PAGE Rad.45100 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL18637-2016 Radicación n° 45100 Acta No.39 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación formulado por MARÍA ISABEL VÉLEZ ACEVEDO, contra la sentencia del el 27 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente contra ALDEAS INFANTILES SOS COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES: María Isabel Vélez Acevedo llamó a juicio a Aldeas Infantiles SOS Colombia, con el objeto de declarar la existencia de un contrato laboral a término fijo, desde el 3 de febrero de 1997, el cual fue prorrogado automáticamente hasta el 3 de marzo de 1999, y a partir del día 4 del mismo mes y año tuvo una vigencia de un año, y se prorrogó indefinidamente hasta el 15 de julio de 2005.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de la indemnización correspondiente por los salarios que faltaban para terminar el contrato de trabajo, correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, febrero y 3 días de marzo de 2006 (el contrato terminó el 15 de julio de 2005, cuando debió finalizar, por expiración del plazo fijo pactado, el 3 de marzo de 2006), junto con las comisiones del 7% de los ingresos efectivos recaudados mes por mes, desde mayo de 1998 hasta el 15 de julio de 2005, el reajuste de prestaciones sociales, la indemnización moratoria, la sanción por no consignar el valor real de las cesantías, la indemnización moratoria de los intereses a las cesantías, y la indexación del valor adeudado por concepto de indemnización por despido injusto.

En subsidio, y en caso de no acceder a las indemnizaciones moratorias, requirió la indexación de los salarios insolutos y prestaciones sociales (folios 2 a 10 del cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: que existió un contrato de trabajo escrito, y a término fijo inferior a un año, vigente a partir del 3 de febrero de 1997; transcribió las cláusulas tercera y cuarta del contrato, y manifestó que la relación inició en la fecha ya mencionada, y que el período de prueba vencía el 3 de marzo (se pactó como tal 36 días), fecha a partir de la cual debía contarse el plazo de 6 meses.

Indicó que el contrato fue prorrogado 3 veces, y en consecuencia, en virtud de lo dispuesto por la Ley 50 de 1990, a partir del 4 de marzo de 1999, tuvo una vigencia de 1 año. Señaló que el contrato finalizó el 15 de julio de 2005, cuando en realidad, el plazo fijo pactado vencía el 3 de marzo de 2006; por lo tanto, se le debió reconocer la indemnización correspondiente por los salarios que faltaban para terminar el contrato.

Adujo que el director de la demandada, con escrito del 6 de mayo de 1997, le comunicó que su salario, a partir del día 1 de ese mismo mes y año, sería de $539.000, y en nota interna del 22 de mayo de 1998, el coordinador nacional informó al director de la Aldea de Rionegro el procedimiento para el pago de las comisiones, causándose en consecuencia, a partir de esa fecha, una comisión del 7% sobre los ingresos efectivos recaudados mes por mes, sin que las mismas se hubieran reconocido.

El accionado, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, e informó que suscribió contrato a término fijo inferior a un año el 9 de diciembre de 1996, y no en la calenda señalada por la actora; además indicó que cuando ésta se desempeñó en las dependencias de Rionegro, se le reconocieron algunos gastos de representación, y nunca comisiones.

En su defensa propuso como excepciones las de falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, buena fe, realidad del ingreso laboral, pago y prescripción (folios 42 a 55). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de abril de 2009 declaró la existencia de un contrato de trabajo a término fijo desde el 9 de diciembre de 1996 hasta el 15 de julio de 2005; condenó al pago de 4 días de salario por concepto de indemnización por despido sin justa causa en cuantía de $310.121.

Absolvió de las demás pretensiones, y declaró probada parcialmente la excepción de pago (folios 225 a 243). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual confirmó la sentencia de primera instancia (folios 13 a 27 del cuaderno del Tribunal).

El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que de las probanzas allegadas al plenario, era evidente, tal como lo señaló el a quo, que la relación laboral suscitada entre las partes estuvo regida por el contrato de trabajo suscrito el 9 de diciembre de 1996, «y en esos términos se ejecutó la labor contratada, procedió la demandada a pagar la remuneración y prestaciones sociales, y se prorrogó automáticamente la vinculación de trabajo».

Acotó que la demandante no puede pretender alegar un nuevo contrato de trabajo suscrito el 3 de febrero de 1997, a efectos de modificar el inicialmente pactado, así como los extremos de la vinculación, pues aun cuando aporta «un contrato firmado al parecer por las dos partes», desde la contestación de la demanda se desconoció el contenido del mismo, al indicar que no era cierto lo allí estipulado, y en el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, cuando se le indagó por ese documento, desconoció su contenido, y reiteró que no era cierto lo que decía, en tanto la relación laboral se rigió por lo dispuesto en el contrato del 9 de diciembre de 1996 ¸«tal como lo entendieron las partes durante la vigencia de la relación laboral», situación corroborada por la testigo Nancy Montoya, quien informó que revisó la hoja de vida de la accionante y encontró únicamente el contrato del 9 de diciembre de 1996, y no el allegado por ésta.

