SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1864-2024 Radicación n.° 95162 Acta 21 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación que OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que promueve RODRIGO VIDAL SOLARTE contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a Oleoducto de Colombia S.A. con el fin de obtener el reconocimiento y pago de un título pensional a favor de Colpensiones por el periodo comprendido entre el 1.º de octubre de 1990 y el 31 de octubre de 1992, tiempo durante el cual no fue afiliado por el demandado. Igualmente, solicitó que se ordenará a Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones la actualización de su historia laboral, así como el pago de costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus peticiones, relató que prestó sus servicios para la demandada desde el 1.º de octubre de 1990 hasta el 31 de agosto de 1992, tiempo en el cual no fue afiliado al extinto ISS ni se hizo el pago de los aportes a pensión, como tampoco se realizaron los respectivos aprovisionamientos de que tratan los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 13 de la Ley 171 de 1961.

Por último, añadió que está afiliado a Colpensiones; que cuenta con 65 años de edad y que interpuso una acción de tutela contra la demandada para el reconocimiento y pago del correspondiente título pensional, sin embargo, esta fue declarada improcedente en ambas instancias (f.° 4 a 5, c. de primera instancia). Oleoducto de Colombia S.A. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la prestación del servicio del demandante en los extremos temporales alegados y el trámite constitucional adelantado para la obtención del título pensional; respecto a los restantes hechos, los negó o adujo que no le constaban. En su defensa argumentó que para la época en la que estuvo vinculado el demandante no estaba obligado a afiliarlo al ISS, ni a pagar aportes en pensión, pues la subrogación del riesgo por parte de esta entidad fue paulatina y estuvo condicionada a que se hiciera el llamamiento a inscripción de los trabajadores.

Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 3 Resaltó que no estaba obligado a realizar provisiones para cubrir los riesgos de vejez de sus trabajadores, toda vez que los empleadores solo estaban obligados a reconocer prestaciones pensionales si los trabajadores cumplían con los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En este mismo sentido, manifestó que no le correspondía responder por el pago de un bono pensional en los términos de la Ley 100 de 1993, pues dicha obligación no era exigible en vigencia de la relación laboral con el demandante, además que no pueden aplicarse las disposiciones vigentes de manera retroactiva.

Para rebatir las pretensiones formuladas en su contra, propuso las excepciones de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa, buena fe y prescripción (f. ° 113 a 129, c. de primera instancia). Por su parte, Colpensiones también se opuso a las pretensiones. De los hechos, reconoció la edad y la afiliación del demandante al sistema general de pensiones; en cuanto a los restantes hechos, adujo que no le constaban.

Propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, carencia de causa para demandar y la innominada o genérica (f. ° 110 a 111, cuaderno de primera instancia).

Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de septiembre del 2019 decidió (CD 2.°, cuaderno de primera instancia):

PRIMERO. - CONDENAR a OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A., a pagar a favor del ciudadano RODRÍGO VIDAL SOLARTE identificado con la C.C No. 12.104.059, las cotizaciones causadas al sistema de seguridad social en pensiones correspondientes al período laborado entre el 1° de octubre de 1990 y el 31 de agosto de 1992, las cuales deberán ser consignadas o aportadas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, previo cálculo actuarial elaborado por dicha administradora.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, elaborar el cálculo actuarial en el que incluya el periodo laborado por el actor entre el 1° de octubre de 1990 y el 31 de agosto de 1992, previa información suministrada por dicha sociedad, debiendo tener en cuenta ese lapso para el reconocimiento y actualización de las semanas cotizadas para llevar a cabo el reconocimiento de la pensión, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas […].

CUARTO: CONDENAR a la demandada OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A., al pago de las costas de este proceso. Liquídense por secretaría incluyéndose en ellas la suma de $500.000,00, como valor en que se estiman las agencias en derecho […].

