CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53494 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL18635-2017 Radicación n.° 53494 Acta 05 Bogotá, D. C., nueve (09) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HORACIO LINCE CALLE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró el recurrente, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 68 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Pretendió el demandante el reconocimiento y pago de su pensión de vejez bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición establecido en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como quiera que cumplió los requisitos el 1º de septiembre de 2007; que se cancele en un 90% del ingreso base de liquidación de los tiempos privados cotizados en el ISS dentro de las últimas 100 semanas debidamente actualizadas, el retroactivo pensional a generarse por concepto de reconocimiento a partir del 1º de septiembre de 2007, hasta la fecha en la que efectivamente se incluya en nómina de pensionados, los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, costas, agencias en derecho, lo ultra y lo extra petita.

En sustento de sus pretensiones, sostuvo que efectuó cotizaciones al Sistema General de Pensiones desde 1977 hasta el 30 de julio de 2007, acumulando un total de 1293 semanas, de conformidad con el reporte de semanas expedido por el ISS y los dos certificados emitidos por el Instituto para el Desarrollo de Antioquia (IDEA) y el Departamento de Antioquia.

Que se trasladó al régimen de ahorro individual AFP Horizonte S.A., en el que realizó cotizaciones desde octubre de 1995 hasta el mes de diciembre de 2006, fecha en la cual se retornó a la entidad accionada ‹‹tal y como lo reconoce dicha Institución en el Oficio ODA No. 12278 del 31 de Octubre de 2007››; que la sociedad administradora de pensiones mediante oficio del 19 de enero de 2007, le informa que ‹‹cumple con los parámetros de la Sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004››.

Que mediante oficio emitido por la accionada del 23 de junio de 2008 de la vicepresidencia de pensiones del ISS, se certifica que el actor cumplió los requisitos establecidos en el Literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, en lo atinente con la rentabilidad de aportes; que el 26 de julio de 2007, radicó solicitud de pensión de vejez y mediante Resolución No. 060390 del 12 de diciembre de 2008, se determinó negar la prestación económica bajo el argumento de que no acreditó los 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, exigidos por el Decreto 3800 de 2003, que tampoco las 1100 semanas exigidas por la Ley 797 de 2003 para el 2007; en este mismo acto administrativo se indicó que nació el 6 de mayo de 1944, es decir contaba con más de 49 años a 1 de abril de 1994; y que contra esta decisión presentó recurso de apelación el 13 de febrero de 2009, que al ser resuelto confirmó la negativa de la prestación. Que el ISS no tuvo en cuenta los tiempos de servicios con el sector público, Instituto para el Desarrollo de Antioquia desde el 9 de abril de 1970 hasta el 3 de septiembre de 1975, como se evidencia de la certificación expedida por dicha entidad del 21 de mayo de 1996, tampoco los tiempos con el Departamento de Antioquia desde el 3 de septiembre de 1975 hasta el 14 de septiembre de 1976, como se verifica de la certificación expedida el 15 de marzo de 1996; que efectuó su última cotización el 30 de julio de 2007, como se evidencia en el comprobante de pago planilla única Nº. 187020; que a través del comprobante de pago de agosto de 2007 se registró la novedad ‹‹ Subtipo de cotizante dependiente pensionado por vejez activo››, que ilustra el retiro del actor del sistema general de pensiones.

Al contestar la demandada, el ISS (folios 54 a 57), se opuso a todas y cada una de las pretensiones indicando que, el accionante perdió el régimen de transición, más exactamente el prescrito en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado con el Decreto 758 de 1990, en virtud de lo contemplado en el Decreto 3800 de 2003, debido que al 1 de abril de 1994 no contaba con los 15 años o más de servicios prestados.

Precisó que las personas que se encuentren en las condiciones que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, se pueden trasladar al régimen de prima media con prestación definida ‹‹siempre y cuando se cumplan con los requisitos previstos en el Decreto 3800 de 2003››. Aceptó todos los hechos y precisó que, si bien el demandante pretende se dé aplicación a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 debe ‹‹tratarse de cotizaciones únicas y exclusivas al ISS no siendo procedente acumular tiempos de servicios con el sector público, pues en caso contrario se estaría frente a un régimen diferente››.