Indicó que no podía darse una segunda contratación en los términos señalados por la activa de la litis, ya que, al celebrar el 9 de diciembre de 1996 un contrato de trabajo a término fijo de 6 meses, no era viable, menos legal, el suscribir un nuevo contrato en ejecución del inicialmente pactado, por un término igual, es decir por 6 meses, «sin indicar cuál era la situación respecto del contrato anterior».

A continuación dijo lo siguiente: Es decir, si vienen las partes desarrollando su vínculo laboral con fundamento en un primer contrato de trabajo celebrado y suscrito por las mismas, y en vigencia del mismo, sin que hubiese vencido el contrato de trabajo inicial, y se pretende pactar uno nuevo, se estaría contrariando las disposiciones laborales en la materia, en especial el artículo 46 CST, que establece la forma como debe ejecutarse y prorrogarse este tipo de vinculaciones a término fijo, más aún cuando en el supuesto nuevo contrato de trabajo no se hace referencia al anterior, ni se indica si éste segundo contrato pretende reemplazar en todo la contratación inicial o si se deja sin valor y efecto la misma.

Es claro para la Sala que de proceder como lo plantea la demandante, se hubiese incurrido por las partes, tanto empleadora como trabajadora, en una evidente transgresión a normas de orden público como lo son las normas laborales, pues no es posible que antes del vencimiento del contrato de trabajo suscrito el 9 de diciembre de 1996 por un término fijo de 6 meses, se firme una nueva contratación sin indicar nada respecto del contrato inicial, pues es claro que se estarían burlando las disposiciones legales que establecen la forma como se prorrogan estos contratos a término fijo, más aún cuando no obra prueba de la finalización del primer contrato ni de liquidación del mismo.

Por tanto, siendo claro que conforme a la ley, lo procedente era ejecutar el contrato de trabajo suscrito el 9 de diciembre de 1996, y no otro, como bien lo entendieron las partes en vigencia de la relación laboral pues así procedieron, entendiendo que las prórrogas automáticas de que habla el artículo 46 del CST, se contabilizaban a partir de tal fecha y no de otra, más aún cuando no obra prueba de la liquidación o terminación de este primer contrato de trabajo, y que con razón la parte demandada desconoce el contenido del documento suscrito por las partes el 3 de febrero de 1997 y manifiesta no ser cierto lo allí consignado, no queda más a la Sala que confirmar la decisión de primera instancia, pues caprichosamente no puede la parte demandante modificar los extremos temporales de la vinculación para su conveniencia llevándose por delante normas de orden público como lo es el artículo 46 CST.

Frente a las comisiones, adujo que revisadas las pruebas allegadas al expediente, al celebrar el contrato de trabajo no se pactó como remuneración concepto alguno a título de comisiones, y que de una lectura de la nota interna del 22 de mayo de 1998, «no es tan clara la procedencia y causación de comisiones», sino de unos gastos de representación para el cargo de relacionista pública de la Aldea Rionegro, pues en ese documento se comunicó que del presupuesto asignado a esa Aldea, para el año 1998 se tomaría el 8% como base para el cálculo de comisiones, y a partir de la misma, se cancelaría a la encargada de relaciones públicas, a título de gastos de representación el 7% de los ingresos efectivos, los cuales, según lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no constituyen salario.

Señaló que de acoger la interpretación de la demandante, esto es, que con esa prueba (nota interna del 22 de mayo de 1998), se hubieran estipulado comisiones a su favor, debía advertirse que ese beneficio económico era para el cargo de relacionista pública de la Aldea Rionegro, cargo que aun cuando desempeñó la accionante, solo lo ejerció hasta el año de 1998, pues a partir de 1999 fue trasladada a la ciudad de Bogotá, y desarrolló las labores de Jefe de Relaciones Públicas de la Oficina Nacional y no la de Rionegro, tal como se desprende de la relación de cargos (folio 65), y del interrogatorio de parte absuelto por la accionante (folios 128 a 135), quien confesó que en agosto de 1998 fue trasladada al cargo de Jefe de Relaciones Públicas Nacional en Bogotá, y después al de recaudación de fondos.

En consecuencia, anotó, la demandante no se beneficiaba del pago de gastos de representación, y además, que incumplió la carga de la prueba de demostrar que ese nuevo cargo incluía también un pago por gastos de representación, o un pago por comisiones. Adujo que de admitir que los pagos por gastos de representación fueran comisiones lo cierto es que no podían calcularse «toda vez que no existe forma de cuantificar los posibles gastos de representación o comisiones, de aceptar que ellas estaban pactadas», porque aun cuando se aportó prueba documental en los cuadernos y carpetas anexas, una vez revisadas las mismas, lo allí reportado son los ingresos efectivos generados por todo el equipo de trabajo de la Oficina de Recaudación de Fondos, sin que se especifique cuáles de esos ingresos fueron originados en la labor de la demandante, y finaliza diciendo lo siguiente: Así las cosas, conforme a lo anteriormente expuesto es claro que la demandante incumplió con la carga probatoria que le incumbía, dado que pese a afirmar en la demanda que fueron pactadas y causadas unas comisiones equivalentes al 7% sobre los ingresos efectivos, del recuento probatorio que aquí se efectúa no puede demostrarse tal afirmación, dado que no se demostró el acuerdo o pacto acerca de la causación de comisiones para el cargo de Jefe del Departamento de Relaciones Públicas de nivel nacional, cargo último que desempeñó la demandante desde agosto de 1998 hasta julio 15 de 2005; que los mencionados gastos de representación que se aducen en la “nota interna” (folio 19), no pueden tenerse como factor salarial o comisiones de conformidad con el artículo 128 CST, y que aun cuando aceptando que se tratara de comisiones, las mismas solo se causaron para el cargo de relacionista pública de la Aldea Rionegro, cargo que desempeñó la demandante solo hasta agosto de 1998.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado, y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado.

