CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54559 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL18636-2017 Radicación n.° 54559 Acta 17 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIRYAM RINCÓN PINILLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 8 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Miryam Rincón Pinilla, llamó a juicio a las accionadas, con el fin de que se declarara entre las partes existió una relación laboral desde el 27 de julio de 1989 hasta el 20 de noviembre de 2005; que existió sustitución patronal derivada del Decreto 1750 de 2003 que ordenó la escisión del ISS; y que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el instituto accionado y Sintraseguridad Social en octubre de 2001, conforme a los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en las providencias C-314 y C-349 de 2004.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se condenara solidariamente a los demandados al reconocimiento y pago de: · El mayor salario dejado de percibir a partir del 26 de junio de 2003, en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003. · El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003 al momento de tomar como base de la liquidación el mayor salario dejado de percibir por el demandante a partir de junio 26 de 2003. · El mayor salario dejado de percibir (…) durante las vigencias 2004 y 2005 como producto no solo del mayor salario dejado de percibir en el año 2003, sino además por la no aplicación de los incrementos salariales señalados en el numeral tercero del artículo 39 de la Convención Colectiva de 6.49% y 5.50% para el año 2004 y 2005 respectivamente, en contraposición con el aplicado que fue de 4% y 4.76%. · El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2004 y 2005 al momento de tomar como base de la liquidación el mayor salario dejado de percibir (…) en los años 2004 y 2005. · El mayor valor que arrojan los derechos convencionales causados entre junio 26 de 2003 y octubre 31 de 2004, que no fueron reconocidos conforme se estipula en los artículos 89, 62, 48, 49, 92, 50 y 68 de la convención colectiva: dotaciones, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, compensatorios, subsidio familiar. · El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003 y 2004 al momento de tomar como base de la liquidación los valores arrojados en la anterior condena, esto es, la 3.9. · El valor que arroje los derechos convencionales en materia salarial y prestacional causados entre el 31 de octubre de 2004 y noviembre 20 de 2005, no reconocidos ni pagados por la entidad demandada. · El mayor valor que arroje la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2004 y 2005 al momento de tomar como base de la liquidación los valores arrojados en la anterior condena, esto es, la 3.11. · El mayor valor que arroje la reliquidación de la indemnización por desvinculación, cancelada por la entidad demandada, al momento de tomar en cuenta todas las anteriores condenas, esto es, la 3.5 a la 3.12. · El valor que arroje la indemnización moratoria establecida en la ley (sic) 244 de 1995 y decreto (sic) 797 de 1949, por el hecho de no haber cancelado oportunamente el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E Francisco de Paula Santander las prestaciones sociales y las cesantías dentro de los términos señalados por la ley. · El valor que arroje la expectativa pensional por estar próximo (…) a cumplir los requisitos de pensión. · El valor que arroje la indexación de las anteriores condenas. · El valor que arroje las costas, costos y agencias (sic) en derecho ocasionadas con el ejercicio de la presente acción. · […] se falle ultra y extra petita si dentro del proceso se pruebas (sic) hechos no mencionados.

Para respaldar sus pretensiones, expuso que prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 27 de julio de 1989 hasta el 26 de junio de 2003 en el cargo de enfermera, cuando pasó a ser servidora pública de la ESE Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad hasta el 20 de noviembre de 2005, en virtud de la escisión del ISS ordenada en el Decreto 1750 de 2003, el cual determinó que los servidores públicos vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarían automáticamente incorporados a la planta de personal de las ESEs creadas como categoría especial de la entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social entre ellas, la ESE Francisco de Paula Santander.

Explicó que mediante el Decreto 4033 de 2005, se modificó la planta de personal de la mencionada ESE, y posteriormente fue desvinculada por la supresión de su cargo, con fundamento en un estudio técnico que determinó que sus servidores « generaban un alto costo y por ello era más favorable vincular personal a través de cooperativas de trabajo asociado »; que su puesto de trabajo se cubrió por persona vinculada a través de Cooperativa de Trabajo Asociado; que siempre estuvo en el mismo lugar de trabajo, en la Clínica los Comuneros; que se afilió a Sintraseguridad Social y realizó los aportes sindicales que le fueron « descontados de la nómina tanto de ISS como de la ESE », y por ello era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente; que recibió las prerrogativas convencionales durante el tiempo en que estuvo vinculada al ISS, las cuales le fueron suspendidas a partir de su traslado a la ESE demandada.

