Radicación n.° 46990 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL18638-2016 Radicación n.° 46990 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GLORIA PATRICIA GALEANO CORTÉS, contra la sentencia del 15 de marzo de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que la recurrente le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesora procesal a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 32 a 33 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES La señora Gloria Patricia Galeano Cortés llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente Orlando Antonio Seguro Argaez, junto con las « MESADAS ADICIONALES DE JUNIO y DICIEMBRE », y la « SANCIÓN POR NO PAGO O LA INDEXACIÓN » (folios 10 a 11 del cuaderno principal).

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: que el causante falleció el 1 de octubre de 1996, y procedió a solicitar, en su condición de compañera permanente, la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada con Resolución n° 44508 de 1998. No obstante lo anterior, en ese acto administrativo se concedió la prestación a su menor hijo; que la razón para negar ese derecho se sustentó en que la convivencia solo fue por espacio de 16 meses, cuando en realidad, era necesario acreditar un lapso no inferior a 2 años.

Por último manifestó, que se le debe reconocer esa prestación, en tanto procreó un hijo con el señor Seguro Argaez (q.e.p.d.). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, pues manifestó que la demandante tan solo había acreditado 16 meses de convivencia con el causante. En su defensa formuló como excepción previa, la de falta de integración de la litis por activa, y de fondo, las de prescripción, falta de causa e inexistencia de la obligación, compensación y pago (folios 15 a 18 del cuaderno principal).

Al proceso se vinculó como litis consorte necesario a la señora Piedad Elena Londoño Madrid en su condición de cónyuge del causante, y representante legal de la hija procreada con el afiliado fallecido (folio 22), persona que no fue posible localizarla (folio 36), y ante la imposibilidad de notificarla, se resolvió seguir con el trámite del proceso (folio 59), designándole un curador ad litem, quien no se opuso a la demanda, o a su contestación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de noviembre de 2008, absolvió al demandado (folios 83 a 87 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de marzo de 2010, confirmó la de primera instancia (folios 100 a 103 del cuaderno principal).

El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, y después de citar el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, así como una sentencia de esta Corporación, la cual no identificó, que era carga de la compañera permanente acreditar una convivencia de 2 años, tal como lo establece el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994. Sustentado en lo anterior, expresó que la decisión absolutoria de primera instancia fue acertada, en tanto era necesario por parte de la demandante acreditar una convivencia de 2 años con anterioridad a la fecha de la muerte del causante, requisito que no se demostró en el plenario.

A continuación expuso: Finalmente, debe precisarse que si bien el inciso segundo del literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993 exime a la cónyuge o compañera permanente de una convivencia con el causante durante los dos años anteriores a la muerte en el evento en que se hayan procreado hijos, de la sola lectura de la norma se infiere que esta excepción se ha consagrado para los casos en que se presenta la muerte de un pensionado, y en el presente caso se trata del fallecimiento de un afiliado al Sistema General de Pensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos que fueron oportunamente replicados y, que, aun cuando se presentan por distinta vía, se resolverán conjuntamente, en tanto se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 9 del Decreto 1889 de 1949; 50, 141 y 142 del mismo ordenamiento, así como los artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. En la demostración del cargo cita el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, e indica que el término de dos años puede suplirse por el hecho de procrear uno o más hijos, sin importar si se trata de un pensionado o un afiliado fallecido, en tanto existe un ánimo de estabilidad y permanencia mayor que comporta la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 9 del Decreto 1889 de 1994; 50, 141 y 142 del mismo ordenamiento, y los artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Para demostrar el cargo, indica que la prestación se negó por no haber acreditado un tiempo de convivencia de 2 años, no obstante haberse demostrado dicha condición por espacio de 16 meses, junto con la procreación de un hijo.