VI. ÚNICO CARGO Textualmente dice: Se fundamenta en que la sentencia impugnada violó, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos: 1, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 32 (subrogado decreto ley 2351 de 1965, articulo 1),37, 39, 43, 45,46, 55, 61, 64, 64,, 78,127, 128, 132, 176, 186, 189,192,249, 253,306 del Código Sustantivo del Trabajo, 2142, 2143, 2184, 2189,2190, 2191, del Código Civil, en relación a los artículos 2, 51, 54 A, 54 B, 55, 60, 61, 145 del C.P. Del T. y la S.S.; 174, 175, 177, 187, 194, 195,198, 200,203, 244, 246, 251, 252, 253, 254, 258, 268 y 276 del C. de P. C. Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1º.

Dar por demostrado, sin estarlo que las partes no modificaron el contrato de trabajo. 2º. No dar por demostrado, estándolo, que las partes modificaron el contrato de trabajo en cuanto a las condiciones de vigencia 3º No dar por demostrado, estándolo que cuando se suscribe un nuevo contrato de trabajo y se modifican condiciones específicas como la de la vigencia, deja sin valor ni efecto la anterior condición sobre el mismo tema. 4ª No dar por probado, estándolo que las partes en un contrato de trabajo, pueden modificar las condiciones del contrato cuando a bien lo tengan y en los términos que expresen 5º No dar por demostrado, estándolo que entre las partes existió un pacto de pago de comisiones, que no necesariamente para su validez tiene que estar contenido en el texto del primigenio contrato. 6º No dar por demostrado, estándolo que dicho pacto de comisiones no se circunscribió a las Aldeas Infantiles de Rionegro – Antioquia, sino que dada la actividad ejercida por la demandante hacia la parte de las condiciones señaladas del contrato de trabajo 7ºNo dar por demostrado, estándolo que el nuevo acuerdo del salario básico no modificó el pacto de comisiones. 8º No dar por probado, estándolo que el valor que recaudó la demandante para los distintos años desde el 2001 hasta el 15 de julio de 2005, a los que se debía aplicar la comisión del 7% 9º No dar por demostrado, estándolo qué constituyen los ingresos efectivos?.

Dice, que esos yerros, se originaron por la errada apreciación de las siguientes pruebas: · Contrato de trabajo suscrito por las partes el 3 de febrero de 1997 (folios 14 y 15 del cuaderno principal); · Terminación contrato de trabajo (folios 16 y 17 del cuaderno principal); · Nota interna, en donde se pacta el pago de comisiones a la demandante en el equivalente del 7%, (folio 19 del cuaderno principal); · REGLAMENTACIÓN DE LOS PROCENTAJES PARA RELACIONES PÚBLICAS CON RESPECTO A LOS INGRESOS EFECTIVOS (folios 21 del cuaderno principal); · Comunicación de reclamo del pago de comisiones (folios 24, 25 y 26, 29 y 30 del cuaderno principal).

2. INTERROGATORIO DE PARTE –ABSUELTO POR EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA DEMANDADA (folios 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 143, 144 y 145 del cuaderno principal), en cuanto encierra confesión.

3. INSPECCIÍON JUDICIAL – (folios 219 a 221 del cuaderno principal). - Respuesta a oficio No. 0509 (folios 222 a 224 del cuaderno principal). 4. TESTIMONIO: - De NANCY MONTOYA MONTOYA (folios 147, 148, 150, 153, 155, 156, 157, 158, 159 del cuaderno principal). En la demostración del cargo, la recurrente critica al Tribunal por haber apreciado equivocadamente los documentos contentivos de los contratos de trabajo (folios 14, 15, 60 y 61 del cuaderno principal), pues el empleador y el trabajador pueden modificarlos, siempre y cuando no sean contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres.

Aduce que el documento que dice la accionada reposa en sus archivos, fue suscrito el 9 de diciembre de 1996 con una vigencia de 6 meses, contados a partir del vencimiento del período de prueba, y cita la cláusula cuarta, para luego señalar que de haberse apreciado sin error ese documento, el ad quem se habría percatado de la existencia de una contradicción, al referirse de forma expresa a un decreto derogado por la Ley 50 de 1990 (en la cláusula cuarta se hace referencia al numeral 3º del artículo 4º del decreto 2351 de 1965), y en tal sentido, fue voluntad de las partes mantener esa disposición derogada, y por lo tanto no era posible, a renglón seguido, señalar que ante el silencio de las partes, el contrato se renovaría de 6 meses en 6 meses, prorroga que en todo caso no era posible, «porque la misma cláusula señala que esos seis meses se empezarán a contar después de vencido el período de prueba, lo cual hace que esa prórroga fuese abiertamente ilegal, pues la ley 50 de 1990, artículo 3, señala que los contratos a término fijo inferiores a un año que éstos se prorrogarán por el silencio de las partes en un término igual al inicialmente pactado».