En el acápite ‹‹RAZONES Y FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA DEFENSA›› señaló que no comparte los planteamientos de la demanda, por lo cual, refirió: En primer lugar, las Resoluciones 060390 de 2008 y 004601 de 2009 se encuentran ajustadas a derecho, en el sentido de que el régimen aplicable y para el caso concreto es el art. 33 de la ley (sic) de 1993 modificada por la ley 797 de 2003, sin que en su proferimiento (sic) se hubieren violado derechos constitucionales o legales del demandante.

Por el contrario, dichas Resoluciones toma (sic) en cuenta todos los presupuestos de hecho aportados por el demandante, como por las demás entidades intervinientes e interesadas en el reconocimiento pensional. (Negrilla fuera del texto). Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 15 de junio de 2010, (fs.° 218 a 226), condenó a la demandada y ordenó reconocer y pagar al accionante la pensión de jubilación, en cuantía mensual del 75% del promedio del salario base del último año de cotización, a partir del 1º de septiembre de 2007, con los aumentos legales por los años subsiguientes, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, al resolver la alzada presentada por la accionada revocó la decisión del a quo (fs.° 10 a 19).

Enfatizó que dentro del plenario se verificó que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ‹‹pero luego en el mes de octubre de 1995 hasta el mes de diciembre de 2006, se trasladó a la AFP HORIZONTES (sic) S.A., para luego retornar al ISS››, situación que se demostró en los supuestos facticos de la demanda y fue aceptado por la entidad accionada mediante la contestación y se ratificó, en los documentos visibles a folios 20 a 32 y 94.

Para dar solución transcribió los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, el 3 del Decreto 3800 de 2003, para indicar que esta última norma fue avalada por la Corte Constitucional ‹‹que mediante sentencia C-789 de 2002 y la Sección Segunda del Concejo (sic) de Estado mediante (sic) sentencia (sic) del 21 de septiembre de 2006, suspendió provisionalmente el literal b) del mencionado Decreto (…)››, de lo que coligió que el actor no recuperó el régimen de transición por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con solo 14,69 años, como a continuación se expone: -Según el certificado de la Secretaría de Desarrollo Humano, del Departamento de Antioquia (fl 40 c-1), el actor estuvo vinculado como obrero del 1 al 31 de octubre de 1969, como secretario del 3 de septiembre de 1975 al 14 de septiembre de 1976, lo que arroja un total de un año, un mes y 11 días. -Conforme a la certificación de Recursos Humanos del Instituto del Desarrollo de Antioquia – IDEA, el demandante laboró desde el 9 de abril de 1970 hasta el 3 de septiembre de 1975 (fl 39 c-1), con una interrupción de 742 días, por licencia no remunerada, quedando un total de 3 años, 4 meses y 4 días.

Luego, según reporte de semanas cotizadas del ISS (fl 16 a 17 c-1), el actor estuvo (sic) como fecha de ingreso 1977/05/01 y el último retiro lo hizo el 1987/06/15, para un total de 507 semanas, que equivalen a 10.14 años, para un total de 14,69 años siendo que necesitaba 15 años de servicios a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social Integral, toda vez que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU – 062 de 2010, volvió al criterio acogido en la sentencia C 789 del 2002 y es que, para conservar el régimen de transición de las personas que se trasladen al Régimen de Ahorro Individual al de Prima de (sic) Media con Prestación Definida, debían de (sic) tener a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993,es to es al 11 (sic) de abril de 1994, 15 años de servicios (…).

Concluye que el actor no es beneficiario del régimen de transición y ‹‹siendo que las pretensiones de la demanda, van encaminadas a la obtención de estas prerrogativas, la sentencia merece ser revocada››. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte (…) case en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto a revocar la de primer grado absolvió (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones de la demanda; y en cuanto condenó en costas al demandante; y solicitó que una vez en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado, se acceda a las súplicas de la demanda ordenando el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en los preceptos del Decreto 758 de 1990 como beneficiario del régimen de transición, se ordene el pago de las mesadas causadas desde la fecha que adquirió el derecho, el pago de los intereses moratorios, la actualización de los valores adeudados y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente ‹‹la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST (sic) CST y, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20º del Decreto 758 de 1990››.