En consecuencia, dice, se encontraron demostrados los supuestos de hecho consagrados en la norma. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 9 del Decreto 1889 de 1994; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: NO DAR POR DEMOSTRADO QUE AL MOMENTO DEL DECESO LA PAREJA SEGURO GALEANO HACÍA VIDA MARITAL. NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO OSTENSIBLE, QUE LA PAREJA CONVIVIÓ 16 MESES ANTES DE (SIC) DECESO DEL SEÑOR ORLANDO ANTONIO SEGURO ARGAEZ. Yerros que, dice, se cometieron por la errada apreciación de la Resolución 11508 de 1998 y la contestación a la demanda (folios 15 a 18).

En el desarrollo del cargo indica que para efectos prácticos, tal y como se asentó en los anteriores, la situación de procrear un hijo exime la carga de demostrar una convivencia no inferior a dos años, y en la medida que en las pruebas denunciadas se acepta la convivencia por espacio de 16 meses, así como la procreación de un hijo, es ostensible el yerro del Tribunal.

IX. RÉPLICA Advierte que los dos primeros cargos presentan graves errores de técnica, pues al dirigirse por la vía directa, suponen la conformidad con los supuestos fácticos, dentro de los cuales no se encuentra la supuesta convivencia de la actora con el causante, menos por espacio de 16 meses; que al margen de lo anterior, los cargos no tendrían vocación de prosperidad en tanto es necesario, a efectos de reconocer una pensión de sobrevivientes, acreditar una efectiva convivencia, requisito indispensable aun si se han procreado hijos.

X. CONSIDERACIONES De los cargos se puede inferir que el reproche de la demandante con la sentencia gravada, se circunscribe a determinar si para acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, no es necesario, por parte de la compañera permanente, acreditar una convivencia de dos años a la muerte del causante, por haber procreado con éste un hijo.

Frente al tópico planteado, se debe destacar, que esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de fijar el alcance del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 en su letra a), para lo cual ha indicado que la exigencia de la convivencia solo se suple con la procreación de uno o más hijos, eso sí, dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o del afiliado.

Es así, como en sentencia CSJ SL, 19 jul 2011, rad. 35933, se dijo lo siguiente: 2º) La circunstancia de haber procreado dos hijos sustituye el requisito de convivencia. En lo atinente a este argumento planteado por la recurrente, se impone a la Sala rememorar sus enseñanzas en torno a que la exigencia de la convivencia  no se suple con la procreación de uno o más hijos en cualquier tiempo, sino, según lo señalado en la letra a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debe ser dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o del afiliado que estaba a las puertas de alcanzar el estatus de jubilado (sentencias del 22 de noviembre de 2006, radicación 26566, 19 de septiembre de 2007, radicación 31586, 16 de diciembre de 2008, radicación 33003 y 12 de agosto de 2009, radicación 36579).

Además, en sentencia CSJ SL, 12 Ago 2009, rad. 36579, reiterativa de la CSJ SL, 16 dic 2008, rad. 33003, al respecto se dijo: Ahora, el hecho de que el pensionado fallecido haya procreado hijos con la cónyuge, por sí sólo no la exime de demostrar la convivencia, tal como reiteradamente lo ha adoctrinado esta Corporación; verbigracia en sentencia del 16 de diciembre de 2008, radicación 33003, que rememora otras semejantes, expresó: “Los cargos están fundados en que el literal a del 2º inciso, artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagra una excepción al requisito de la convivencia marital de los cónyuges, en un período no inferior a 2 años antes de la muerte del jubilado, que no es otro distinto de la procreación de hijos en el matrimonio.

(…..) Con todo, la Sala de Casación Laboral ha tenido oportunidad de reiterar que la opción señalada en el citado precepto, es decir, cuando no se ha convivido durante dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o afiliado con derecho a jubilación, la procreación de algún hijo común del cónyuge supérstite, ha de ocurrir dentro del mismo lapso.

Así lo advirtió en la sentencia del 19 de septiembre de 2007, radicación 31586, en la que se remitió a otra proferida el 22 de noviembre de 2006, radicación 26566, en los siguientes términos: “Con todo, si se entendiese que lo que se cuestiona es que el Tribunal no otorgara la pensión de sobrevivientes a la recurrente pese a que procreó 3 hijos con el causante, cumple precisar que no lo hizo en los dos años anteriores a la muerte de aquel, que es el requisito exigido por el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para que tal procreación pueda suplir la falta de convivencia con el pensionado fallecido en ese lapso.