Señaló que en virtud de la expedición del Decreto 1750 de 2003, se crearon siete empresas sociales del Estado, entre ellas, la aquí demandada, quedando incorporados automáticamente a la planta de personal aquellos servidores que laboraban en la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las Clínicas y los Centros de Atención ambulatoria del ISS, sin solución de continuidad, y por ende a partir del 26 de junio de 2003, mutó su condición a empleada pública.

Que el mencionado decreto fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional mediante sentencias C-314 y C-349 de 2004, en las cuales ordenó « seguir haciendo extensivos a los servidores de la E.S.E. provenientes del I.S.S., los beneficios plasmados en la Convención o Acuerdo integral suscrito entre el I.S.S. y SINTRASEGURIDAD social (sic) mientras la misma se encontrase vigente »; que la convención fue denunciada por el ISS ante el Ministerio de Trabajo, y si bien culminaba el 31 de octubre de 2001, ésta se mantenía vigente hasta tanto se firmara una nueva, lo cual no había acontecido; que la ESE le pagó a 31 de octubre de 2004, salarios y prestaciones sociales sin tener en cuenta la totalidad de los beneficios extralegales de los artículos 39, 89, 65, 48, 49, 92, 50 y 38, tales como el incremento salarial del 6.99% y 6.49%, dotaciones de uniformes, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones y de servicios, día de la seguridad social, trabajo suplementario y subsidio familiar; que las accionadas cancelaron las prestaciones sociales por fuera de los términos previstos en la Ley 244 de 1995 y Decreto 797 de 1949; y, que agotó el procedimiento administrativo establecido en el artículo 6 del Código de Procedimiento Laboral (f.° 231 y 232 del cuaderno principal).

Al comparecer, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones. Aceptó la escisión del ISS, la creación de las ESEs, la incorporación automática y sin solución de continuidad a ésta de quienes se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria del ISS, entre ellos la demandante al igual que la supresión del cargo de la misma, la modificación de la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander mediante el Decreto 4033 de 2005; y de los demás hechos, dijo que no eran ciertos, no eran hechos o que o no le constaban.

En su defensa expuso que por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, la actora dejó de ser su trabajadora, y pasó a ser empleada pública de la mencionada ESE, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, y que en tales condiciones, por mandato legal, no era sujeto de las convenciones colectivas de trabajo. Propuso como excepción previa la de « Falta de reclamación administrativa de las acreencias objeto de las pretensiones de la demanda » y de mérito, las de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, la « genérica » y mala fe de la demandante (f.° 269 a 276 cuaderno principal).

Por su parte, la ESE Francisco de Paula Santander, se opuso a las súplicas de la demanda. También aceptó como ciertos los mismos hechos que fueron admitidos por el ISS, al igual que las funciones desempeñadas por la actora en la Clínica Los Comuneros. Negó los relacionados con la prescindencia de sus servicios con base en el estudio técnico, la vinculación de personal a través de cooperativas de trabajo y los incrementos salariales, prestacionales y demás beneficios convencionales, por tratarse de asignaciones legales de competencia del gobierno nacional.

En cuanto a los restantes, manifestó no constarle. Formuló las excepciones previas de « insuficiencia de poder », « falta de agotamiento de reclamación administrativa y/o vía gubernativa » y « falta de jurisdicción y competencia »; las de mérito, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y carencia del derecho reclamado (f.° 331 a 346).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 16 de abril de 2010, resolvió:

PRIMERO. Declarar que entre MIRYAM RINCÓN PINILLA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió un contrato de trabajo desde el 27 de julio de 1989 hasta el 25 de junio de 2003.

SEGUNDO. Absolver al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES de las pretensiones invocadas en la demanda, por las razones expuestas.

TERCERO. Absolver a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, de las pretensiones invocadas en su contra en la demanda, por las razones expuestas.

CUARTO. Consultar esta providencia con la Sala Laboral del Tribunal Superior, si no fuere apelada.

