CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63720 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL18633-2017 Radicación n.° 63720 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2013, en el proceso que instauró GLORIA ELENA MORALES en contra de la recurrente y MARIBEL HINCAPIÉ CORREA en calidad de interviniente ad excludendum.
I.
ANTECEDENTES Gloria Elena Morales demandó a la entidad recurrente con el fin de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge Luis Hernando Toro Guzmán, consecuencialmente le solicitó ‹‹el pago de las mesadas causadas y que se causen››, la ‹‹indemnización moratoria›› y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que su cónyuge Toro Guzmán falleció el 22 de febrero de 1991, con quien contrajo matrimonio el 20 de diciembre de 1980 que permaneció vigente hasta su fallecimiento; que de dicha unión nacieron sus dos hijas Liliana Patricia y Luisa Fernanda Toro Morales; que durante dicho vínculo ‹‹Sierra Montoya (sic) mantuvo un comportamiento indigno, caracterizado por una vida sexual desordenada y sometiendo a la demandante a trato degradante y cruel››, indicó que el de cujus abandonó el hogar de manera ‹‹irresponsable››, no obstante velaba por su familia, la visitaba y procuraba ‹‹los recursos económicos que le servían para su manutención››.
Relató que, solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes de su esposo, entidad que la negó mediante las Resoluciones 05740 del 7 de octubre de 1991 y 003438 del 9 de abril de 1992 bajo el argumento que no se acreditó ‹‹la convivencia con el causante››, éste último acto administrativo solo les reconoció el derecho a sus hijas menores de edad; enfatizó que no cuenta con recursos económicos, ‹‹no tiene ninguna preparación académica o técnica y su estado de salud es deficiente››.
El ISS contestó la demanda (fs.º11-13), se opuso a todas las pretensiones, aceptó la fecha del fallecimiento de Toro Morales, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sus hijos menores de edad, que la demandante recibe el derecho pretendido en representación de sus hijas menores, lo mismo que, Maribel Hincapié Correa en la misma calidad respecto de su hijo quien es beneficiario del causante; anotó que no le constaba el vínculo de la demandante con de cujus y que negó el reconocimiento de la pensión en cuanto, ‹‹obran dos declaraciones extrajuicio en las cuales se anota que la accionante no convivía con el causante desde (sic) varios años antes de su fallecimiento››.
Pidió la citación de Maribel Hincapié Correa en calidad de compañera permanente del causante en calidad de ‹‹interviniente ad excludendum››. Propuso las excepciones de fondo de buena fe y prescripción. Con base en lo anterior, el juez ordenó citar como tercero ad excludendum a Maribel Hincapié Correa quien presentó la demanda en dicha calidad a través de curador ad litem, la que se admitió el 1 de junio de 2010 y, una vez realizado el traslado al Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta se opuso a las pretensiones; frente a los hechos asentó que se negó la prestación a la cónyuge en cuanto no acreditó la convivencia y que frente a la ahora demandante, no podía existir convivencia porque el causante tenía un vínculo matrimonial vigente.
Propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio necesario, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, compensación y la genérica. El juzgado de conocimiento por auto del 7 de febrero de 2011 decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto del 1 de junio de 2010, en tanto que el sujeto ‹‹procesal vinculante por PASIVA, debe ser la entidad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.››, se admitió la demanda instaurada por Maribel Hincapié Correa vinculada como interviniente ad excludendum, se entendió por notificada la ahora accionada por conducta concluyente, se le corrió el traslado del escrito inicial, que no contestó por lo que se dispuso tener esa conducta como indicio grave.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 (fs.º 225 a 232), absolvió a la demandada, gravó en costas a Gloria Elena Morales y la condenó a pagar los honorarios de la curadora ad litem. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación de la demandante, mediante fallo del 31 de mayo de 2013, revocó la decisión de primera instancia (fs.º 260 a 276) y resolvió:
PRIMERO. CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a reconocer a favor de la señora GLORIA ELENA MORALES, con CC. 43’492.943, pensión de sobrevivientes a partir del 22 de febrero de 1991 en proporción al 50% del salario mínimo legal; a pagarle la suma de $32.920.571,00 por concepto de mesadas retroactivas causadas del 9 de septiembre de 1999 al 31 de mayo de 2013, y a continuar reconociendo a partir de junio de 2013 una mesada de $294.750,00 y en igual suma parta (sic) el joven JACKSON ANDRES TORO HINCAPIE, sin perjuicio de los incrementos anuales de ley, y del derecho a acrecer que le asiste a la primera, una vez se extinga el derecho que percibe este último.
SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas a favor de GLORIA ELENA MORALES con antelación al 9 de septiembre de 1999.
