PAGE Radicación n.°42754 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SL18639-2016 Radicación n° 42754 Acta No. Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor JORGE ALBERTO LAGOS BELTRÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. – EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

I.

ANTECEDENTES Jorge Alberto Lagos Beltrán llamó a juicio a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. – en liquidación obligatoria -, representada por su liquidadora Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. y/o Fiduagraria S.A., y solicitó la reliquidación de su pensión plena de jubilación «equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios», las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de cancelar, incluidas las primas de junio y diciembre, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 (folios 12 a 20 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios a la demandada desde el 20 de marzo de 1965 hasta el 28 de octubre de 1981, y del 7 de diciembre de 1981 a 28 de julio de 1990; que la última relación laboral finalizó por renuncia que presentó, siendo el cargo desempeñado el de primer mecánico tornero, con una asignación de US$15.577.20, que al dividirse por los 12 meses del año, da como resultado un promedio de US$1.298.10.; que la accionada, de conformidad con la ley y las convenciones colectivas de trabajo, incluyó dentro de ese total devengado, como factor salarial, el 8.3333% correspondiente a las primas extralegales de servicios.

Expresó, que nació el 20 de agosto de 1943 y arribó a la edad de 55 años, el mismo mes y día pero del año 1998; que la pensión de jubilación de la gente de mar, estaba a cargo de la demandada, toda vez que el ISS únicamente asumió el riesgo de vejez, a partir del año 1990; que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual se reconoció mediante Resolución No. 19 del 28 de septiembre de 1999, a partir del 20 de agosto de 1998, en cuantía inicial de $1.249.557; que para liquidar esa prestación, la accionada se remitió a lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando en estricto sentido debió serlo en la forma como lo señala el artículo 260 del C.S.T., por así disponerlo el inciso final del artículo 36 ibídem.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que le reconoció al demandante la pensión plena de jubilación, pero para proceder a liquidarla, se remitió a lo señalado en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por ser esa la normatividad aplicable, en atención a que la acusación del derecho ocurrió el 20 de agosto de 1998.

En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción e inexistencia de causa para demandar (folios 35 a 49 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de enero de 2007 (fls. 195 a 206 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual, mediante fallo del 31 de marzo de 2009, revocó el numeral primero de la sentencia de primera instancia y la confirmó en lo demás (folio 239 a 255 del cuaderno principal). El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la pensión que se reconoció al actor fue la contemplada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por ser éste beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el Artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues a la vigencia de la ley de seguridad social integral, contaba con más de 40 años (nació el 20 de agosto de 1943).

Manifestó que al ser el accionante beneficiario del régimen de transición pensional, se debía acudir, en lo que tenía que ver con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, al régimen anterior, mientras que para determinar la base salarial, había que estarse a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para refrendar su postura, procedió a citar las sentencias con radicación 10444, 15921 y 34533, de esta Corporación, así como la sentencia C – 596 de 1997 de la Corte Constitucional.

Sustentado en lo anterior, adujo que del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, solo debía tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, pero, para hallar el IBL, era necesario remitirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que el accionante no tenía derecho a reclamar una reliquidación como lo había solicitado en su demanda, es decir, con el ingreso base de liquidación señalado en aquella norma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el numeral segundo de la de primer grado y en su lugar condene a la demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones de la demanda, y provea en costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que se estudiarán conjuntamente, por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de argumentación común y perseguir igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violación de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 260 y 135 del Código Sustantivo del Trabajo, y 36, 141, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.

En su demostración, transcribe la sentencia del Tribunal, e indica que se vulneraron los artículos 16 y 21 de la Ley 100 de 1993 ya que, en desarrollo de los principios de retroactividad y retrospectividad de la ley, el inciso 3º de la Ley 100 ibídem, no era aplicable, en atención a que esa disposición cobró vigencia el 1º de abril de 1994, y no podía generar efectos respecto al demandante, toda vez que su contrato de trabajo finalizó el 28 de junio de 1990, y en consecuencia, debió estarse a lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, al ser la norma más favorable.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, el inciso final de la primera norma citada, reglamentada por el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 10, 13, 14, 15, 16, 21, 135, 259 y 260 del C.S.T.; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11 y 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año; artículos 11, 13, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; artículo 5º de la Ley 57 de 1887; y el 17 de la Ley 153 de 1887.