QUINTO. Condenar en costas a la parte demandante. (f.° 429 a 445 cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, conoció del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta del fallo de primer grado y en sentencia de 8 de julio de 2011, la confirmó, pero por razones distintas a las expuestas por el a quo y no impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de copiar apartes de las sentencias de la Corte Constitucional T-1166 del 26 de noviembre de 2008 y C-314 de 2004, disertó sobre la situación jurídica de los trabajadores oficiales del ISS, quienes por mandato legal, pasaron a ser servidores de las Empresas Sociales del Estado; adujo que para resolver el problema jurídico, debía establecer inicialmente si la justicia ordinaria del trabajo era la competente para conocer de las reclamaciones planteadas en la demanda contra la ESE, para luego definir si la actora, durante el período de su vinculación al servicio de ésta, tenía derecho a los beneficios consagrados en el convenio colectivo suscrito entre el ISS y su organización sindical, lo que haría viable el estudio de las pretensiones sobre el reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales que le fueron dejadas de cancelar cuando pasó del ISS a la ESE sin solución de continuidad.

Coligió, que la justicia ordinaria laboral sí era la competente para conocer de las controversias que se «edifican en los contratos de trabajo inicialmente celebrados con el I.S.S., de aquellos servidores que pasaron sin solución de continuidad a la ESE y a los que por orden de ley se le respetaron los derechos adquiridos al amparo de la convención colectiva »; criterio que reforzó con lo normado en el numeral 1 del artículo 2 del CPT y SS, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001 y a continuación reiteró, que no obstante la mutación de la naturaleza del vínculo trabajadores oficiales del ISS a empleados públicos de la ESE, en tal condición, no perdían las prerrogativas convencionales de las que eran beneficiarios en virtud de la relación contractual laboral con el instituto demandado; y que no era la calidad jurídica ostentada por la demandante como empleada pública frente a la ESE la que definía tal competencia, sino el origen de los derechos extralegales pretendidos.

Sostuvo que, Las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo que la demandante quiere hacer operar en su favor, se constituyen en derechos adquiridos de quien las ostenta como beneficiario del régimen especial, conforme se acredita al proceso con la certificación emitida por el presidente de Sintraseguridad Social, seccional Santander y la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, legalmente incorporada al proceso, por tratarse de un sindicato mayoritario como lo consigna el artículo 1º. de la misma convención, generando los efectos del artículo 471 del CST, subrogado por el artículo 38 del D.L. 2351 de 1965.

A reglón seguido puntualizó, que no había controversia respecto de los extremos temporales de la relación laboral; que la actora se vinculó al ISS a partir del 27 de julio de 1989 en el cargo de profesional universitario grado 14 (enfermera), hasta el 25 de junio de 2003; que conforme al Decreto 1750 de 2003 que ordenó la escisión de los servicios de salud del ISS, se incorporó automáticamente sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander como empleada pública, donde prestó sus servicios hasta el 20 de noviembre de 2005.

Que la demandante era beneficiaria del convenio colectivo suscrito entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004, sobre cuya vigencia no había discusión, de acuerdo a las sentencias de constitucionalidad C-314 y C-349 de 2004, en las cuales se había analizado el alcance normativo del Decreto 1750 de 2003 y, además, por no existir prueba sobre la celebración de nuevo convenio colectivo o laudo arbitral.

Abordó el estudio de las pretensiones y su procedencia; señaló que una demanda debe referirse a los sujetos vinculados al proceso y su objeto, esto es, el derecho que se quiere hacer valer y los hechos en que se fundan las pretensiones, acorde con las previsiones de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil (hoy 164 y 167 del Código General del Proceso).

Luego emitió decisión desfavorable a las aspiraciones de la demandante y confirmó –aunque por motivaciones distintas-, la sentencia de primer grado (f.° 493). Aseveró que a la actora le asistía la carga procesal de la probanza de los « hechos y omisiones », fundamento de sus aspiraciones, a fin de establecer las diferencias de los pagos de los derechos reconocidos y los que se debieron reconocer; que la pretensión encaminada a la reliquidación de las prestaciones sociales a partir del 26 de junio de 2003 y hasta el 31 de octubre de 2004, no fue enunciada en detalle; que no probó la forma en fueron liquidadas ni cómo consideraba debieron liquidarse, de manera que se pudieran establecer diferencias entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho le correspondía « de acuerdo con el estatuto que gobernó los derechos del trabajador oficial.