Transcribe la cláusula tercera del contrato mencionado, y arguye que la misma señala un período de prueba de 30 días, que contados desde la firma del contrato (9 de diciembre de 1996), la fecha de vencimiento era el 9 de enero de 1997, y a partir de esa data, inician los 6 meses de vigencia, que sumados al período de prueba, corresponden a 7 meses, que en una primera etapa de vencimiento corresponde al 9 de julio de 1998, y al existir contradicción en el término de prórroga, debe estarse a la más favorable, esto es, aplicar la prórroga de un año. En consecuencia de lo anterior, expone que la primera prórroga del contrato vencía el 7 de julio de 1999, y así sucesivamente hasta la data en la cual el Tribunal señalo la finalización del contrato, esto es, el 15 de julio de 2005; en tal sentido, expone que se le adeudan 7 meses y 7 días de salario (el contrato finalizaba el 9 de julio de 2006), circunstancia que «No es un hecho nuevo, pues se está discutiendo desde el comienzo del proceso el valor de la indemnización por despido injusto».

A continuación cita las cláusulas tercera y cuarta del contrato de trabajo aducido por la demandante, e indica que fue suscrito el 3 de febrero de 1997, y «no al parecer como dice el Tribunal», pues, según lo dispone el artículo 1º del Decreto Ley 2351 de 1965, «representan al patrono y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, los que ejerzan funciones de dirección o administración».

Afirma lo siguiente: el señor JORGE ARANGO MARTÍNEZ, era el jefe de la demandante para la época en que firmaron el contrato, entonces no admito y critico la aseveración del Tribunal “al parecer fue suscrito por las partes”, esa es una mala apreciación del documento, pues el primer contrato que lo tiene por válido el Tribunal fue firmado por las mismas partes, entonces no es posible, que el Tribunal para poner en duda el contrato de trabajo que aporta la demandante, haga aseveraciones que contradicen la realidad contratada, desde ahí se ve la intención dañina en la interpretación de los contratos que hace el Tribunal, lamento profundamente que para desconocer unos derechos de una parte, el Tribunal haga afirmaciones como si fuese una parte del proceso, cuando su obligación es ser un tercero y fallar con base en las pruebas sin sacar partido.

Arguye, después de señalar las diferentes prórrogas de ese contrato, que las partes libremente pueden cambiar las condiciones del contrato de trabajo, así no haya terminado, inclusive pueden variar su vigencia y la situación de no liquidar la primera contratación no significa que no puedan cambiarse las condiciones inicialmente pactadas, y agregó: (…) la afirmación que hace el Tribunal para desconocer la vigencia de ese contrato (folios 14 y 15 del cuaderno principal), que el demandado haya desconocido el contrato debió ser con argumentos sólidos y así no fue, no puede aceptarse que por haberse celebrado uno anterior con tres (3) meses de antelación, entonces no es válido el nuevo contrato, es un argumento baladí, (…).

Cita las sentencias del 31 de agosto de 1995 y del 19 de noviembre de 2008, radicaciones 7720 y 34106, respectivamente, ambas de esta Corporación, y manifiesta que para desconocer la vigencia o el cambio del contrato, no es suficiente la afirmación de parte, aun cuando se hubiera hecho en la contestación de la demanda o en el interrogatorio absuelto por el representante legal de la accionada, pues debió probar las causas y razones de esa situación. Dice: Porque entonces cabría preguntarle al Tribunal, por qué tiene más razón el dicho de la demandada que el del demandante, si la tarifa de pruebas es cosa del pasado?, se ve la intención de desconocer los derechos de la parte demandante con afirmaciones sin argumentación y sin pruebas, por ello, el Tribunal interpreta erróneamente el documento contrato de trabajo folios 14 y 15 del expediente.

Aduce que no es de recibo que aun cuando las normas son de orden público, las partes no pueden modificar las condiciones del contrato de trabajo, afirmación que ignora el derecho y la ley, y contraría la autonomía de la voluntad de las partes, toda vez que «lo de orden público se utiliza para no desconocer los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, pero jamás para modificar las condiciones del contrato de trabajo que favorecen a las partes», e indica que de haber apreciado correctamente los contratos, «habría entendido con el sentido común que había una modificación en las condiciones que inicialmente pactaron las partes, pacto válido, pues la vigencia del contrato se estaba extendiendo tres (3) meses más».