TERCERO: CONDENAR en costas a la entidad demandada en primera y segunda instancia, y para que se tengan en cuenta al momento de su liquidación. En esta sede se tasan las agencias en derecho en el equivalente a $1.179.000,00. CUARTA: ABSOLVER a la entidad demandada de los restantes cargos formulados en su contra por la demandante, y la interviniente ad excludendum. […] En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el órgano colegiado consideró que el eje de la controversia es determinar, si la convivencia es condición para la asignación de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite o si existiendo ausencia de ésta, la prestación puede reconocerse cuando el ‹‹retiro del hogar lo realice el causante por causas imputables a él››.
Destacó que no existía discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i). Que Luis Hernando Toro Guzmán falleció el 22 de febrero de 1991 por causas de origen profesional; ii). Que dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de los ‹‹artículos 27 a 30 del Decreto 758 de 1990 ››, normas que transcribió y de las que concluyó que aún, cuando existiera separación de hecho, por razones imputables al causante pero se mantenga vigente el vínculo matrimonial, le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite ‹‹cuando quiera que sea aquel quien hubiese abandonado el hogar o impedido a ésta permanecer en él (sic); lo que se explica desde la finalidad de dicha prestación››.
Como punto cardinal de su argumentación subrayó que ‹‹se ha considerado que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a dicha prestación, lo constituye el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de los integrantes››. No desconoció que, en el hecho tercero de la demanda y en el recurso de apelación la demandante manifestó que el causante abandonó el hogar, pero ahondó que esta aseveración contrasta con lo que de manera univoca refirieron todos los declarantes comparecientes al proceso en cuanto que la pareja nunca se separó y que hicieron vida marital hasta el momento de su muerte.
Contrario a lo que concluyó el juez de primer grado, cuando el juez plural encontró esta supuesta yuxtaposición entre lo manifestado en el escrito inicial en torno al abandono del hogar del causante y lo dicho por los testigos optó por fijar su atención en el hecho cuarto -no hizo suyos los razonamientos del juez de primer grado respecto de lo sospechoso de los testigos-, en el que se dijo que a pesar que, Toro Guzmán abandonó el hogar él: continúo (sic) velando económicamente por su familia, le (sic) visitaba en forma permanente.
Aspecto este último del cual perfectamente es dable inferir por qué todos los declarantes comparecientes al proceso refieren que aquella pareja nunca se separó e hizo vida marital hasta el momento de su muerte, más aún, ante el hecho de desconocer que éste había concebido un hijo extramatrimonial. Resaltó que el juez de primera instancia no observó las declaraciones extra proceso que incorporaron a la investigación administrativa adosadas en los folios 132 a 133 y 173 a 174 con las que se determina que en efecto Toro Guzmán abandonó su hogar para irse a convivir con Maribel Hincapié Correa con quien concibió un hijo, suceso que tuvo lugar tres años antes de su fallecimiento, por cuanto: ‹‹continúo (sic) asistiendo económicamente a su familia››, persuadió una vez más, que los testigos comparecientes apuntaron en que la actora convivió con el causante y éste ‹‹continúo visitando su familia››.
Verificó además, la existencia de sociedad conyugal con el Registro Civil, que no existía prueba de su disolución y por ende se cumplían los presupuestos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en concurrencia con sus hijas y Jackson Andrés Toro Hincapié. Acto seguido, procedió a cuantificar el retroactivo y el acrecimiento de la mesada pensional, así como los descuentos de la misma, en tanto que, la actora recibió la pensión como representante legal de sus dos hijas.
Advirtió que: en lo que a las mesadas causadas concierne, y teniendo en cuenta la excepción de prescripción que fuera formulada por la entidad demandada al dar respuesta a la demanda, se encuentra afectada por dicho fenómeno a partir del 9 de septiembre de 1999, ya que la demanda se presentó el 9 de septiembre de 2002, luego de haber transcurrido más de tres (3) años de haberse proferido la resolución a través de la cual le fuera negada la prestación por parte del ISS, 003438 del 9 de abril de 1992.
Sobre la ‹‹indemnización moratoria›› fijó que ésta hace referencia a los intereses moratorios propios de la Ley 100 de 1993 que no resultan aplicables dado que el elenco normativo del sub examine difiere. Respecto de la demanda de la interviniente ad excludendum consideró no expandirse en argumentos puesto que, la existencia de la cónyuge desplaza a la compañera permanente aun cuando, convivió con el causante tres años anteriores a su fallecimiento.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente le pide a la Corte case integralmente la sentencia de segundo grado y una vez, se constituya en sede de instancia confirme integralmente la decisión del juzgado.