Para ello no son suficientes las nóminas de pago de derechos acumulados por anualidades ». Expresó que igual suerte corría la pretensión del incremento salarial previsto en el artículo 39 de la convención colectiva, « por falta de prueba que permita establecer las diferencias entre lo que se pagó y lo que se debió cancelar por parte de la ESE »; y la súplica dirigida a obtener la reliquidación de la indemnización por desvinculación, dada la ausencia de pruebas y elementos de juicio necesarios que evidenciaran las diferencias adeudadas y la « (…) desmejora del derecho en la liquidación que propició la ESE al dar aplicación al decreto 4032 y 4033 del 10 de noviembre de 2005 ».

En cuanto a las indemnizaciones moratorias consagradas en la Ley 244 y Decreto 797 de 1949, las desestimó « ante la imposibilidad de concretar las condenas por los mayores valores que se suplicaron en el pago de salarios, prestaciones sociales y demás derechos convencionales »; en igual sentido se refirió al « Valor de la expectativa pensional », por tratarse de una « eventualidad » que no generaba derechos « a favor de quien está próximo a satisfacer los requisitos para la prestación vitalicia; al no constituirse la expectativa pensional en un derecho cierto, no hay lugar a estimar sus alcances en el proceso » (f.° 475 a 496 del cuaderno principal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, CASE la sentencia impugnada extraordinariamente en cuanto confirmó la sentencia de primer grado, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo de primer grado en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER de la totalidad de las pretensiones invocadas por la actora en la demanda inicial y, en su reemplazo, proceda a declarar que al ser la demandante beneficiaria de los derechos convencionales que da cuenta la convención colectiva de trabajo a partir del 31 de octubre de 2004 y hasta el 20 de noviembre de 2005, tiene derecho a que en su favor se hagan, las declaraciones y condenas referidas a la reliquidación o reajuste de la indemnización por desvinculación que canceló deficitariamente, al no tener en cuenta lo señalado por la convención colectiva de trabajo, y las costas procesales como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, […] 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 17, y parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, artículos 16, 48 y 49 del decreto 2127 de 1945, 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil, y 13, 53, 55, y 58 de la Constitución Política, debido a errores de hecho manifiestos en los autos, provenientes de apreciación equivocada y falta de apreciación de algunas pruebas documentales legal y oportunamente arrimadas al proceso.

(Negrillas fuera de texto). Señala la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte demandante no particularizó el derecho pretendido, en particular (sic) la solicitud del mayor valor que arroje la reliquidación de la indemnización, cancelada por la demandada, conforme lo señala el numeral 3.13 del escrito de demanda inicial. 2.

Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte demandante no acreditó la diferencia que existió entre lo pagado por indemnización como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional. 3. Dar por establecido, contra la evidencia, que no se contaba con los elementos de juicio necesarios para evidenciar la desmejora del derecho en la liquidación de la indemnización, que propició la ESE al dar aplicación al decreto 4032 y 4033 del 10 de diciembre de 2005.

Asevera que los anteriores errores surgieron de la equivocada apreciación de la i) Resolución de liquidación de indemnización, folios 310 a 312; ii) Convención colectiva de trabajo, folios 145 a 218; y iii) Demanda inicial, folios 230 a 256. En la demostración del cargo, luego de referirse a las conclusiones del juez colegiado, afirma que pese a su postura respecto de los beneficios convencionales que le asistían a la actora y garantía de los derechos adquiridos de acuerdo a lo declarado por la Corte Constitucional en sentencias C-314 y C-349 de 2004, consideró que no era viable la materialización de los derechos extralegales; copió apartes de los argumentos expuestos por la colegiatura para desestimar la pretensión de la demanda inicial relacionada con la « indemnización por desvinculación » por falta de elementos de juicio que permitieran evidenciar la desmejora del derecho en la liquidación que propició la ESE al aplicar los Decretos 4032 y 4033 del 10 de noviembre de 2005.

Señala que erradamente el ad quem señaló la falta de pruebas que establecieran los pagos « deficitarios » en que incurrió la ESE, y que de haber valorado correctamente las enunciadas, habría determinado la existencia del mayor valor pedido en la demanda conforme señaló en el numeral « 3.13 » del escrito; que contrario a lo expresado por el Tribunal, dicha petición fue particularizada cuando solicitó el mayor valor en la liquidación de la indemnización respecto de la pagada por la ESE accionada.