Respecto a las comisiones, transcribe parte del documento denominado nota interna (folio 19 del cuaderno principal), y señala que del tenor literal de ese comunicado, lo que se denomina como comisión y otras veces como gastos de representación, constituyen salario, «pues la calificación por la gestión encargada de relaciones públicas, es una clara manifestación a lo que trae el artículo 127 del Código Laboral …»; que el Tribunal interpretó equivocadamente el texto de la nota interna, y en consecuencia existe una aplicación indebida del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y además, se «interpreta de manera equivocada» el documento de folio 21 que contiene la definición de ingresos efectivos, documento que procedió a transcribir, para luego decir que «es claro que esta comisión es consecuencia del trabajo realizado por la demandante, pues la demandada no desconoció que la Directora de Relaciones Públicas lo fuese la actora, aunque después en el curso del contrato se hubiese cambiado de nombre».

A continuación, cita las respuestas a las preguntas novena y décima del interrogatorio de parte del representante legal de la accionada, para decir que contienen confesión, respecto a que la actora era beneficiaria del 7% del valor señalado en esa diligencia, el cual es corroborado con la respuesta al oficio 0509 (folios 214, 222 a 224 del cuaderno principal), y hace suya la sentencia del 1º de marzo de 2000, radicación No.13088.

Expone que la situación de no pactar en el contrato de trabajo comisiones, no significa que las parte no hubieran convenido al respecto, y señala: tiene una tergiversación jurídica el Tribunal, al entender el pacto de las comisiones en el contrato de trabajo, debo explicar que el Tribunal aprecia equivocadamente tanto el contrato de trabajo como los pactos subsiguientes de salarios, los que hacen parte de las condiciones del contrato de trabajo, por ello, interpreta equivocadamente tanto el contrato de trabajo como los pactos subsiguientes de salarios, los que hacen parte de las condiciones del contrato de trabajo, por ello, interpreta equivocadamente el documento denominado “nota interna” (folio 19 del cuaderno principal), como lo vimos anteriormente, el Tribunal se distancia de la interpretación que le tiene dado la Corte a la remuneración fruto de la contraprestación directa del servicio, así se le de otro nombre, si el Tribunal quiso entender que eran gastos de representación, contradicción inmediata porque la nota interna como ya lo transcribí, los ingresos obedecen a la gestión de la encargada de relaciones públicas y como si fuera poco el documento reglamentación de los porcentajes para relaciones públicas con respecto a los ingresos efectivos que hacen parte de la nota interna, porque en ella se dice que se anexa definición de ingreso efectivo, por ello, el Tribunal en forma tozuda insiste en desconocer el carácter salarial de tales comisiones, porque allí se dice, que sean resultado de una campaña directa o de una gestión expresa de la encargada de relaciones públicas, por ello, está demostrado con lujo de detalles y al rompe los errores de hecho en que incurrió el Ad quem, que de haber apreciado correctamente la nota interna (folio 19 del cuaderno principal), con sus documentos anexos (folios 20 y 21 del cuaderno principal), habría llegado a la conclusión que las comisiones del 7% era salario, y por ende no habría incurrido en la mala interpretación de pago de gastos por representación. Transcribe la sentencia del 22 de diciembre de 2009 del Consejo de Estado, expediente 1268, y afirma que la nota interna no se refiere a la Aldea de Rionegro en forma exclusiva, toda vez que la persona que emite ese documento es el Coordinador Nacional, pues en forma literal expresa: «En ejecución presupuestal el gasto por comisión se aplicará al rubro de gastos administrativos de la Aldea Rionegro», y en tal sentido «una cosa es que el presupuesto se afecte y otra bien distinta la causación de comisiones, el Tribunal interpreta equivocadamente dicho documento que le hace decir lo que no dice, lo que constituye un error protuberante de hecho».

Arguye que el Tribunal debió interpretar correctamente la confesión del representante legal de la demandada, así como de la respuesta al oficio en la diligencia de inspección judicial donde se suministraron los datos de los valores efectivos, con los cuales, bastaba con realizar una operación aritmética, a efectos de obtener el promedio de comisiones, e informa que le asiste razón al ad quem, cuando analiza la prueba contenida en los cuadernos y anexos, ya que en ellos, se relacionan los ingresos efectivamente generados por todo el equipo de trabajo, pero si se hubiera apreciado correctamente el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada, así como la respuesta al oficio 509, «habría entendido que el representante legal había suministrado los valores que correspondían a la demandante».

Por último sostiene que no puede admitir que a la demandante sólo se le generaron comisiones cuando estuvo en la Aldea Rionegro, toda vez que eso no dice el documento de la nota interna de folio 19. VII. LA RÉPLICA Advierte que la recurrente pretende generar una tercera instancia, pues los planteamientos que realiza, son los mismos de la primera y segunda instancia y, sustentado en la inconformidad de lo decidido, solicita la revisión del proceso, como si fuera una apelación, sin que los argumentos planteados sean susceptibles de una demanda de casación, máxime cuando la misma está sustentada sobre la valoración de una prueba.

