durante el tiempo legalmente previsto, cumpliendo los demás requisitos señalados por el legislador, pueda quedar despojada de su pensión de jubilación (…) ».

De igual forma, alude al fallo CC SU-430-1998, y de allí transcribe varios extractos, atinentes a la pensión de vejez, destacando que dicha Corporación señaló que «cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o por simples decisiones emanadas de empresas administradoras (…) ».

Más adelante enuncia pasajes del fallo «5503-2005» del 8 de marzo de 2007, proferido por el Consejo de Estado, y de él destaca algunos extractos donde se lee que «los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes», y que la omisión no puede afectar el derecho a la pensión de jubilación. Posteriormente cita in extenso varios fallos de tutela de la Corte Constitucional, de los que se distinguen: CC T-164-2011, CC T-080-2010, CC T-597-2009, CC T-539-2009, CC T-529-2009, CC T-850-2008, y CC T-597-2010.

Frente a algunas de dichas providencias, efectúa tenues comentarios que deriva de las transcripciones que realiza, y esencialmente argumenta que existe una vulneración al derecho a la seguridad social cuando se niega el reconocimiento a la indemnización sustitutiva «con fundamento en que el afiliado realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993», o que también se vulnera tal prerrogativa, según lo analizado en el fallo CC T-850-2008, cuando un Departamento niega «el reconocimiento y pago de la indemnización de vejez, con el argumento que las personas que cotizaron para pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, nunca fueron afiliadas al Sistema General de Seguridad Social (…)».

Por lo anterior concluye que sí hay lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva reclamada. IX. CUARTO CARGO Lo propone de manera subsidiaria a los dos primeros embates, por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 11, 13, 37, 49, y 288 de la Ley 100 de 1993, 20, 22, y 23 de la Ley 6 de 1945, y 10 del Decreto 2767 de 1945.

Manifiesta que el Tribunal entendió que para acceder a la indemnización sustitutiva de una pensión, son requisitos sine qua non, estar afiliado y haber efectuado aportes al sistema, sin embargo, no se tuvo en cuenta que el artículo 10 del Decreto 2767 de 1945, dispuso que las entidades del orden territorial debían constituir cajas o fondos similares a CAJANAL, y efectuar los respectivos descuentos a los trabajadores, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 6 de 1945.

Señala que además el ad quem se equivocó en lo que se entiende por «afiliación», pues de acuerdo con la sentencia CC T-235-2002, la afiliación es un acto único que ocurre una vez ingresa al trabajo, y no se puede confundir con « las denominadas situaciones de alta», ni con la cotización. Para concluir argumenta que «la omisión de afiliación del señor HENAO TEJADA a una caja o entidad de previsión social del orden municipal, no creada por la entidad pública empleadora», cuando era su deber de hacerlo, no puede afectar el derecho reclamado.

Agrega que la omisión en que incurrió al no efectuar las deducciones para los aportes correspondientes, según lo ordenado en el artículo 10 del Decreto 2767 de 1945, « no pueden ser oponibles bajo ningún punto de vista, a los trabajadores», y agrega que en aplicación de los artículos 25, 29, 48 y 53 de la CN, era imperativo acoger una interpretación favorable al trabajador.

CONSIDERACIONES Para empezar, teniendo en cuenta el sendero directo seleccionado en los dos cargos, quedan en pie las premisas fácticas del fallo de segundo grado, especialmente lo atinente a que nunca fue afiliado a una caja o Administradora de Fondo de Pensiones, por cuanto el empleador no estaba obligado a ello, así como que jamás hubo descuentos por este concepto, y por tanto no registra alguna semana cotizada, sino que laboró para el Estado un total de 11 años, 1 mes y 20 días.

En lo que corresponde al artículo 10 del Decreto 2767 de 1945, el que la entidad territorial no haya constituido en su momento una institución de previsión social, no implica que por ello deba cancelar la indemnización sustitutiva pretendida, máxime cuando no hubo descuento alguno para alguna caja o fondo y, que tal derecho económico sólo estaba consagrado en los reglamentos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez Vejez y Muerte que administró el ISS y, luego en la Ley 100 de 1993.

De igual manera, de los artículos 20 y 22 de la Ley 6 de 1945 que incluye dentro de la acusación y que tangencialmente explica, tampoco se deduce dicha prerrogativa, pues el primero de ellos simplemente explica cómo se conforma el capital de la Caja de Previsión Social, y el segundo, contempla que « El Gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes», sin que de ninguna de estas normas se derive el fin perseguido por el libelista.

Adicional a lo precedente, en el cuarto cargo, esgrime que se equivocó el colegiado al confundir el concepto de afiliación con el de cotización, sin embargo, no funda esta aseveración en análisis normativo alguno, además de que se aparta de las premisas fácticas esenciales del fallo de segundo grado que determinó que jamás se realizaron aportes a una caja de pensiones durante toda la vinculación laboral, por cuanto nunca hubo un acto de afiliación, como quiera que «antes de la Ley 100 de 1993, no tenían garantizado el acceso a esta prestación», ni estaba el empleador obligado a ello.

También es del caso reiterar, que tal y como se estudió al desatar los primeros dos cargos, de acuerdo con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 691 de 1994, para las fechas en que laboró Jesús María Henao Tejada como en el Municipio de San Vicente – Antioquia (1 de octubre de 1970 a 10 de noviembre de 1972, y del 24 de enero de 1977 al 5 de enero de 1986), el Sistema General de Pensiones no había entrado a regir, por ende, no había afiliación alguna de la cual se derivara el derecho reclamado a una eventual indemnización sustitutiva, ni puede endilgarse omisión al empleador público.

Por lo anterior, los cargos además de no atacar los pilares del fallo impugnado, se centran, especialmente el tercero, en transcribir una serie de extractos jurisprudenciales de fallos de tutela, cuando lo relevante era construir un argumento de tipo jurídico en el que se explicara en qué consistió la violación endilgada, la cual además no se configuró ante la ausencia de afiliación de la que se derivara algún eventual derecho a la indemnización sustitutiva reclamada.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 18 de abril de 2012, dentro del proceso que promovió BERTHA OLIVA GIRALDO DE HENAO contra el MUNICIPIO DE SAN VICENTE – ANTIOQUIA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00