Expresa que el artículo 5 del texto convencional (f.° 148), establece una tarifa de 50 días de salario por el primer año de servicios y 55 días adicionales sobre los primeros 50 días básicos (105 por cada año) y teniendo en cuenta que la actora tenía un vínculo mayor a los 10 años de servicios, con el « salario base de la indemnización » (f.° 311), la información suministrada respecto a los montos salariales y tiempo de servicios, perfectamente se hubiese podido cotejar lo pagado a la demandante, con lo que realmente le correspondía « por mandato convencional ».

Explica que, El cálculo matemático es el siguiente, tomando como base el salario promedio que le fue certificado a la actora a la fecha de desvinculación, noviembre 20 de 2005, esto es, la suma de $2.579.919,oo ($85.997 diarios) $2.579.919/30: $85.997. Primer año: 50 días. Años siguientes: (50 +55) x 15 años, 3 meses, 23 días. 105 días x 15 años, 3 meses, 23 días: 1608 días. 1608 +50: 1658; 1658 x $85.997: $142.583.023.

Como recibió la suma de $56.328.238, indica que hay un mayor valor por pagar de $86.254.788. Afirma que la mencionada indemnización que se le pagó a la actora -y a la cual tenía derecho-, fue inferior a la prevista en el artículo 5 convencional, por lo que « le bastaba tomar la norma convencional que regula los días de indemnización por terminación unilateral y compararla con lo reconocido a la demandante, por haber hallado probado que la demandada ESE canceló muy por debajo de la cuantía para estos efectos por la convención colectiva de trabajo ».

Por lo anterior, reitera, que se equivocó el juez plural, cuando « informa que no cuenta con los elementos de juicio necesarios que permitan evidenciar la desmejora del derecho en la liquidación de esta indemnización»; que bastaba « tomar por lo menos, el monto de la asignación base de liquidación señalada claramente en la liquidación de folios 311, y aplicarla a la tabla indemnizatoria convencional, para encontrar evidente desmejora del derecho en la liquidación que pagó por este concepto la ESE (…)» (f.° 10 a 17 cuaderno de la Corte).

LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, afirma que de acuerdo con lo decidido por el Tribunal, solo debía responder por las acreencias laborales hasta el 26 de junio de 2003, con base en el Decreto 1750 de ese año; que la demanda inicial no cuestionó el cumplimiento oportuno de sus deberes patronales y que la discusión en el recurso de casación solo vincula a la ESE Francisco de Paula Santander; por tanto la absolución frente al ISS, debe mantenerse incólume, por no ser deudor de las acreencias laborales reclamadas, además de que el impugnante lo excluyó al dejar « por fuera del campo de discusión los fundamentos que sirvieron para absolverlo » de las pretensiones de la demanda (f.° 64 y 65 cuaderno de la Corte).

Por su parte, la ESE Francisco de Paula Santander, aduce que la sentencia recurrida no infringió la ley, explica la naturaleza jurídica de esta empresa, su objeto social, el régimen de sus servidores e invoca apartes de las sentencias de constitucionalidad C-314 y C-349 de 2004, relacionadas con el tema de los derechos adquiridos derivados de los convenios colectivos.

Afirma que esa empresa social del Estado, en el mes de marzo de 2005 efectuó un único pago a favor de la demandante y le reconoció los beneficios económicos contenidos en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y su sindicato, en la que se incluyeron pagos por sumas dejadas de percibir entre el 26 de junio de 2003 y 31 de octubre de 2004, como consecuencia del cambio de régimen laboral.

En resumen, alega que las pretensiones de la actora no pueden prosperar porque la referida convención no le genera obligaciones; que en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, la demandante, se incorporó automáticamente a la planta de personal de la ESE demandada; que los servidores públicos vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, Clínicas y Centros de Atención Ambulatorios del Instituto de Seguros Sociales de conformidad con la sentencia C-314 de 2004, eran beneficiarios de la convención por el término de su vigencia, es decir, desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004 y que esa empresa social, carece de facultad para celebrar convenios colectivos (f.° 67 a 73).