En su sustentación cita la sentencia cuestionada y señala que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplican únicamente a las personas que al momento de entrar en vigencia esa ley, esto es, el 1º de abril de 1994, estaban afiliados al sistema de seguridad social integral, además, «esos incisos son claros y precisos al respecto al disponer expresamente “… a la pensión de vejez…” más en ningún momento a pensiones de jubilación».

Manifiesta que esas disposiciones, al referirse al ingreso base de liquidación, lo someten a lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si fuera superior, vocablos que «indican hacía la vigencia de la ley más en ningún momento para antes de la vigencia», y por lo tanto, las personas que no se encontraban en ninguna de esas hipótesis, tienen derecho al reconocimiento y liquidación de su prestación con las condiciones de favorabilidad presentes al momento de reunir los requisitos para ser merecedor de la pensión, tal como lo señala el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordante con el artículo 288 del mismo ordenamiento.

Informa, que «no devengó ni cotizó suma alguna durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión», y que mientras estuvo vinculado laboralmente con la accionada, no fue llamado a la afiliación obligatoria del Sistema de Seguridad Social Integral, y en atención a esa situación, su pensión era a cargo del empleador, tal como lo señala el Código Sustantivo del Trabajo.

Indica, que para proceder a calcular su prestación conforme lo señala el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era necesario estar afiliado a un régimen pensional, situación no aplicable en su caso. Aduce, que al no estar sujeto al régimen de transición pensional, su pensión era una plena de jubilación, de carácter legal, y por lo tanto debía calcularse en la forma dispuesta por el artículo 260 del C.S.T., e informa que no le faltaba tiempo de servicio y no estaba trabajando cuando entró en vigencia la ley de seguridad social integral.

Por lo tanto, su derecho no era una simple expectativa, sino que se sometió a una condición, esto es, el cumplimiento de la edad. VIII. CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura con la sentencia del Tribunal, se orienta, esencialmente, a determinar si para calcular el monto de su primera mesada pensional, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios.

Dada la senda escogida por el recurrente, quedan incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) al accionante, mediante Resolución 019 del 28 de septiembre de 1998, se le reconoció pensión de jubilación, la cual estuvo fundamentada en una conciliación suscrita entre las partes, donde la demandada se comprometió a conceder esa prestación, una vez el señor Lagos Beltrán arribara a la edad de 55 años;

(ii) la pensión otorgada al demandante, lo fue de carácter legal, por estar supeditada al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y (iii) el actor, a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad en atención a que nació el 20 de agosto de 1943, siendo, por lo tanto, beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 ibídem.

Ahora bien, el Tribunal para arribar a su decisión anotó, una vez se percató de que el demandante era beneficiario de la transición pensional, que del régimen anterior únicamente se tendría en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero, en lo referente a la forma de hallar el ingreso base de liquidación, debía estarse a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El señor Lagos Beltrán imputa al ad quem no percatarse de que su contrato de trabajo finalizó el 28 de junio de 1990, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, su derecho se había consolidado en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Aduce que los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social solo se aplican a las personas que a 1º de abril de 1994, estaban afiliadas al sistema y, por el contrario, quienes no ostentaran esa condición, se les debía reconocer la pensión de conformidad a lo señalado en las normas vigentes al momento de cumplir los requisitos legales, siendo la disposición llamada a gobernar íntegramente su derecho, el artículo 260 del estatuto laboral, pues no le faltaba tiempo de servicios, no estaba laborando y no presentó cotizaciones ni devengos en vigencia de la Ley 100.

Por lo tanto, dice, no se trataba de una simple expectativa, sino que su prestación tan solo se había sometido a una condición – cumplimiento de la edad – Puesto de presente lo anterior, no asiste razón al recurrente cuando afirma que su derecho se consolidó con anterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social integral, ya que, aun cuando su contrato de trabajo finalizó el 28 de junio de 1990, fecha para la cual había reunido el tiempo de servicio exigido para acceder a la pensión de jubilación, solo alcanzó la edad requerida el 20 de agosto de 1998.