“Así lo entendió la Corte al explicar lo que en su criterio es el correcto entendimiento del precepto en cuestión en la sentencia proferida el 10 de marzo del presente año, radicación 26710, en la que precisó lo que a continuación se trascribe: “‘2.- Ahora bien, aunque lo anotado en precedencia sería suficiente para el quebrantamiento de la sentencia en la forma pedida por la censura, se estima procedente en cumplimiento de la función esencial de la Corte de unificar la jurisprudencia, abordar el otro aspecto que trata el cargo sobre la correcta hermenéutica de las normas acusadas.

“Afirma el impugnante que también incurrió el Juzgador Ad quem en un yerro de interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, no era exigible para el cónyuge o la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más hijos comunes.

“Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo. “Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido.

Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”.

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la exigencia de la convivencia no se suple con la procreación de un hijo en cualquier tiempo, sino, según lo señalado por el precepto legal, dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o del afiliado que estaba a las puertas de alcanzar el estatus de jubilado. Adicionalmente esta Corporación en sentencia CSJ SL, 15092 -2014, precisó que dos eran los requisitos, que originalmente señalaba la Ley 100 de 1993 en sus artículos 47 y 74, a efectos de obtener una pensión de sobrevivientes, en esa oportunidad, se dijo lo siguiente: Dicho en otras palabras, son dos los requisitos que originalmente consagraba la L. 100/1993 en sus arts. 47 y 74, que debe acreditar tanto el(a) compañero(a) como el(a) cónyuge que en virtud de la citada normativa pretenda el reconocimiento de una pensión se sobrevivientes: (i) la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante y, (ii) que aquélla se haya prolongado al menos durante los dos años anteriores al deceso.

Empero, este último requisito de temporalidad puede ser inferior al exigido siempre que en tal interregno se hubiere procreado de uno o más hijos –incluido el hijo póstumo-. De conformidad con la reiterada jurisprudencia anterior, es claro el yerro en el que incurrió el Tribunal, pues otorgó una intelección que no correspondía al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en tanto entendió, según se desprende de la providencia cuestionada, la necesidad por parte de la compañera permanente, de demostrar la convivencia con el causante por espacio de dos años con anterioridad a su muerte, con lo cual desconoció, que dicha preceptiva prevé una excepción a ese requisito, cuando se ha procreado uno o más hijos durante los dos años anteriores al fallecimiento, caso en el cual, ese requisito puede ser inferior a los dos años.

Por lo tanto, el cargo prospera. En sede de instancia, además de lo anterior, se debe decir que el señor Orlando Antonio Seguro Argaez falleció el 1 de octubre de 1996, (folio 2 a 7 y 9), y Yhonatan Seguro Galeano, según se desprende del registro civil de nacimiento de folio 8, nació el 15 de julio de 1996. En virtud de esa situación, es claro que el requisito de convivencia se suple con la procreación de ese menor, en tanto esa circunstancia se verificó dentro de los dos años anteriores a la muerte del causante, por lo tanto, el requisito de convivencia podía ser inferior a los dos años señalados en el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, tal como sucedió en este asunto en el que el Instituto de Seguros Sociales demostró que la demandante había hecho vida marital con el causante por espacio de 16 meses.

Previo a fulminar condena contra el accionado se debe destacar que en la Resolución N°11508 del 12 de noviembre de 1998, el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de sobrevivientes a Sandra Milena Seguro Londoño hasta el 31 de diciembre de 1997, fecha hasta la que acreditó su condición de estudiante, y ordenó que a partir del 1 de enero de 1998, se le reconociera el valor total de la pensión al menor Yonathan Seguro Galeano. En vista de lo anotado, a la señora Gloria Patricia Galeano Cortés le asiste el derecho a obtener el pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Orlando Antonio Seguro Argaez, a partir del momento en que Yhonatan Seguro Galeano arribó a la edad de 18 años, esto es, el 15 de julio de 2014, pues, hasta esa fecha se prevé a su favor, el reconocimiento de la prestación, a menos que acredite estudios, caso en el cual, se extenderá hasta la edad de 25 años, situación que debe ser demostrada por el interesado.

