SL1864-2023 — Corte Suprema

SL1864-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Ley 100 de 1993Ley 1285 de 2009Ley 16 de 1969Ley 270 de 1996Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - En el recurso de casación la Corte limita su labor a enjuiciar si la sentencia del ad quem vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional y no resolver el conflicto jurídico entre las partes Tesis: «Recuerda la Corte que su competencia decisoria en este medio extraordinario de impugnación dista de la de los jueces de instancia, pues atendiendo la finalidad constitucional y legal del recurso, que no es otra que proteger el ordenamiento jurídico y la aplicación del derecho objetivo, le corresponde enjuiciar la sentencia de segundo grado con la ley y no resolver el conflicto jurídico entre las partes». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «En esa medida, el recurso de casación no puede ser utilizado como una “tercera instancia”, ni admite argumentos formulados como es propio de los alegatos que se presentan ante los juzgadores ordinarios, pues se afectarían “los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional”, conforme se ha explicado en las providencias CSJ SL17693-2016, CSJ SL925-2018, CSJ SL1980-2019, CSJ SL643-2020, así como en los fallos de constitucionalidad CC C586-1992, CC C1065-2000, CC C261-2001, CC C668-2001 y CC C252-2002. [...] Ejercicio que se echa de menos, pues contra las anteriores reglas, en la sustentación del cargo se introducen unas alegaciones encaminadas a exponer de manera abstracta y general, la visión que del litigio y de las pruebas tiene el censor, dejándose ver lo planteado como un mero alegato de instancia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Se trae a colación lo anterior para hacer ver que, como lo advierte la oposición, la censura extravió el juicio de legalidad que le correspondía plantear contra el proveído que ataca, pues desconoció los requisitos mínimos que permitieran realizarlo, de conformidad con los artículos 235 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996 modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87, 90 y 91 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea, es necesario acreditar en qué consiste el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia de la norma Tesis: «[...], en el primer cargo, adjudica al sentenciador la interpretación errónea de los artículos 127, 128, 129 del CST, pero omite señalar, como le era imperativo, el sentido equivocado que les imprimió el juzgador y cuál ha debido darles, para que la Sala pudiera efectuar la confrontación pertinente y establecer la supuesta exégesis errada denunciada, conforme se ha decantado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3105-2020». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «En su lugar, la impugnación se debate en una serie de cuestionamientos fácticos y probatorios, no correspondientes a la vía jurídica de la causal primera de la casación laboral, relacionados con el contrato, sus otrosíes y algunos desprendibles de nómina, con los cuales pretende se constate la periodicidad con que se le pagaron los conceptos que reclama, lo cual solo es posible pedir a la Corte en un ataque enderezado por la senda de los hechos y las pruebas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Recuérdese que el camino directo en causal inicial del recurso no ordinario supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador de los medios de convicción, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, con prescindencia de debates sobre la valoración de aquellos por la segunda instancia y las conclusiones fácticas que de los mismos derivó. Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Corporación se ha pronunciado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL4220-2018». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - La violación de medio por infracción directa de la ley se produce, en principio, sobre aquellas normas procesales que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales Tesis: «Así mismo, la acusación increpa que el colegiado también infringió el artículo 167 del CPC, sin denunciar, como le era imperativo, la violación medio de ese precepto, respecto de la cual se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, que “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Y la segunda acusación tampoco cumple los requisitos mínimos para realizar el control de legalidad que pretende, porque obvió que, en la senda fáctica, en la forma que se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, era deber del recurrente, además de individualizar los yerros fácticos, i) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, son calificadas y, de ser el caso, los demás medios de prueba; ii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iii) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida, conforme se ha orientado, entre muchas otras, en las similares CSJ SL544-2013 y CSJ SL038-2018». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «A lo que se suma que el impugnante dejó de controvertir todos los razonamientos del Tribunal para sustentar su decisión, ya que nada dijo en punto de que, como en los medios de pruebas que examinó (contrato de trabajo suscrito entre las partes y la adición al mismo), […] Precisa recordar, que en la providencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se reitera en la CSJ SL5158-2018, la Sala ha advertido sobre el deber ineludible que tiene el acudiente en casación de atacar todas las valoraciones probatorias que cimentaron la sentencia cuestionada, tópico que igualmente se resalta, porque el recurrente dentro de los medios de prueba que reseña como erróneamente valorados, omitió referirse al interrogatorio de parte que rindió, del cual el segundo juez precisamente arribó a la última de tales conclusiones». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Lo anterior resulta suficiente para no quebrar el segundo proveído, en cuanto tales argumentos continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme asiduamente lo ha recordado la Corte, por ejemplo, en las decisiones CSJ SL5156-2018 y CSJ SL5038-2020, con énfasis en que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Finalmente, en cuanto a los testimonios que el ataque final señala también como equivocadamente apreciados, debe reiterarse que no son susceptibles de examen por este medio de impugnación, conforme lo dispone el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, siendo viable su análisis, solo si se comprueba error valorativo sobre una prueba calificada, lo cual no ocurre en este asunto. En consecuencia, se desestiman los cargos».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1864-2023 Radicación n.° 91287 Acta 22 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEXANDER JOSEPH ROTONDANO OSPINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la COMPAÑÍA DE VIGILANCIA VIASERVIN LIMITADA.