En tal medida, su status de pensionado se configuró hasta el advenimiento de los 55 años, en vigencia de la Ley 100 de 1993, contando con anterioridad, solo con una mera expectativa. Y es que, al causar el derecho el 20 de agosto de 1998, cuando surtía efectos la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación debía calcularse conforme lo disponía el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, por ser el actor beneficiario del régimen de transición pensional, situación que no cambió a pesar de lo dispuesto en el artículo 5º del decreto reglamentario 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 del mismo año, pues solo informa que los trabajadores de empresas privadas que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, adquieren el derecho a que su empleador proceda a concederlas, eso sí, cuando reúnan los requisitos contemplados en la disposición que gobierna su prestación, menos con lo previsto en su literal b), en tanto, no excluye el método señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ese ha sido el derrotero trazado por esta Sala en casos anteriores, en los que se ha debatido la misma situación que ahora se pone a consideración de la Corte, en donde ha fungido la misma parte demandada. Así por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 30 Ago 2011, rad. 40074 se dijo: No significa lo anterior que, con base en lo hasta ahora discernido, la razón esté del lado del recurrente pues, como ya se dejó dicho, el derecho a la pensión se causó el 1º de enero de 1998, cuando se encontraba surtiendo efectos la Ley 100 de 1993, que en el inciso 3º del artículo 36, dispuso que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello (…)”, precepto legal que rige la situación del actor, en tanto su condición de sujeto del régimen de transición no admite duda, certeza que no se desvanece a pesar de lo preceptuado por el artículo 5º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 2º del 1160 del mismo año, en tanto su tenor literal se limita a decir que los trabajadores de empresas privadas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, tienen derecho a que su empleador se las conceda, cuando completen los requisitos allí contemplados, ni aún con lo que reza su literal b), para el caso de los asalariados que al 1º de abril de 1994 tuvieran 20 o más años de servicios a una misma empresa, ó tengan adquirido el derecho a la jubilación, lo que comporta la satisfacción de las exigencias de tiempo y edad, pues la segunda parte de la norma sólo dice que “la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador”, sin excluir la metodología diseñada por el legislador en el inciso 3º del artículo 36 ibídem.

El carácter de sujeto de aplicación del régimen de transición del accionante en este litigio, es mayormente cierto si se advierte que en sentencias de 10 de abril de 1997, radicación 12031, y de 31 de agosto de 2000, radicación 16717, del Consejo de Estado, que declararon nulos los acápites de los artículos 3º del Decreto 1160 de 1994, y 1º del Decreto 813 del mismo año, en cuanto exigían que para la aplicación del multicitado régimen de transición, era menester tener vinculación laboral vigente a 1º de abril de 1994.

Adicionalmente, que aun cuando con anterioridad esta Corporación había sostenido que en caso de no presentarse devengos ni cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo procedente era calcular la pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal como se dijo entre otras en sentencia CSJ SL 2575 – 2015, reiterativa de la CSJ SL, 30 Ago 2011.

Rad. 40074, fue una postura que modificó la Sala para señalar que en esos eventos y a efectos de obtener el ingreso base de liquidación, se debía contar hacía atrás, desde la fecha del retiro, a efectos de obtener el promedio de lo percibido de conformidad con lo señalado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si al peticionario le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho, o al artículo 21 del mismo ordenamiento cuando le faltaban 10 o más años.

En sentencia CSJ SL 7013 – 2016, se dijo: Sobre el particular, la Corte entiende que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acerca de la conformación del ingreso base de liquidación para los afiliados al sistema general de pensiones, beneficiarios del régimen de transición pensional, en tratándose de aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, debe ser «el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior», debidamente indexado.

En cambio, cuando al individuo le hiciere falta 10 o más años para adquirir la pensión, ante la falta de una reglamentación especial en la norma citada, se debe recurrir a la regla general para determinar el IBL, expresada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en la cual se establece que dicho ingreso corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere superior, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ahora bien, y atendiendo la nueva composición de la Sala, debe precisarse que las anteriores reglas para establecer el IBL aplican también en los eventos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición pensional, no hubiere cotizado o devengado suma alguna entre la desvinculación de la empresa y aquella en la que cumpla la edad requerida para estructurar el derecho a la pensión, siempre que la fecha de retiro fuese anterior a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, y la edad de pensión la hubiese cumplido en vigencia de esta norma, al igual que no registrara cotización durante la misma, evento en el cual el promedio para obtener el ingreso base de liquidación se deberá tomar contando hacia atrás, desde la data de retiro, por el periodo respectivo a promediar, según se explicó en el aparte inmediatamente anterior.

En virtud de lo anterior, no se observa que el Tribunal hubiera cometido algún error al momento de proferir su decisión, en tanto señaló que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, eran los señalados en el régimen anterior, para este caso el dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pero, para hallar el ingreso base de liquidación, debía estarse a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el el 31 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral de Descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ALBERTO LAGOS BELTRÁN contra LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. – EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15