Y que la Sala falle ‹‹con relación a las costas que corresponda››. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente en la modalidad de infracción directa los artículos: 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 177, 194, 195, 197 (modificado por el artículo 1º, numeral 94, del Decreto extraordinario 2282 de 1989-) y 229 (-modificado por el artículo 1º numeral 106, del Decreto extraordinario 2282 de 1989-) del Código de Procedimiento Civil VIOLACIÓN MEDIO que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 27 al 30 del Acuerdo 049, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, y 27 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado a través del Decreto 3170 de 1964.
Expone que, de conformidad con el precedente de esta Sala, la validez o fuerza probatoria de una prueba solo puede debatirse a través de la vía jurídica, razón por la cual el ataque se dirige por la senda de puro derecho. Insiste que, con las declaraciones extra judiciales localizadas en los folios 132, 133, 173 y 174 con sus respectivos reversos, del primer cuaderno del expediente, ‹‹se probaría que el de cujus abandonó el hogar sin justa causa, o que éste le impidió el acercamiento o compañía a su cónyuge››, pero omitió que de conformidad con el artículo 229 del CPC, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, para la validez de documento declarativo de un tercero se requiere su ratificación judicial, tal como lo ha sostenido esta Corporación en sentencia del 23 de junio de 2008, radicación 33774.
Considera que la pretermisión de este requisito conllevó una evidente infracción de la ley procesal que gobierna la prueba puesto que concluyó que ‹‹el causante supuestamente hubiera abandonado el hogar sin justa causa, o que hipotéticamente hablando le hubiera impedido el acercamiento o compañía a su cónyuge››. Endilga error respecto de la confesión judicial por apoderado judicial, en la medida que ésta no puede presentarse en la sustentación del recurso de apelación, salvo cuando exista autorización del poderdante y la que se presenta en la demanda ‹‹implica necesaria y lógicamente que verse sobre hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante, o que favorezcan a la parte contraria››, dado que carece de fuerza probatoria aquella que verse sobre lo favorable y constituya la creación de su propia prueba, pues con esto se desconocen los artículos 194, 195, 197 del CPC.
Concluye que: mediante la demanda sólo se confesó que el fallecido (-a pesar del lapsus respecto de su identidad-) abandonó el hogar, no si este abandono fue sin una pretendida justa causa. En conclusión, sin validez probatoria la conclusión fáctica del tribunal respecto a la ausencia de una justa causa del abandono del hogar, sólo subsiste este como hecho válidamente demostrado mediante la confesión: el afiliado falleció sin hacer vida en común con su cónyuge.
Colige que, luego de la evaluación de las pruebas, el caso se subsume en los presupuestos del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual el cónyuge supérstite pierde la prestación reclamada si ‹‹en el momento del deceso no hiciere vida en común con el causante (…)››. RÉPLICA Indica que los artículos 60 y 61 del CPTSS habilitan al juez analizar las pruebas, por lo que no está sujeto a la tarifa legal y la exigencia es que, en la parte motiva consigne las circunstancias que impulsaron la formación de su convencimiento.
Puntualiza que, la demandada no contestó el escrito inicial por lo cual se le declaró contumaz ‹‹que llevó a que se declarara indicio grave en su contra››; que aportó la documental que obra a folios 229 a 270, en respuesta ‹‹a un oficio solicitado y decretado como prueba››, no se opuso ni tampoco solicitó reconocimiento de firmas; que los documentos declarativos de terceros no fueron objetados como fluye del artículo 277 del CPC.
CARGO SEGUNDO Señala que la sentencia acusada violó indirectamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, 177, 194, 195, 197 (-modificado por el artículo 1º, numeral 94, del Decreto extraordinario 2282 de 1989-) y 229 (-modificado por el artículo 1º, numeral 106, del Decreto extraordinario 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil, VIOLACIÓN MEDIO que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 27 al 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, y 27 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado a través del Decreto 3170 de 1964 debido a que el tribunal incurrió en el siguiente ERROR DE HECHO: 1.Dar por demostrado, sin estarlo, que el cónyuge sobreviviente no hacía vida en común con el causante al momento de su deceso por encontrarse en la imposibilidad de hacerlo debido a que el último abandonó el hogar sin justa causa.
Como pruebas mal estimadas enlista las siguientes: 1. La demanda inicial (Folios 2º al 4º del primer cuaderno del expediente). 2. La declaración extraprocesal de Luz Edilma Rodríguez Casas (Folio 131 del primer cuaderno del expediente). 3. La declaración extraprocesal de Gilma Elena Álvarez (Folio 132 del primer cuaderno del expediente). 4.