QUINTO: SURTIR EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en caso de no ser apelada oportunamente […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso Oleoducto de Colombia S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 5 28 de agosto de 2020 decidió (f. ° 16 a 24, cuaderno de segunda instancia):

PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia de primera instancia para definir que COLPENSIONES debe liquidar el cálculo actuarial teniendo en cuenta únicamente el 75%, porcentaje del aporte que se encontraba a cargo del empleador, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera, instancia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. El Tribunal determinó que no era materia de controversia que: (i) el demandante prestó sus servicios en calidad de trabajador dependiente a Oleoducto de Colombia S.A., entre el 1.º de octubre de 1990 y el 31 de agosto de 1992; (ii) la accionada no lo afilió al sistema de pensiones y, (iii) el actor está afiliado a Colpensiones.

Así, el problema jurídico que se planteó fue el de determinar si le asistía obligación a la demandada de realizar el pago del cálculo actuarial reclamado. En esa dirección, el juez de alzada acogió el criterio reiterado por esta Sala, en relación con la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial por los periodos de servicio efectivo del trabajador no afiliado, aun cuando el motivo haya sido la falta de cobertura del extinto ISS.

En ese sentido, citó algunos extractos de la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, precisando además respecto a la aplicación del referido criterio, que: Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 6 […] no implica la aplicación retroactiva de las normas, pues desde la Ley 90 de 1946 se definió para los empleadores la obligación de hacer las provisiones necesarias para el cubrimiento de las pensiones de sus trabajadores o para una subrogación posterior del riesgo […], luego, aun cuando no existía la obligación de afiliación si existía la de hacer las provisiones para cubrir o financiar el futuro derecho pensional en proporción del tiempo servido por un trabajador.

Por último, acogió la solicitud del demandado en el sentido de ordenar que el cálculo actuarial se hiciera solo en la proporción de cotización que le corresponde al empleador, en el entendido que los afiliados al ISS tenían la obligación de asumir un porcentaje de la cotización desde el Decreto 3041 de 1966; en consecuencia, no había lugar a eximir al demandante «de asumir el porcentaje que por ley le corresponde en la conformación de su derecho pensional».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso Oleoducto de Colombia S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con el primer cargo, la recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y se le absuelva de todas las pretensiones.

Con el segundo cargo, pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede instancia, modifique la de primera instancia y, en su lugar, Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 7 se condene a la demandada al pago de los aportes causados al sistema de pensiones, junto con los intereses, «en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas […]».

Ambos cargos fueron formulados por la causal primera de casación y fueron objeto de réplica. VI. PRIMER CARGO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de «los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, y 4 y 13 de la Constitución Política» y la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1998.

El cargo se centra en discutir los fundamentos normativos de la sentencia de esta Corporación que el Tribunal adoptó como criterio vinculante de su decisión y, en ese sentido, busca un replanteamiento de los mismos, bajo el argumento de que: […] no hay responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por sus trabajadores en los casos en que no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no les son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo.

Señala que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no obligan al empleador a realizar reservas para el pago de aportes futuros o pagos anteriores a la asunción de los Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 8 riesgos por parte del ISS. Así, expone que el primer artículo tenía como objetivo el de precisar cuál era el régimen de pensión aplicable hasta la fecha en que el seguro social asumiera la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; mientras que el segundo artículo señala que el ISS podía subrogarse en las prestaciones patronales anteriores a esa ley, lo cual requería de su voluntad expresa en recibir los pagos por parte del empleador.

Indica que no era exigible al empleador el pago de aportes bajo lo dispuesto en esas disposiciones, en la medida que estos pagos no tienen un efecto retroactivo al momento en que el ISS asumió la subrogación de la obligación pensional y, en ese sentido, tampoco habría razón para realizar provisiones de pagos que tuvieran efectos a futuro.