Se reconoce personería a Charles Chapman López con TP n.° 101.847, como apoderado de la demandada; así mismo se acepta la sustitución de dicho mandato a Orianna Gentile Cervantes, en los términos y para los efectos de los memoriales que obran en el expediente digital de la Corte (archivos «2023035648250» y «2023035648736 pdf»). Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Alexander Joseph Rotondano Ospino llamó a juicio a Viaservin Ltda., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 26 de agosto de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2013 y, como consecuencia, se la condenara a reajustar y cancelar las acreencias laborales conforme al salario realmente devengado; a reconocer, liquidar y pagar el cálculo actuarial y posterior título pensional en la cuenta individual de la AFP a la cual se encontrara afiliado; la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías con el salario realmente devengado y el no pago de prestaciones sociales a la finalización del vínculo; la indexación; lo que se encontrara demostrado y las costas.

Relató que se desempeñó para dicha compañía como escolta, con un salario mensual inicial de «$463.410»; que durante el vínculo percibió «auxilio de operaciones, gratificación voluntaria, auxilio de alimentación y transporte de empleados»; que tales conceptos no le fueron tenidos en cuenta para el pago de sus acreencias laborales; que su último salario fue de «$1.986.782,oo».

Dijo que renunció a partir del 30 de noviembre de 2013; que la liquidación final le fue cancelada el 20 de diciembre del mismo año; que el 15 de mayo de 2014, le reclamó a su ex empleador el pago de aportes a seguridad social, pero le fue negado; que presentó querella ante el Ministerio del Trabajo; que el 30 de julio de esa misma anualidad, mediante la Resolución n.° 000161 del 11 de marzo de 2015, esa Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 3 cartera resolvió sancionarla; que dicho acto administrativo fue confirmado posteriormente (archivo, «2022040304114» pdf», cuaderno principal del expediente digital).

La demandada se opuso a las pretensiones; aceptó el vínculo con el actor, así como los extremos temporales y el cargo que desempeño; aclaró que se le pagaron conceptos extra salariales previamente pactados, excluidos de la base para el cálculo de las prestaciones sociales; que al finalizar la relación se cancelaron los aportes sobre el salario básico de $1.986.782,oo, no habiendo lugar a diferencia alguna.

Propuso como excepciones de mérito las de pago, cobro de lo debido, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y «la contemplada en el artículo 305 del CPC» (archivo, «_2022042427074 pdf», ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla el 9 de diciembre de 2019, absolvió y condenó en costas (archivo, «2022065208833», ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al decidir la apelación del demandante, el 29 de julio de 2020, confirmó la de primera. Dijo que debía determinar, si «el auxilio de operaciones, Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 4 gratificación voluntaria, auxilio de alimentación y transporte de empleados», constituían factor salarial que generara la reliquidación de las prestaciones sociales, el pago aportes a pensión y de la sanción moratoria del artículo 65 del CST.