Expone que no existen errores de hecho, pues los mismos en realidad son valoraciones de orden jurídico, sobre los cuales no puede hacerse un debate probatorio. IX. CONSIDERACIONES El recurrente, reprocha a la sentencia fustigada, por un lado, el no tener por acreditado que las partes suscribieron un contrato de trabajo el 3 de febrero de 1997, el cual modificó el suscrito el 9 de diciembre de 1996, y por el otro, que se pactaron y causaron comisiones a su favor.

Frente al primer punto, el Tribunal para arribar a su decisión, estimó que de las probanzas allegadas al plenario era evidente que la relación que sostuvieron las partes estuvo regida por el contrato suscrito el 9 de diciembre de 1996, sin que se pudiera alegar uno nuevo firmado el 3 de febrero de 1997, pues aun cuando se aporta ese documento, el mismo fue desconocido desde la contestación de la demanda, donde se dijo que no era cierto lo allí pactado, toda vez que tres meses antes se había celebrado un contrato de trabajo que regía a las partes, situación corroborada en el interrogatorio de parte del representante legal de la accionada, así como por la testigo Nancy Montoya.

Además, que no puede darse una segunda contratación en los términos señalados por la demandante, pues, al celebrarse un contrato de trabajo a término fijo inferior a 6 meses, el 9 de diciembre de 1996, «no era viable ni legalmente posible que el 3 de febrero de 199 (sic), en ejecución del contrato inicialmente pactado se firmara una nueva contratación igualmente a término fijo por 6 meses, sin indicar cuál era la situación respecto del contrato anterior», e indica, que de proceder como lo plantea la demandante, se estarían transgrediendo las normas de orden público, al no ser posible, antes del vencimiento del contrato del 9 de diciembre de 1996, firmar una nueva contratación sin indicar nada frente al contrato inicial, situación con la cual, se burlarían las disposiciones relativas a la forma como se prorrogan los contratos a término fijo, y en tal sentido, lo procedente era ejecutar el contrato de trabajo suscrito el 9 de diciembre de 1996, «y no otro, como bien lo entendieron las partes en vigencia de la relación laboral pues así procedieron,…» El censor, para demostrar los yerros del Tribunal, denuncia como pruebas erróneamente apreciadas, los contratos de trabajo del 9 de diciembre de 1996 y del 3 de febrero de 1997, la terminación de ese vínculo (folios 16 y 17 del cuaderno principal), el testimonio de la señora Nancy Montoya, y en la demostración del cargo, hace referencia al interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, así como a la contestación de la demanda.

No obstante lo anterior, el Tribunal para sustentar su decisión valoró todas las pruebas practicadas en el proceso, pues así se extrae cuando afirma lo siguiente: De las probanzas allegadas al plenario, resulta evidente, tal como en su momento lo consideró el A quo, que la relación laboral entre las partes estuvo regida por lo pactado en el contrato de trabajo suscrito el día 9 de diciembre de 1996, y en esos términos se ejecutó la labor contratada, procedió la demandada a pagar la remuneración y prestaciones sociales causadas y se prorrogó automáticamente la vinculación de trabajo.

De tal manera, se olvidó por completo cuestionar los documentos de folios 23, 32, 33, 34 a 35, 62, 63 a 64, 95, 114 a 115, los testimonios de María Inés Rodríguez Reina y Luz Mireya Buitrago Delgado (folios 200 a 205, y 206 a 211), y en consecuencia, al quedar libres de examen las pruebas antes mencionadas, permanecen indemnes, y con ellos, la sentencia conserva la presunción de legalidad y acierto que la acompañan.

Además, pese a edificar el cargo por la vía indirecta, se vierten argumentos jurídicos ajenos a la modalidad escogida, como lo son, si las partes libremente pueden cambiar las condiciones de su contrato aun cuando éste no hubiera finalizado, si la tarifa legal de la prueba es cosa del pasado, si debe aplicarse el principio de favorabilidad al contrato suscrito el 9 de diciembre de 1996, y si «lo de orden público se utiliza para no desconocer los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, pero jamás para modificar las condiciones del contrato de trabajo».

Igual sucede cuando cita las sentencias del 31 de agosto de 1995, del 19 de noviembre de 2008, radicaciones Nos. 7720 y 34106, pues hizo suyos los argumentos allí expuestos, que en suma hacen referencia a que los contratos válidamente celebrados por períodos de un año, de conformidad con el Decreto 2351 de 1965, mantienen su vigencia bajo el régimen de la Ley 50 de 1990, y que no existe ilegalidad cuando pese a mediar un contrato de trabajo a término fijo, se comunica, por parte del empleador, la determinación de no prorrogar el contrato de trabajo, pero permite al trabajador seguir normalmente con la prestación del servicio después de expirado el plazo fijo pactado, haciendo abstracción al preaviso, y constituyendo por lo tanto, una revocación de la manifestación de la voluntad inicial, lo cual supone que el contrato no finalizó, sino que fue prorrogado.