Por otro lado, se apoyó en varias sentencias de la Sala relativas a la no responsabilidad del empleador por la ausencia de cobertura del ISS (CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18.999, CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27.475 y CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914). Interpretación que, indicó el recurrente, se dedujo de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, así como los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aclara que la responsabilidad del empleador en el pago de las pensiones de sus trabajadores solo debía ser asumida por la entidad de seguridad señalada por ley, de manera transitoria y a través de la reglamentación de las condiciones en que se produciría esta subrogación de manera efectiva. Considera que el Tribunal pasó por alto que, en el caso de la demandada, el ISS no había asumido los riesgos de invalidez, muerte y vejez, toda vez que el acto de llamado de Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 9 inscripción se hizo solo hasta la expedición de la Resolución 4250 de 1993.

Agrega que este acto no fue uniforme en todo el país y que dependió de la zona geográfica, como de la actividad económica de la empresa. Resalta que la demandada, sin el cumplimiento de las anteriores condiciones, no podía ni legal ni materialmente afiliar al demandante y por ello no le asistía responsabilidad alguna con los aportes correspondientes al tiempo de servicio prestado.

Y agrega que no solo la falta de cobertura no le es imputable, sino que, según criterio de esta Sala expuesto en decisión CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252, es indebida dicha afiliación por disposición del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1989, precepto que la establece como una causal de cancelación de la afiliación. Así, determina que el Tribunal omitió considerar esta norma en su decisión y le impuso una carga que surgió del cumplimiento mismo de la restricción impuesta.

Por otra parte, hace alusión a la transgresión de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobados por el Decreto 3041 de 1966. En criterio del recurrente, estas disposiciones establecieron una transición entre las prestaciones patronales y las que asumiría el ISS. Señala que, en el caso del demandante, por haber prestado sus servicios por menos de diez (10) años para la demandada, quien asumía el riesgo era la entidad de seguridad social.

Cita como fundamento la sentencia CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508. Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 10 Argumenta que la accionada no está a obligada a expedir un título pensional, pues en el presente caso no se cumple con lo dispuesto en el literal c) del parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige que el contrato de trabajo esté vigente a la fecha en que entró a regir el actual sistema de pensiones.

Para el efecto, se apoya en el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914 y las de la Corte Constitucional CC T-119-2011 y CC C-506- 2001. En esa perspectiva, insiste en que no es posible la aplicación de disposiciones de manera retroactiva a situaciones que no se consolidaron o se extinguieron antes de su vigencia. Por último, señala que no es aplicable al caso del demandante el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, en la medida que establece un supuesto de omisión del empleador, el cual no es imputable a la demandada, puesto que está amparada por una imposibilidad legal de afiliación. En consecuencia, solicitó un replanteamiento del criterio actual de la Sala, en el sentido de que la obligación del empleador de afiliar y cotizar en pensión es vinculante solo en la medida que el ISS hubiese asumido la cobertura de dichos servicios.

Sin el cumplimiento de dicha condición, la única obligación del empleador es la de reconocer las pensiones que se causen en favor de sus trabajadores, pero no el de hacer provisiones futuras para el pago de aportes. VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE El demandante presentó una oposición conjunta respecto a los dos cargos formulados en la demanda de casación, indicando su conformidad con el criterio actual de Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 11 Sala sobre la responsabilidad del empleador en la omisión de la afiliación del trabajador, con motivo de la ausencia de cobertura del ISS.

Así, refiere que el criterio de esta Corporación tiene fundamentos jurídicos y de equidad incuestionables que extienden la aplicación de la obligación del pago del título pensional en los eventos de omisión de la afiliación y reconocen el tiempo de servicio del trabajador para efectos pensionales. VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Colpensiones se opuso al cargo primero. Con tal fin, expuso que no es procedente el argumento que discute la validez o no de la afiliación del demandante (literal c) del artículo 20 del D. 1665/08), cuando no había cobertura por el ISS, dado que el asunto central del debate es la responsabilidad del empleador en la asunción del riesgo durante ese periodo, la cual tiene fundamento en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para apoyar su sustentación citó la sentencia CSJ SL9856-2014, en la cual se señaló que la Ley 90 de 1946 aseguraba la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a través del empleador, mientras se extendía la cobertura del ISS por medio del llamado progresivo a inscripción. Así, expresa que, si el empleador conservó la responsabilidad sobre el riesgo de vejez hasta el momento en que lo asumió el ISS de forma definitiva, no había ninguna razón para afectar el derecho a la pensión del trabajador, sea Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 12 por el tránsito legislativo, sea por el desconocimiento de esos periodos.