Tuvo como hechos indiscutidos, la relación laboral entre las partes; sus extremos temporales, del 26 de agosto de 2004 y al 30 de noviembre de 2013, la cual culminó por renuncia del trabajador. Razonó, con fundamento en los artículos 127, 128 y 129 del CST, así como en lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL1798-2018, que el salario era «toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que recibía el trabajador como contraprestación directa del servicio y que las partes no podían alterar o disponer que constituya o no salario».

Indicó que, en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, se acordó en la cláusula segunda, parágrafo segundo, que: En los casos en que se le reconozca al trabajador beneficios diferentes al salario, por concepto de alimentación, habitación o vivienda, transporte y vestuario, se consideraran tales beneficios o reconocimientos como no salariales y por tanto no se tendrán en cuenta como factor salarial para la liquidación de acreencias laborales, ni el pago para aportes parafiscales (diferentes a los de la seguridad social), de conformidad con los arts. 15 y 16 de la Ley 50/90 en concordancia con el Art. 17 de la Ley 344/96.

Agregó, que en el «otro si» del 1º de julio de 2005, convinieron modificarlo en los siguientes términos: Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 5 1. […] que a partir de la fecha los pagos adicionales por concepto de auxilio operativo y auxilio de alimentación que se paguen con ocasión a la prestación de sus servicios no constituyen salario porque son para destinación exclusiva de los conceptos anotados. 2.

En igual forma las bonificaciones que se paguen como mera liberalidad tampoco constituyen salarios, por tanto, estos pagos quedan excluidos del ingreso base para cotizaciones en aportes y parafiscales. Expuso que en dichos medios de prueba, estaba previamente pactado que los pagos adicionales por concepto de «auxilio operativo y auxilio de alimentación» que recibía el trabajador no constituían salario; que ese pacto de exclusión salarial resulta eficaz, […] pues la ley no le concedía connotación remuneratoria a esa clase de auxilio, salvo en los supuestos del artículo 316 del CST, con ocasión de las obligaciones a cargo de las empresas petroleras respecto de los trabajadores que realizaran sus labores en lugares alejados de los centros urbanos, situación que no se presentaba, ya que en este caso estaban destinados única y exclusivamente para que el señor Rotondano Ospino pudiera realizar sus funciones como escolta.

Reprodujo lo manifestado por el representante legal de la accionada y el reclamante en sus respectivos interrogatorios de parte, lo declarado por los testigos «Nelson Enrique Pérez Álvarez y Davis Manuel Álvarez Guerra», así como lo decantado en la providencia CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, para soportar sus consideraciones.

Expuso que no existían elementos de juicio que permitieran concluir con certeza que lo consignado al actor por otros valores constituyera salario; que independientemente de que fueran constantes o Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 6 permanentes, la empresa lo que le reconocía a éste era mientras estaba en sus labores de escolta, es decir, no era para enriquecerlo o retribuir su servicio; que lo aceptado fue, […] que tenían un fin específico como el desplazamiento del trabajador por motivos laborales, el pago de peajes, pasajes, alojamiento en hoteles mientras se encontraba fuera de la ciudad, la compra de implementos de aseo y alimentación con el fin de cumplir con el servicio de escolta de seguridad.

Puntualizó que, quien pretendiera un reajuste salarial con base en el pago de sumas adicionales tenía la carga de demostrar no solo este, sino su valor y periodicidad y que eran para su beneficio personal y enriquecer su patrimonio, pero el reclamante no cumplió con dicha carga, por lo que no resultaba viable acoger sus pretensiones; que, al no haber lugar a pagos de reliquidación de prestaciones, igual suerte corrían las pretensiones de indemnización moratoria e indexación (archivo «2022070212499», ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado «accediendo a las pretensiones de la demanda y ordenando lo correspondiente en materia de costas» (archivo, «2022030634335», cuaderno de la Corte ib).

Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal de casación, que fueron replicados y se examinaran conjuntamente, pues pese a dirigirse por vías diferentes, guardan afinidad temática, argumentativa y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la legalidad de la decisión, por trasgredir por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea los artículos 127, 128, 129 del CST y 167 del CGP, que conllevó a la «infracción directa de los artículos 25 y 53 de la CP, 13, 14, 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 186, 249 y 306 del CST; 1º de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 15 y 17 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 60 y 61 del CPTSS».