Para la demostración del cargo señala el recurrente que, no controvierte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, en cuanto que para el 1 de abril de 1994 contaba solo con 14,69 años cotizados al sistema de pensiones, destaca que el tema medular del caso se resume en que es beneficiario del régimen de transición de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende se debe dar aplicación al mismo para que se proceda a reconocer la prestación económica bajo la égida del Decreto 758 de 1990.

Expone que la sentencia acusada le da una interpretación ‹‹desafortunada›› al adicionar requisitos que no contempla la norma en mención esto es, los 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que no se ciñó a las providencias C 789 de 2002, la C 108 de 2004, esta última que expone in extenso el principio de confianza legítima.

Concluye, que el juzgador de segundo grado no hizo consideración alguna sobre la edad exigida y se concentró en negar los efectos del régimen de transición. RÉPLICA El recurso extraordinario de casación no es un escenario que abra nuevamente el debate sobre aspectos jurídicos o probatorios propios de las instancias, en sustento de lo anterior, transcribe la sentencia CSJ, 27 ag. 1998, rad. 10859.

Indica que la finalidad del recurso es la ‹‹demostración irrefragable›› de un error en el fallo del Tribunal, en este sentido, aunque la tesis del recurrente parezca más ‹‹sugestiva, ingeniosa o elaborada que la expuesta en la sentencia impugnada››, este no es el vehículo para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto. CONSIDERACIONES El casacionista equivoca por completo el tenor literal de la norma señalada como mal interpretada por el Tribunal, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que regula lo relativo al régimen de transición el cual es claro cuando menciona que dicho beneficio no es aplicable a quienes, habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Máxime cuando el mismo censor alude que no controvierte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, en cuanto que para el 1 de abril de 1994 contaba solo con 14,69 años cotizados al sistema de pensiones. Su ataque consiste en la afirmación del hecho que estuvo afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, entre octubre de 1995 y diciembre de 2006, por lo que no existe interpretación distinta que pueda dársele a la norma arriba mencionada frente a la situación fáctica del accionante, esto es, que el régimen de transición en virtud del traslado de régimen efectuado, le es ajeno. Están de más las consideraciones esgrimidas por la segunda instancia sobre la sentencia C – 789 de 2002 de la Corte Constitucional y otras posteriores que permiten la recuperación del régimen de transición, cuando se tuvo por demostrado que el actor no cumplía con los criterios fijados en aquella jurisprudencia, consistentes en reunir un tiempo de cotización superior o igual a 15 años antes de la vigencia del régimen pensional actual, así lo ha sostenido esta Sala entre otras providencias en la CSJ SL 1166 – 2016, reiterada recientemente por la SL 4283-2017, donde al resolver un asunto de similares contornos, sostuvo: […] Así pues, a juicio de esta Sala, la recurrente perdió el régimen de transición cuando se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual de solidaridad y aunque, si bien el ISS aceptó su traslado nuevamente dentro del año de gracia y le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho, ello no significó la recuperación de la transición, por cuanto era menester que acreditara los 15 años de servicios prestados o de cotizaciones, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Corporación. Para el efecto basta con rememorar lo asentado en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33287, reiterada en las del 5 de junio de 2012, radicado 42289, y 26 de junio de 2012, radicado 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, se dijo: «Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.

Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.’ Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.

No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado». Así mismo, en sentencia del 26 de junio de 2012, radicado 42555, la Sala adoctrinó que: «Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición ». […] De lo anterior se colige, que es evidente que, para el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el Sistema General del Pensiones, el actor no tenía 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, lo que él mismo afirma y acepta, circunstancia que no le permitió conservar el régimen de transición, aun con el retorno del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida.

Los restantes argumentos del ataque que traen a colación el principio de confianza legítima, no arriban a señalar siquiera un precepto sustancial que haya sido conculcado con la sentencia acusada o por la ignorancia del mencionado principio. Así las cosas, el ataque propuesto resulta inane para derribar los cimientos de la sentencia y se concluye que el único cargo es infundado.

Dado que se formuló oposición, las costas en casación son a cargo del recurrente para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $ 3.500.000. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HORACIO LINCE CALLE contra la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00