En consecuencia, solicitó que no se casara la sentencia del juez de alzada. IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no se discute en casación que (i) Rodrigo Vidal Solarte prestó sus servicios como trabajador dependiente a Oleoducto de Colombia S.A., entre el 1.º de octubre de 1990 y el 31 de agosto de 1992; (ii) que el demandante no fue afiliado, ni le pagaron las cotizaciones a la seguridad social en pensión porque la demandada no fue llamada a inscripción por parte del ISS en aquel período.

Con base en estas premisas, la Sala debe determinar si el ad quem incurrió en un error al condenar a Oleoducto de Colombia S.A. a pagar a Colpensiones un título pensional a favor del demandante, por el tiempo comprendido entre el 1.º de octubre de 1990 y el 31 de agosto de 1992. Pues bien, la Sala de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en desatino jurídico alguno, pues esta Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones, aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. La Sala en su jurisprudencia también ha establecido, que la asunción gradual de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS, en el lugar donde se prestó el servicio, no conllevó que los empleadores se liberaran ipso Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 13 facto de su responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL2879-2020, esta Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Por ello, la doctrina vigente de esta Sala ha defendido el criterio de que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL3694- 2021 y CSJ SL3470-2022).

Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 14 pensional.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Por otra parte, respecto al argumento de que el Tribunal desconoció el principio de irretroactividad de la ley, debido a que aplicó disposiciones –sobre cálculo actuarial- expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo del actor, esta Sala considera que no es admisible tal planteamiento, toda vez que su derecho pensional aún no estaba consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni de las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, por lo que esta es la normativa aplicable al asunto en debate por aplicación retrospectiva (CSJ SL1419-2018, CSJ SL939-2019 y CSJ SL3466-2022).

Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 15 En lo referente a la acusación de la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 6 de 1945, y de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, esta es infundada debido a que su contenido no tiene relación con el asunto en estudio y no hacen parte del fundamento de la decisión del ad quem, como pasará a explicarse.

En efecto, el artículo 12 de la Ley 6 de 1945 establece por una parte las prestaciones a cargo del empleador distintas a la de vejez, en lo que se organiza el seguro social obligatorio; por otra, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, determinan las condiciones de acceso a pensión para trabajadores con una antigüedad a partir de los diez (10) años de servicio, al momento que se hiciera obligatoria la afiliación al ISS.

Así, se puede evidenciar que las anteriores disposiciones no son las pertinentes para la resolución del caso, pues ninguno de sus supuestos de hecho han sido materia de discusión en las instancias, a diferencia de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, porque aquellas disposiciones no regulan las obligaciones para el empleador, en relación con el pago de aportes a pensión, mientras se producía la subrogación efectiva del riesgo por parte del ISS.

Igual situación se puede establecer de la acusación por infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1989, pues no fue asunto de discusión la validez de una eventual afiliación del demandante al ISS, durante el tiempo que esta entidad no asumió la cobertura de seguridad Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 16 social en pensión, toda vez que mientras esto se hiciera efectivo el empleador mantuvo sus obligaciones pensionales, incluidas las de hacer las provisiones correspondientes para trasladar el riesgo ante la entidad encargada.

Por tanto, no hubo desacierto del ad quem al fundamentar su decisión en la interpretación que esta Sala ha realizado de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido que obligan al empleador a reconocer los tiempos de servicio de sus trabajadores para efectos pensionales, aun cuando no fuera obligatoria su afiliación a la entidad encargada de la seguridad social en pensión. Bajo las anteriores razones, la Sala considera que no existen hechos ni argumentos nuevos que justifiquen un cambio de criterio sobre el asunto que aquí se cuestiona.