Sostiene que conforme al artículo 127 del CST todo lo que devengue un trabajador es salario, excepto i) lo recibido en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones (gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes); ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación y, iv) las sumas ocasionales y las entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL321-2022).

Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirma que los acuerdos de desalarización no pueden ser excusa para desnaturalizar algunos pagos con incidencia remuneratoria que reciba el trabajador, aun mediando la autonomía de la voluntad de las partes; que los principios de irrenunciabilidad laboral y primacía de la realidad, dejan sin efectos este tipo de convenciones por menoscabar los derechos laborales; que sobre el particular, la actividad judicial debe ser activa, en beneficio del trabajador y encaminada a auscultar el verdadero motivo de tales acuerdos.

Reprocha que el Tribunal haya tomado lo orientado en la providencia CSJ SL1798-2018 advirtiendo que dichos pactos constituyen una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo; que es indispensable que se especifique en tales instrumentos, qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, es decir, que el consenso sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros que cobija.

Ello en razón a que «no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto», por lo que «la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo», para finalmente desconocer en sus conclusiones ese fundamento jurídico.

Transcribe lo que las partes expresamente estipularon Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 9 en la cláusula segunda del contrato de trabajo, la cual califica como «condicional e hipotética frente al pago [y] consignó una transcripción sobre los conceptos del artículo 128 del CST (modificado)», aplicada de manera extensiva por el Tribunal, «sin acompasarse a la realidad del recurrente».

Así mismo, lo que acordaron «en el otrosí el 1º de julio de 2005 con efectos a partir de esa fecha», para hacer ver que la accionada le canceló entre la suscripción del contrato y hasta el 30 de junio de 2005 «el auxilio de operaciones (vistos en los desprendibles de nómina), que nunca se definieron en la [referida] cláusula segunda (parágrafo segundo) […] para considerarse excluidos salarialmente», lo cual deja ver el dislate inicial de la segunda instancia. Destaca que, en esa adición al contrato, […] es claro que el reconocimiento y pago del auxilio operativo y auxilio de alimentación era por la prestación de sus servicios, tal como indica el numeral 1º de este documento y […] dejó abierta la posibilidad, pero con evidente ánimo defraudatorio, que cualquier concepto por la mera liberalidad empresarial, sin indicar o detallar que concepto o cuantía, tampoco constituirían salario en favor del recurrente.

Anota que «la interpretación del colegiado respecto de las normas denunciadas resulta fundadas (sic)» como quiera que: 1. Los pactos de exclusión salarial vistos en esos medios de prueba no son expresos, claros, detallados y precisos sobre los rubros excluidos del salario, razón por la cual, a los conceptos de «Auxilio de Operaciones, Gratificación Voluntaria y Transporte de Empleados», debe dárseles incidencia Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 10 salarial, «a la luz de la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de beneficio mínimos y su presunción de remuneración al no estar [allí] descritos […]. 2.

No se acreditó en el expediente que el auxilio de alimentación tuviera destinación específica, o que el empleador se esforzara por detallar su finalidad, por lo tanto, «estos acuerdos son ineficaces a la luz del artículo 13 del CST», con efectos en «el reajuste de prestaciones sociales y descanso remunerado, con la imposición de las indemnizaciones moratorias deprecadas».

Solicita a la Corporación remitirse a los desprendibles de nómina para constatar en ellos la periodicidad de los acudidos conceptos, lo cual pasó por alto el juzgador, quien también erró al manifestar, […] que quien pretenda un reajuste salarial con base en el pago de sumas adicionales tiene la carga de demostrar no solo el hecho de su pago, su valor y periodicidad, sino que dichos pagos eran para su beneficio personal y enriquecer su patrimonio, lo que el demandante no cumplió al no ser posible establecerlo de las pruebas oportuna y legalmente allegadas al juicio, no resultando en estas condiciones viable acoger sus pretensiones.