CONSIDERACIONES Pese a la vía seleccionada, no son objeto de controversia entre las partes, los siguientes supuestos fácticos: ( i ) que Miryam Rincón Pinilla, laboró para el Instituto de Seguros Sociales, desde el 27 de julio de 1989 hasta el 25 de junio de 2003 (f.° 435); ii) que en virtud de la escisión del ISS conforme al Decreto Ley 1750 de 2003, se incorporó automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de personal al servicio de la ESE Francisco de Paula Santander, en condición de empleada pública, desde el 26 de junio de 2003 (f.° 310, 311, 345 y 435); iii) que desempeñó el cargo de Profesional universitario grado 14 (enfermera) en la Clínica Los Comuneros (f.°321, 331 y 435); iv) que fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social, vigente para los años 2001 a 2004 (f.° 490); y v) que el vínculo laboral con la ESE accionada, se extinguió el 20 de noviembre de 2005, por supresión del cargo.

Como se recuerda, el juzgador de segundo grado, confirmó la decisión del a quo, pero por razones distintas a las expuestas por éste y concluyó que la justicia ordinaria laboral era la competente para conocer de las reclamaciones frente a las empresas sociales del Estado y de los beneficios convencionales contenidos en el acuerdo vigente para los años 2001-2004, suscrito entre el ISS y Sintraseguridad Social, por tratarse de controversias con origen en contratos de trabajo celebrados con sus trabajadores que luego pasaron sin solución de continuidad como empleados públicos de la ESE, y a quienes se les debían respetar sus derechos adquiridos.

Concluyó que la actora era beneficiaria de los referidos derechos adquiridos según el convenio colectivo vigente para los años 2001-2004, el cual no había sido objeto de discusión «al no encontrar prueba que acredite la existencia de una nueva convención colectiva o laudo arbitral», es decir, su vigencia se prorrogó, hasta tanto se firmara una nueva conforme el estudio de constitucionalidad que sobre el tema llevó a cabo la Corte Constitucional.

Como argumento de su decisión, sostuvo el ad quem, que la forma cómo se plantearon las pretensiones y los hechos, impidieron la reliquidación de los derechos procurados por la accionante, quien no cumplió con la carga procesal que le correspondía en la debida estructuración del libelo, por cuanto su formulación fue genérica y no permitía establecer con precisión las súplicas incoadas, como tampoco los motivos para establecer las diferencias reclamadas y determinar lo adeudado por reliquidación de la indemnización por desvinculación a su favor, pues debió « particularizar el derecho pretendido en los términos en que pudo visualizar la sentencia »; y en esa medida, consideró insuficiente el planteamiento generalizado de los hechos y omisiones fundamento de las peticiones.

Sobre este tema en particular, puntualizó la Sala de Casación Laboral en sentencia SL16497-2016, que en los juicios laborales y de la seguridad social, al promover un proceso, el interesado asume el deber de precisar el tema de decisión y establecer claramente los hechos fundamento de sus pretensiones, no obstante las facultades que en nuestro ordenamiento procesal habilitan a los jueces de primera y única instancia para decidir extra o ultra petita conforme al artículo 50 del CPTSS, y excepcionalmente a los falladores de segunda instancia. En la referida sentencia se dijo, además, que plantear la controversia en términos genéricos sin explicar la causa de la pretensión, de manera abstracta como base de las súplicas en forma débil e inconsistente, vulneran los derechos de defensa y contradicción, en la medida en que la parte contraria no puede ejercer una oposición congruente frente a lo que se pretende, lo que constituye inobservancia de lo consagrado en el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que busca que las pretensiones y los hechos de la demanda inicial sean formulados con claridad y precisión, pues su incumplimiento obstaculiza la labor del fallador para establecer si le asiste o no el derecho la parte demandante en sus reclamaciones.

En este pronunciamiento, la Sala Laboral de la Corte, trajo a colación apartes de la sentencia CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 40109, para puntualizar: Conviene agregar, que las pretensiones de una demanda, además de reunir las exigencias propias de su formulación, requieren ser claras y precisas y traer consigo los supuestos fácticos que las apoyen o las respalden, que es lo que finalmente permite al Juez del trabajo resolverlas, pues la claridad y precisión de las peticiones y los hechos son fundamentales.