En consecuencia, el cargo no prospera. X. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la infracción directa de «los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946, 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887 y 1 del Acto Legislativo1 de 2005 [,] 21 del Decreto 1824 de 1965 y 33 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966» y la interpretación errónea de «los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 17 la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4, 13 y 230 de la Constitución Política».

Para el recurrente la condena al pago de cálculo actuarial es desproporcionada e inequitativa, pues se le está imponiendo una consecuencia que es imputable a una omisión estatal y no a un incumplimiento del empleador. Explica, además, que desde la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1996, la cobertura de las contingencias del trabajador se estructuró bajo un sistema tripartito de contribución (empleador, trabajador y Estado).

Sin embargo, reprocha la ausencia estatal en la materia y el traslado de su responsabilidad a los empleadores. Resalta que las actuales reclamaciones surgieron porque le correspondía al ISS: «(i) definir las condiciones y la oportunidad en la que subrogaría a los empleadores en el reconocimiento de las prestaciones por vejez; (ii) regular la situación de los trabajadores que prestaban sus servicios antes de que esa subrogación se produjera; y, (iii) establecer el momento a partir del cual los empleadores estaban obligados a vincularse al instituto, esto es, hacer el llamamiento a inscripción».

Sin embargo, refiere que dichas facultades se atendieron de forma «tardía e incompleta», en la medida que pasaron alrededor de 20 años para que la entidad asumiera la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, más 25 años para que asumiera los del sector económico de la demandada. En otras palabras, afirma que el Estado es el principal responsable de la afectación de los derechos pensionales de aquellos trabajadores que prestaron sus Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 18 servicios durante la asunción gradual de las respectivas prestaciones a cargo del ISS, por tanto, no hay razón para que sea eximido por su negligencia y de su calidad de garante de la sostenibilidad financiera, los derechos adquiridos y los pasivos pensionales asignados por ley, conforme al artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Por otra parte, asegura que es contrario al criterio de justicia y equidad, que a una de las partes de la relación de trabajo se le imponga una «carga abiertamente desproporcionada», cuando su actuar estuvo ceñido a las normas vigentes. En ese orden, debe considerarse la responsabilidad del Estado en concurrir con el financiamiento de las pensiones, para no vulnerar, además, la confianza legítima.

Afirma que debe acudirse a un «ejercicio razonable de ponderación» en la distribución de las cargas que corresponde a cada obligado del sistema pensional, por lo que al Estado le asiste una mayor responsabilidad por la forma tardía y parcial en que asumió las prestaciones pensionales a través del ISS. Lo anterior, con fundamento en el criterio sentado en la sentencia CC T-281 de 2020.

Por ello, asevera que «[…] lo equitativo es, en consecuencia, que el Estado, como mayor responsable, asuma el 50% de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50%, distribuido en la proporción que la ley ha fijado a sus obligaciones en materia de aportes. Con ello no se afecta la posibilidad de que el trabajador adquiera un derecho que atienda la contingencia de su vejez y también se tiene en cuenta que, desde la Ley 90 de 1946, tiene una carga en la financiación de la prestación respectiva».

Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 19 A su vez, indica que existe otro mecanismo menos oneroso, proporcionado y equitativo, para que el empleador asuma su carga por la omisión en la afiliación del demandante, como lo es el pago de las cotizaciones, debidamente indexada, teniendo en cuenta que las normas vigentes para la época (Acuerdos 1824 de 1965 y 224 de 1966) no contemplaban el mecanismo del cálculo actuarial.

XI. RÉPLICA DE COLPENSIONES Colpensiones se opuso al cargo indicando que no se discute la responsabilidad del Estado por omisión en la reglamentación de la subrogación del riesgo parte del ISS, sino la obligación del empleador de responder por el tiempo de servicio cuando no existía cobertura del ISS. Aclara que la jurisprudencia de la Sala no ha sido ajena a que en otros eventos se puedan discutir los efectos de la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo por el ISS, así como el papel del gremio empleador en la consolidación del mismo, sin embargo, no es óbice que bajo estas consideraciones sea el trabajador el que cargue con las consecuencias de situaciones que no le son imputables y que afectan su expectativa pensional, pese a que prestó efectivamente sus servicios al empleador.