Asevera que tal manifestación desconoce el «sentido tuitivo y las reglas de justicia frente al sujeto débil de la relación obrero patronal», ya que impone cargas probatorias desproporcionadas cuando el empleado se encuentra en una posición desventajosa respecto con su empleador, omitiendo las orientaciones de la sentencia CSJ SL2393-2022 sobre las obligaciones probatorias del empleador cuando se debate la validez o incidencia salarial de los acuerdos de exclusión. Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 11 Apunta que el Tribunal, «desconoció el trípode característico del derecho al trabajo, como valor, principio, derecho sujeto de protección y justiciabilidad (sic) contenido en el artículo 25 de la CP»; así mismo dejó de aplicar el canon 53 superior, pues no atendió los principios «de irrenunciabilidad de beneficios mínimos, situación más favorable al trabajador […], primacía de la realidad y la garantía de la seguridad social, bajo el entendido de su pago con todos los ingresos salariales que devengó el recurrente», al igual que los artículos 13 y 14 del CST.

Expresa que Viaservin Ltda. no desvirtuó la presunción retributiva y, el sentenciador «desconoció el alcance de valorar integral y razonablemente todos los medios de convicción arrimados al proceso conforme los artículos 60 y 61 del CPTSS, con el agravante de valorarlos de forma irrazonable y en déficit de los derechos laborales del recurrente», por lo que el cargo debe prosperar (archivo, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de infringir por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 127, 128 y 129, en relación con los artículos 167 del CGP; 60 y 61 del CPTSS». Manifiesta que dichos quebrantos normativos fueron consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal: Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 12 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de operaciones, la gratificación voluntaria y transporte de empleados estaban excluidos salarialmente conforme el contrato de trabajo y otrosí suscrito el 1º de julio de 2005 […]. 2) No dar por demostrado, estándolo, que [dichos rubros] se pagaba con ocasión a los servicios prestados por el señor Alexander Joseph Rotondano Ospino a la ex empleadora VISERVING Ltda. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que el “Auxilio de Operaciones” entre la suscripción del contrato de trabajo y el 30 de junio de 2005 estaba provisto de acuerdo no salarial con el contrato de trabajo y el otrosí del 1º de julio de 2005. 4) No (sic) dar por demostrado, sin estarlo, que el “Auxilio de Operaciones” entre la suscripción del contrato de trabajo y el 30 de junio de 2005 no estaba provisto de acuerdo no salarial con el contrato de trabajo y su otrosí. 5) No dar por demostrado, siendo evidente en los autos, que el “Auxilio Operativo” y “Auxilio de Alimentación” estaban atados para su reconocimiento, a la prestación personal del servicio por el señor Alexander Joseph Rotondano Ospino a favor de la ex empleadora Viserving Ltda. y con una destinación específica, lo que implicaba demostrar el destino final de estos pagos.

Apunta que tales desaciertos se dieron por la falta de apreciación de los desprendibles de nómina y por la errónea valoración de: i) el contrato de trabajo a término fijo suscrito entre las partes; ii) el Otrosí de 1º de julio de 2005 y, iii) el interrogatorio del representante legal de la accionada y las declaraciones de «Nelson Enrique Pérez Álvarez y Davis Manuel Álvarez Guerra».

Argumenta, en idénticos términos que en el ataque anterior y con referencia en las mismas sentencias (CSJ SL321-2022 y CSJ SL1798-2018), que la cláusula segunda del contrato de trabajo suscrito entre las partes y la adición a este o son expresos, claros, detallados y precisos» sobre los rubros excluidos del salario, Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 13 […] siendo claro que no están cobijados los ingresos por auxilio de operaciones, gratificación voluntaria y transporte de empleados, por lo tanto, debe darse la incidencia salarial respectiva, a la luz de la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de beneficio mínimos y su presunción de remuneración al no estar descritos en el contrato laboral ni en el otrosí […]. [No se acreditó en el plenario que junto con] el Auxilio de Alimentación tuvieran destinación específica o que el Empleador se esforzara por detallar su finalidad, por lo tanto, […] son ineficaces a la luz del artículo 13 del CST [y] se reputan salario […] con efectos en el reajuste de prestaciones sociales y descanso remunerado, con la imposición de las indemnizaciones moratorias deprecadas en el recurso de apelación. […] los desprendibles de nómina que el Tribunal pasó por alto, denotan la periodicidad, cuantías sujetas a la prestación del servicio como se indicó expresamente en el otrosí […] y por supuesto, su efecto salarial por la ausencia de una cláusula seria de exclusión salarial. [el Tribunal] desconoce […] el sentido tuitivo y las reglas de justicia frente al sujeto débil de la relación obrero patronal […], omitiendo las enseñanzas [vertidas] en la sentencia SL2393-2022 […].