Adicionalmente, sostiene que en el recurso de apelación formulado por la demandante (folios 244 a 249), únicamente se señaló que el contrato de trabajo que debía tenerse en cuenta era el suscrito el 3 de febrero de 1997, pues la accionada no lo tachó en su oportunidad, y la sola manifestación del representante legal de la demandada, y la de los testigos, no eran suficientes para restarle validez a ese documento, sin que se hubiera hecho referencia a la contradicción que dice el recurrente se presenta en la cláusula 3ª y 4ª del contrato celebrado el 9 de diciembre de 1996, menos la situación según la cual, ese vínculo finalizaba el 9 de julio de 2006, como tampoco que el señor Jorge Arango Mejía ejercía funciones de dirección o administración, y representaba al empleador, y por ello, esos puntos estaban por fuera de debate, en virtud del principio de consonancia, y por esa razón le estaba vedado plantearlo en este recurso, que por su carácter extraordinario no es una tercera instancia, donde puedan libremente debatirse cuestiones, que como en este caso, no fueron materia de apelación, pues su función, únicamente se circunscribe a determinar la legalidad o no de la sentencia atacada.

Aun si se pasara por alto lo anterior, lo cierto es que el Tribunal no incurrió en los errores señalados por el recurrente, pues desde la contestación de la demanda (folio 42 a 55), el accionado señaló que suscribió contrato de trabajo con la demandante el 9 de diciembre de 1996 y no en la fecha indicada por la demandante – 3 de febrero de 1997 -; además, el representante legal de la demandada, al momento de absolver interrogatorio de parte (folios 135 a 145), dijo que no era cierto que entre las partes se hubiera suscrito un contrato de trabajo el 3 de febrero de 1997, pues existía un contrato formal del 9 de diciembre de 1996, el cual reconoció como oficial; así mismo, con los documentos de folios 23, y 32 a 33, no cuestionados por la censura, es dable entender, como así lo hizo el Tribunal, que « la relación laboral entre las partes estuvo regida por lo pactado en el contrato de trabajo suscrito el día 9 de diciembre de 1996, y en esos términos se ejecutó la labor contratada, procedió la demandada a pagar la remuneración y prestaciones sociales causadas y se prorrogó automáticamente la vinculación de trabajo», y que se ejecutó el contrato de trabajo del 9 de diciembre de 1996, y no otro, como bien lo entendieron las partes en vigencia de la relación laboral pues así procedieron,…», por lo siguiente: i) el documento que descansa a folio 23, es un certificado emitido por el director nacional de la demandada el 18 de mayo de 2005, en el cual se indica que la demandante labora para esa entidad, desde el 9 de diciembre de 1996, con contrato de trabajo a término fijo a un año y ii) el de folios 32 a 33, contienen la liquidación del contrato de trabajo, donde se indica como fecha de ingreso de la demandante el 9 de diciembre de 1996.

Es más, con los de folios 24 a 26, esos sí señalados por la censura por su errada apreciación, se observa que la accionante, el 9 de junio de 2005, elevó solicitud a la accionada, donde indicó: «como es por usted conocido, he laborado en esta entidad mediante una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término fijo, desde el 9 de diciembre de 1996, contrato que se ha venido prorrogando sucesivamente hasta el día de hoy», Respecto a las demás pruebas denunciadas, esto es, el contrato de trabajo con fecha 3 de febrero de 1997 (folios 14 a 15), la comunicación de folio 29 y 30, donde se dice que las partes modificaron el contrato inicialmente pactado, debe decirse que las mismas no tiene la vocación de enseñar una conclusión distinta a la que se arribó en la sentencia de segunda instancia, pues debe rememorase que entre las razones que señaló el Tribunal para decidir en la forma como lo hizo, esto es, que el contrato que unió a las partes corresponde al suscrito el 9 de diciembre de 1996, fue que no podían las partes realizar una segunda contratación, pues lo mismo supondría vulnerar normas de orden público, discernimiento eminentemente jurídico que no puede abordarse en esta oportunidad, dada la senda de ataque seleccionada por la censura.

Frente a las comisiones que echa de menos la recurrente, la nota interna del 22 de mayo de 1998 (folio 19), contiene una comunicación dirigida por la coordinación nacional al director Aldea Rionegro, la cual, es del siguiente tenor: PARA: ALBERTO LEMA LONDOÑO Director Aldea Rionegro DE: Coordinación Nacional ASUNTO: Procedimiento comisiones sobre ingresos efectivos Apreciado Alberto: Teniendo en cuenta la decisión sobre el tema de la referencia, me permito indicar lo siguiente: ▪ A más tardar el día 5 de cada mes, se debe remitir a la ONC la información sobre los ingresos efectivos (se anexa definición) de ingreso Efectivo) que por la gestión de la encargada de relaciones públicas hayan entrado a la cuenta de Colmena. ▪ Del presupuesto mensual asignado a la Aldea Rionegro para el año 1998 de $38.695.319, se tomará el 8%, es decir $3.095.626 como base para el cálculo de la comisión. ▪ A partir de esta base, se pagará a la encargada de relaciones públicas por concepto de Gastos de Representación el 7% de los ingresos efectivos.

El pago será mensual y se realizara directamente desde la Aldea; para dicho pago, se debe anexar la relación de los ingresos efectivos, la cual debe llevar el visto bueno tanto del Coordinador Nacional como del Director de la aldea. ▪ En ejecución presupuestal, el gasto por comisión se aplicará al rubro de Gastos Administrativos de la Aldea Rionegro.