Para el efecto, se apoyó en las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL4222-2014 y CSJ SL17300-2014. XII. CONSIDERACIONES Debe precisarse que inicialmente la apelación formulada por Oleoducto de Colombia S.A. giró en torno a: (i) Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 20 que no se encontraba obligada a afiliar al demandante al ISS para la época en que este le prestó sus servicios;

(ii) que el llamado a inscripción por parte del ISS fue paulatino para el sector petrolero, de manera que este se hizo efectivo a partir del 1.º de octubre de 1993; (iii) la inexistencia de una norma que indicara una obligación de aprovisionamiento de recursos por parte del empleador; (iv) la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993, pues el contrato laboral había finalizado para la fecha de su entrada en vigencia;

(v) que la omisión en la afiliación del demandante tiene fundamento legal y no es atribuible a la demandada porque actuó de buena fe, bajo el principio de confianza legítima y los efectos de las normas vigentes para ese tiempo; (vi) que, en todo caso, el trabajador no se encontraba desprotegido, pues de haber causado el derecho a la pensión, la demandada la hubiera asumido conforme el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, (vii) de persistir en la condena al pago del título pensional, solicitó que su liquidación se hiciera sobre el 75% del pago del aporte, porcentaje que legalmente le corresponde asumir al empleador (CD 2.°, cuaderno de primera instancia).

Se hace necesaria la anterior mención de las materias objeto de apelación, pues debe advertirse que lo planteado en este cargo es totalmente distinto, es decir, se abordan asuntos como la responsabilidad del Estado por la forma tardía y parcial en la que el ISS asumió la cobertura de la seguridad social en pensión; la asunción de una carga mayor para este último, con respecto al empleador y el trabajador, en la financiación de la pensión de vejez en estos eventos; así como la procedencia de pagar las cotizaciones indexadas, para compensar los tiempos por la omisión en la afiliación, Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 21 los cuales se reiteran, no fueron discutidos en el recurso de alzada.

Bajo las anteriores precisiones, no podría llegarse a la conclusión de que el ad quem incurrió en los errores que le atribuye el recurrente en este cargo, ni en la transgresión de los preceptos señalados en la proposición jurídica, a partir de unos argumentos que no fueron expuestos en el momento procesal oportuno. En esos términos, es preciso tener en cuenta el criterio de esta Sala en un asunto similar al que aquí se analiza, para llegar a la conclusión de que se trata de un medio nuevo, no susceptible de ser estudiado en casación. Así, en la sentencia CSJ SL823-2022 se señaló que: En esos términos, el alegato ahora introducido resulta novedoso, y constituye un medio nuevo proscrito en la casación laboral, sin que sea dable en esta sede pronunciarse al respecto, pues con ello se vulneraría el debido proceso (derechos de defensa y contradicción) de los restantes convocadas al proceso, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y, por ende, de analizar.

Ahora, si la recurrente estimaba que la temática sí fue discutida en las instancias, lo que ha debido hacer la entidad, es acudir a los remedios procesales que para el efecto le otorga nuestro ordenamiento jurídico, como es la complementación o adición de la sentencia cuestionada, acorde con lo previsto en el artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, a fin de que se lograra un pronunciamiento expreso sobre la forma en que debían ser sufragados los aportes, en lugar de la reserva actuarial.

En consecuencia, el cargo se desestima. Costas a cargo de la recurrente y a favor de los opositores Rodrigo Vidal Solarte y la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-. Fíjense como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos Radicación n.° 95162 SCLAJPT-10 V.00 22 mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por RODRIGO VIDAL SOLARTE contra OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA No firma ausencia justificada OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2D0E28F6705AC2D063F1739089829A7EE5AF93CC9E078706AF2637AD52DBE7D2 Documento generado en 2024-07-22