Memora lo manifestado por el representante legal de la accionada, para destacar que el colegiado no tuvo en cuenta que aquel confesó que los aludidos pagos «eran derivados para la prestación del servicio», lo cual considera suficiente para concluir «que no eran para prestar el servicio, sino por prestar el servicio [en] su calidad de escolta, es decir, derivado de la prestación personal y directa de las labores [desarrolladas] por el señor Rotondano Ospino al servicio de Viaservin».

Apunta que lo declarado por los testigos «Nelson Enrique Pérez Álvarez y Davis Manuel Álvarez Guerra» respalda lo que expone en la sustentación del cargo, pues el segundo de ellos recalcó, Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 14 […] que los servicios prestados por escoltas se remuneran conforme se pacte con el cliente; […] que los auxilios de movilización y alimentos se consignan como bono, cuando el cliente lo requiere y viajan: […] que el auxilio de alimentación es fijo y se refleja en la nómina, […] contrario a lo expuesto en la sentencia, que VIASERVIN suministra el auxilio de transporte, pero los vehículos son entregados por el cliente o protegido. […] que conoce el concepto por auxilio operativo y gratificación voluntaria, el primero es por el servicio, insistiendo que la gratificación voluntaria es reconocida por el solo hecho de ser escolta, debido al nivel de trabajo y que los conceptos pagados y adicionales son cuando laboran (subrayas y negrillas propias del texto) (archivo, ib).

VIII. RÉPLICA Manifiesta que se opone a la prosperidad de los cargos, pues el recurrente no logró derruir todos los pilares del fallo; que el reclamante no cumplió con su carga de probar que los aludidos pagos eran para enriquecer su patrimonio, por lo que tampoco es procedente la reliquidación de conceptos laborales ni la sanción moratoria pretendida.

Reprocha que en el primer cargo no se señala cuál fue el yerro interpretativo en que incurrió el Tribunal y, en el segundo, no se indica cuál fue la estimación errada de las pruebas, ni cuál fue la apreciación que debió dárseles y en ambos ataques, además, existe una mezcla de vías. Afirma que de todas maneras el colegiado acertó en sus conclusiones y, por tanto, la sentencia debe permanecer incólume (archivo «2023035648671», ibidem).

Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte que su competencia decisoria en este medio extraordinario de impugnación dista de la de los jueces de instancia, pues atendiendo la finalidad constitucional y legal del recurso, que no es otra que proteger el ordenamiento jurídico y la aplicación del derecho objetivo, le corresponde enjuiciar la sentencia de segundo grado con la ley y no resolver el conflicto jurídico entre las partes.

En esa medida, el recurso de casación no puede ser utilizado como una «tercera instancia», ni admite argumentos formulados como es propio de los alegatos que se presentan ante los juzgadores ordinarios, pues se afectarían «los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional», conforme se ha explicado en las providencias CSJ SL17693-2016, CSJ SL925-2018, CSJ SL1980-2019, CSJ SL643-2020, así como en los fallos de constitucionalidad CC C586-1992, CC C1065-2000, CC C261-2001, CC C668-2001 y CC C252- 2002.

Se trae a colación lo anterior para hacer ver que, como lo advierte la oposición, la censura extravió el juicio de legalidad que le correspondía plantear contra el proveído que ataca, pues desconoció los requisitos mínimos que permitieran realizarlo, de conformidad con los artículos 235 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996 modificado por el artículo Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 16 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87, 90 y 91 del CPTSS.

En efecto, en el primer cargo, adjudica al sentenciador la interpretación errónea de los artículos 127, 128, 129 del CST, pero omite señalar, como le era imperativo, el sentido equivocado que les imprimió el juzgador y cuál ha debido darles, para que la Sala pudiera efectuar la confrontación pertinente y establecer la supuesta exégesis errada denunciada, conforme se ha decantado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3105-2020.

En su lugar, la impugnación se debate en una serie de cuestionamientos fácticos y probatorios, no correspondientes a la vía jurídica de la causal primera de la casación laboral, relacionados con el contrato, sus otrosíes y algunos desprendibles de nómina, con los cuales pretende se constate la periodicidad con que se le pagaron los conceptos que reclama, lo cual solo es posible pedir a la Corte en un ataque enderezado por la senda de los hechos y las pruebas.