Lo anterior porque la demandante, en su condición de representante legal de ese menor, administró y disfrutó la mesada pensional que inicialmente reconoció el ISS, no siendo viable reconocer el derecho a partir de la muerte del causante, en atención a que supondría un doble pago por el mismo concepto. Adicionalmente, las mesadas a favor de la accionante serán objeto de indexación, en atención a que en este asunto no son procedentes los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, el Instituto de Seguros Sociales, al percatarse de la existencia de dos posibles beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, esto es la demandante, en su condición de compañera permanente y la señora Piedad Elena Londoño Madrid como cónyuge supérstite, no accedió al pago de esa prestación a ninguna de las reclamantes, posición que encuentra sustento en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por lo tanto, se condenará a la accionada a reconocer a la demandante una mesada pensional de $616.000 mensual, a partir del 15 de julio de 2014, fecha en la cual su hijo menor de edad cumplió la mayoría de edad, la cual deberá ser incrementada con los aumentos de ley, junto con un retroactivo pensional de $19.250.528,33, y una indexación de $1.331.714,93, tal como a continuación se señala: No. DEVALOR VALOR DESDEHASTAPAGOSMESADAS INDEXACIÓN 01/10/199631/10/1996158.112,00$ 01/01/199731/12/1997192.312,00$ 01/01/199831/12/1998226.313,00$ 01/01/199931/12/1999264.107,27$ 01/01/200031/12/2000288.484,37$ 01/01/200131/12/2001313.726,75$ 01/01/200231/12/2002337.726,85$ 01/01/200331/12/2003361.333,96$ 01/01/200431/12/2004384.784,53$ 01/01/200531/12/2005405.947,68$ 01/01/200631/12/2006425.636,14$ 01/01/200731/12/2007444.704,64$ 01/01/200831/12/2008470.008,34$ 01/01/200931/12/2009506.057,98$ 01/01/201031/12/2010516.179,14$ 01/01/201131/12/2011535.600,00$ 01/01/201231/12/2012566.700,00$ 01/01/201331/12/2013589.500,00$ 01/01/201414/07/2014616.000,00$ 15/07/2014 31/12/2014616.000,00$ 616.000,00$ 6,53 $ 4.024.533,33 $ 517.389,17 01/01/201531/12/2015644.350,00$ 644.350,00$ 14 $ 9.020.900,00 $ 741.169,58 01/01/201631/08/2016689.455,00$ 689.455,00$ 9 $ 6.205.095,00 $ 73.156,18 19.250.528,33$ 1.331.714,93$ FECHAS VALOR PENSIÓN RECONOCIDA VALOR PENSIÓN RECLAMADA (100%) TOTAL Lo anterior no obsta para que Yhonatan Seguro Galeano acredite que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes hasta la edad de 25 años, caso en el cual, le corresponderá a la accionante, el 50% de la mesada pensional, la cual se incrementará al 100%, cuando cese el derecho a favor del señor Seguro Galeano. No se declara probada la excepción de prescripción en atención a que la demanda se presentó 18 de septiembre de 2002 (folio 10 a 11 del cuaderno principal), y además porque el derecho se reconoce a partir del 15 de julio de 2014.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 15 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA PATRICIA GALEANO CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede instancia se condena a la accionada a reconocer a la demandante una mesada pensional de $616.000 mensual, a partir del 15 de julio de 2014, la cual deberá ser incrementada con los aumentos de ley, junto con un retroactivo pensional de $19.250.528,33, y una indexación de $1.331.714,93,. Lo anterior no obsta para que Yhonatan Seguro Galeano acredite que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes hasta la edad de 25 años, caso en el cual, le corresponde a la accionante, a partir de la fecha de ejecutoria de esta sentencia, el 50% de la mesada pensional, la cual se incrementara al 100%, cuando cese el derecho a favor del señor Seguro Galeano. No se declara probada la excepción de prescripción. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 4