De allí que se sostenga que una demanda deficiente perjudica al propio accionante, en la medida que el juez no puede sustituirlo en la afirmación de los hechos omitidos, ni modificarlos cuando la manifestación es defectuosa, a más que ello iría en contra del derecho de defensa que le asiste al demandado. En síntesis, la acusación reprocha la errada valoración del juez colegiado de las pruebas enunciadas en el numeral « 3.13 » del escrito inicial, que conforme a lo desarrollado en el cargo formulado, se reduce a la equivocada apreciación de la resolución de la liquidación de la indemnización por desvinculación, la convención colectiva de trabajo y la demanda inaugural para evidenciar la « desmejora » en el derecho a una liquidación con fundamento en el artículo 5 extralegal; esto es, « El mayor valor que arroje la reliquidación de la indemnización por desvinculación, cancelada por la entidad demandada, al momento de tomar en cuenta todas las anteriores condenas, esto es, la 3.5 a la 3.12 », en tanto el ad quem ha podido cotejar lo que correspondía a la actora con lo cancelado por la empresa social del Estado a la actora ($56.328.238) a título de indemnización por desvinculación en razón de la supresión del cargo de acuerdo a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 4032 de 2005.

No obstante lo anteriormente señalado, encuentra la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le endilga la censura por la equivocada apreciación de las documentales de folios 310 a 312, 145 a 218 y 230 a 256, pues si bien es cierto, la redacción de la demanda inicial no es la más afortunada, no lo es menos, que del numeral 3.13 (f.° 233), se desprende que allí se pretende la reliquidación de la indemnización por desvinculación, teniendo en cuenta los valores prestacionales indicados en los numerales « 3.5 a 3.12 » a los que remite el primer numeral citado y, que guardan relación con las prerrogativas convencionales de los artículos 39, 89, 62, 48, 49, 93, 50 y 68, así como la liquidación que por este concepto contiene el documento de folio 311 del cuaderno principal.

Por manera, que le asiste razón a la recurrente, en cuanto a que las pretensiones y los hechos de la demanda inaugural no fueron genéricas, sino que, por el contrario, las formuló de forma tal, que permiten su estudio; ello conlleva a la conclusión de que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos enrostrados, y el cargo en este sentido, es fundado.

Ahora bien, pese a que lo precedente le da la razón a la censura en sus acusaciones, no resulta posible casar la sentencia recurrida en los términos del alcance de la impugnación, pues si se acometiera el estudio de instancia, la Corte encontraría que, como la demandante desde el 26 de junio de 2003 se incorporó automáticamente a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander, por virtud de la escisión del ISS en los términos del Decreto 1750 de 2003, se tendría que a partir de esa fecha, el régimen salarial y prestacional que le debe ser aplicado es el propio de los empleados públicos, lo cual difiere de las garantías de estabilidad laboral otorgadas a las personas que pasaron a las Empresas Sociales del Estado que se crearon, y en tales condiciones no es posible acceder a los beneficios extralegales que persigue la accionante como si aún ostentara la calidad de « trabajadora oficial », con la consecuente reliquidación de la indemnización por desvinculación, pues dicha calidad no la mantuvo, sino que la perdió al adquirir por mandato legal la condición de empleada pública, a partir de la fecha en que se incorporó a la ESE demandada.

En consecuencia, la demandante mientras fue trabajadora oficial del ISS era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita con la organización sindical. Sin embargo, no es posible la extensión de tales beneficios en la forma planteada por la parte actora, en virtud de lo consagrado en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al respecto, se itera que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mutaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que no es el caso de la demandante, quien se desempeñaba como Profesional universitario grado 14 (Enfermera) la clínica Los Comuneros.

En igual sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos consagrados para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo, cuya vigencia en criterio de esta Corporación, frente a derechos no adquiridos ni consolidados antes de la escisión del ISS y del cambio de naturaleza del vínculo laboral, no puede ir más allá del momento en que mutaron a empleados públicos.

En la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL10777-2017, se precisó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En este orden de ideas, la reliquidación o mayor valor de la indemnización por « desvinculación » convencional reclamada, se hizo exigible con posterioridad al 26 de junio de 2003 y en razón de ello, no hay lugar a ordenar el pago de la misma, por cuanto la demandante, no mantuvo su calidad de trabajadora oficial, sino la de empleada pública.

En consecuencia, pese a que el cargo es fundado, no puede prosperar, por las consideraciones expuestas en este en este proveído. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 8 de julio de 2011 dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIRYAM RINCÓN PINILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00