Dicho documento establece que a la encargada de relaciones públicas se le cancelará el 7% de los ingresos efectivos, concepto definido en el documento base para el pago de porcentajes a relaciones públicas sobre los ingresos efectivos (folio 21), como: « a) Donaciones en especie o en efectivo recibidas durante el mes y que sean resultado de una campaña directa o de una gestión expresa de la encargada de Relaciones Públicas», y en consecuencia, no hay duda de su carácter retributivo, pues dependían de la función que desarrollara la demandante en ejercicio del cargo a ella encomendado, y en tal sentido resulta incuestionable que hacen parte de la retribución ordinaria fijada por las partes, pues aun cuando fueron denominados como gastos de representación, no tenían por finalidad mejorar la imagen del empleador, menos la atención al cliente, pues éstos se destinan a la representación de la empresa ante compradores, proveedores, o ante el público, y en general se circunscriben a las relaciones públicas y persiguen un beneficio empresarial, sin tener como propósito el de enriquecer el patrimonio del trabajador, sino el de compensar las erogaciones y gastos realizados a efectos de desarrollar a cabalidad su funciones.

En tal sentido, se torna evidente el yerro cometido por el Tribunal, con lo cual también violentó las normas denunciadas, en cuanto le restó carácter salarial al pago denominado gastos de representación, siendo que el mismo retribuía el servicio prestado por la demandante, y en consecuencia, hacía parte de su remuneración. Sin embargo, el cargo no lograría tener vocación de prosperidad, por cuanto en sede de instancia se arribaría a la misma decisión del Tribunal, toda vez que de la nota interna de la cual pretende la demandante derivar el pago del 7% de los ingresos efectivos, claramente precisa que ella aplica únicamente para el cargo de relacionista público de la Aldea Rionegro, pues para su reconocimiento parte por solicitar que se remita la información de los ingresos efectivos que por la gestión de la encargada de relaciones públicas hubieran entrado a la cuenta de Colmena, y señala que del presupuesto de esa Aldea, se tomaría el 8% como base para el cálculo de la comisión, y de la misma, se cancelaría a la encargada de relaciones públicas el 7%, pago mensual que se realizaría directamente desde la Aldea, sin que del mismo pueda extraerse que aplicaba para otros cargos y otras ciudades; esa situación es corroborada por la señora Nancy Montoya Montoya, quien informó que a la demandante se le otorgaron unos gastos de representación por el tiempo que laboró en el municipio de Rionegro – Antioquia (folios 153 a 161), y por la señora Luz Mireya Buitrago Delgado, (folios 206 a 211), la cual señaló que giró y pagó a la demandante comisiones hasta la fecha en que fue la relacionista pública de la Aldea, sin que se hubiera demostrado que ese porcentaje se causó durante la vigencia de la relación laboral, así hubiera sido trasladada de ciudad, con lo cual se incumplió la carga probatoria, de la demandante, tal como lo señala el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al que se acude por emisión que hace el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En tal sentido, y según se desprende del documento obrante a folio 65, la accionante desempeñó el cargo de Jefe del Departamento de Relaciones Públicas en Rionegro – Antioquia, desde el 9 de diciembre de 1996 hasta el 9 de agosto de 1998, y a partir del 10 de agosto de 1998, fue trasladada a la ciudad de Bogotá para desempeñar el de Jefe de Departamento de Relaciones Públicas en la oficina nacional, función que ejerció hasta que finalizó el contrato, y en consecuencia, únicamente tenía derecho al pago del 7% sobre los ingresos efectivos, durante el periodo comprendido entre el 9 de diciembre de 1996 hasta el 9 de agosto de 1998, el cual se encontraría prescrito, pues la accionante presentó reclamo escrito ante su trabajador el 9 de junio de 2005 (folios 24 a 26), y formuló su demanda el 15 de diciembre del mismo año (folio 36), transcurriendo un lapso superior a tres años desde que la obligación se hizo exigible.

Adicionalmente, y tal como lo dedujo el Tribunal, de admitir que los pagos que echa de menos la accionante se causaron durante toda la relación laboral, no sería posible entrar a cuantificarlos, en la medida que tanto la inspección judicial (folios 219 a 221), como la respuesta al oficio 0509 (folios 222 a 224), nada dicen al respecto, pues el primero de ellos señala que no se llevaba un registro de los recaudos por parte de la demandante, porque, «la recaudación y los ingresos de la institución para el beneficio de los niños no dependía de esta persona, sino de muchas, por lo tanto no es posible decir que existe un rubro de ingresos por la gestión de la demandante», y el segundo, que no existe ningún registro a favor de la señora María Isabel Vélez, «toda vez que los ingresos no dependían de su trabajo, sino de la labor de muchas personas».

Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, en tanto el cargo resulto fundado, en sede de instancia la Corte arribaría a la misma decisión del Tribunal. X. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de noviembre de 2009, en el proceso promovido por MARÍA ISABEL VÉLEZ ACEVEDO contra ALDEAS INFANTILES SOS COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2