Recuérdese que el camino directo en causal inicial del recurso no ordinario supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador de los medios de convicción, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, con prescindencia de debates sobre la valoración de aquellos por la segunda instancia y las conclusiones fácticas que de los mismos derivó. Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 17 Corporación se ha pronunciado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL4220-2018.

Así mismo, la acusación increpa que el colegiado también infringió el artículo 167 del CPC, sin denunciar, como le era imperativo, la violación medio de ese precepto, respecto de la cual se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, que «los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».

Y la segunda acusación tampoco cumple los requisitos mínimos para realizar el control de legalidad que pretende, porque obvió que, en la senda fáctica, en la forma que se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, era deber del recurrente, además de individualizar los yerros fácticos, i) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, son calificadas y, de ser el caso, los demás medios de prueba; ii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iii) Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 18 explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida, conforme se ha orientado, entre muchas otras, en las similares CSJ SL544-2013 y CSJ SL038-2018.

Ejercicio que se echa de menos, pues contra las anteriores reglas, en la sustentación del cargo se introducen unas alegaciones encaminadas a exponer de manera abstracta y general, la visión que del litigio y de las pruebas tiene el censor, dejándose ver lo planteado como un mero alegato de instancia. A lo que se suma que el impugnante dejó de controvertir todos los razonamientos del Tribunal para sustentar su decisión, ya que nada dijo en punto de que, como en los medios de pruebas que examinó (contrato de trabajo suscrito entre las partes y la adición al mismo), […] estaba previamente pactado que los pagos adicionales por concepto de «auxilio operativo y auxilio de alimentación» que recibía el trabajador no constituían salario; […] ese pacto de exclusión salarial resulta eficaz, pues la ley no le concedía connotación remuneratoria a esa clase de auxilio, salvo en los supuestos del artículo 316 del CST, con ocasión de las obligaciones a cargo de las empresas petroleras respecto de los trabajadores que realizaran sus labores en lugares alejados de los centros urbanos, situación que no se presentaba ya que en este caso, estaban destinados única y exclusivamente para que el señor Rotondano Ospino pudiera realizar sus funciones como escolta. […] que independientemente de que fueran constantes o permanentes, la empresa lo que le reconocía era mientras estaba en sus labores de escolta, es decir, no era para enriquecerlo o retribuir su servicio; […] que lo aceptado fue, que tenían un fin específico como el desplazamiento del trabajador por motivos laborales, el pago de peajes, pasajes, alojamiento en hoteles mientras se encontraba fuera de la ciudad, la compra de implementos de aseo y Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 19 alimentación con el fin de cumplir con el servicio de escolta de seguridad.

Precisa recordar, que en la providencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se reitera en la CSJ SL5158- 2018, la Sala ha advertido sobre el deber ineludible que tiene el acudiente en casación de atacar todas las valoraciones probatorias que cimentaron la sentencia cuestionada, tópico que igualmente se resalta, porque el recurrente dentro de los medios de prueba que reseña como erróneamente valorados, omitió referirse al interrogatorio de parte que rindió, del cual el segundo juez precisamente arribó a la última de tales conclusiones.

Lo anterior resulta suficiente para no quebrar el segundo proveído, en cuanto tales argumentos continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme asiduamente lo ha recordado la Corte, por ejemplo, en las decisiones CSJ SL5156-2018 y CSJ SL5038-2020, con énfasis en que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende.

Finalmente, en cuanto a los testimonios que el ataque final señala también como equivocadamente apreciados, debe reiterarse que no son susceptibles de examen por este medio de impugnación, conforme lo dispone el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, siendo viable su análisis, solo si se comprueba error valorativo sobre una prueba calificada, lo cual no ocurre en este asunto.

Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 20 En consecuencia, se desestiman los cargos. Costas procesales a cargo del impugnante a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que ALEXANDER JOSEPH ROTONDANO OSPINO le instauró a la COMPAÑÍA DE VIGILANCIA VIASERVIN LIMITADA.

Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91287 SCLAJPT-10 V.00 21