La declaración extra procesal de Alberto de Jesús Castañeda Zapata (Folio 172 y reverso del primer cuaderno del expediente). 5. La declaración extra procesal de Laura Ester Giraldo de Arboleda (Folio 173 y reverso del primer cuaderno del expediente). Afirma que el juez colegiado cometió un ‹‹yerro notorio›› y determinante ‹‹al valorar la demanda, prueba que es calificada en cuanto tipificó una confesión judicial espontánea a través de apoderado judicial››, pues fue a través de esta que ‹‹se aceptó que el causante no convivía con la demandante al momento de su fallecimiento›› y éste había ‹‹abandonado el hogar››.
Acto seguido, considera que: el error factico del ad quem consistió en tener por demostrado un hecho, la falta de justa causa del abandono del hogar; con base en la auto declaración, en la propia prueba, cuando se aseveró que el abandono se debía a una conducta ‹‹irresponsable››. Ese hecho debía demostrarse, sin ser válida la confesión de una supuesta situación favorable para sus intereses jurídicos.
Demostrado el yerro frente a la prueba calificada por la violación medio de las normas que regulan la confesión, analicemos las declaraciones extra procesales: si se hiciera caso omiso de la irregularidad procesal consistente en su falta de ratificación de acuerdo con el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil (-modificado por el artículo 1º, numeral 106, del Decreto extraordinario 2282 de 1982-), aplicable con base en el artículo 145 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, éstas tendrían la calidad de testimonios y sólo vendrían a corroborar la confesión. De lo anterior concluye el recurrente que en el sub examine hubo una separación, que el de cujus abandonó el hogar, pero no se demostró ‹‹por ningún medio la razón de dicho alejamiento de cuerpos de hecho››, por lo que se configura lo descrito en el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, que conlleva a la pedida del derecho a la pensión de sobrevivientes.
RÉPLICA Señala el opositor que el ataque por la vía indirecta debe evidenciar un error manifiesto y protuberante; insiste que el juez tiene autonomía y para la libre formación del convencimiento de conformidad con los artículos 60 y 61 del CPTSS; sobre la técnica alega que se reseña a la demanda como prueba fue mal apreciada, siendo impropio denominarla como prueba calificada.
Enfatiza que, si en todo caso se determinaran los vicios de la demanda inicial, con los testimonios se llega a la conclusión que a la demandante le asiste el derecho a la prestación pretendida. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos, pues pese a orientarse por diferentes vías denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo.
La inconformidad respecto de la sentencia acusada radica en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en los artículos 27 a 30 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma calenda, que disponen la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y las situaciones en las cuales se extingue el derecho prestacional.
El recurrente basó su argumentación en que a través de las declaraciones extra judiciales, se probaría que el de cujus abandonó el hogar sin justa causa cuando indica que se desconocieron las normas procesales según las cuales es necesaria su ratificación al interior del juicio; situación frente a la cual esta Sala ha definido que éstas deben ser consideradas como documentos declarativos emanados de terceros, frente a los cuales, según el artículo 277 del C.P.C., no se hace necesario dicho requisito, salvo que éste sea solicitado por la contraparte, criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 42536.
De lo anterior se desprende que en ninguna violación medio pudo incurrir el ad quem, al haber valorado las declaraciones extrajuicio obrantes dentro del juicio sin la ratificación de la que se duele el censor. Resulta impropio en el escenario descrito, el planteamiento del recurrente según el cual, las declaraciones de terceros ‹‹tendrían la calidad de testimonios y solo vendrían corroborar la confesión››.
Sobre éste último aspecto, esto es, la confesión, que según el censor se presentó en la demanda, cuando se aceptó ‹‹que el causante no convivía con la demandante al momento de su fallecimiento. Que éste había abandonado el hogar››, de conformidad con el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil hoy 193 del CGP, la confesión por apoderado, se presume para la demanda, las excepciones, las contestaciones, tal como se expuso en la providencia CSJ SL 4005-2016, circunstancia que tampoco configura un error de raigambre ostensible por parte del juez colegiado en la medida que ‹‹el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a dicha prestación, lo constituye el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes››.
De todas formas, en lo que a la eventual confesión respecta la censura omite referirse al hecho 4 de la demanda inicial, en el cual la actora aclara que el fallecido velaba por el hogar, visitándolo de manera permanente y proveyéndole a ella los recursos económicos que le permitían cubrir sus necesidades, de modo tal que la manifestación de la demandante debe entenderse con la aclaración que no reprodujo, de donde se sigue que no existió confesión en los términos de los artículos 195 y 200 del CPC.
Por último, la censura no denuncia los testimonios recibidos dentro del proceso, los cuales a pesar de no ser prueba calificada, es necesario confrontarlos, en la medida en que, si no procede así, seguirían soportando el fallo gravado. Como bien lo anota la oposición ‹‹si en gracia de discusión se aceptara que existen los vicios endilgados en la demanda››, observa esta Sala que el juzgador de segundo grado confrontó dicha información con las restantes pruebas, de donde infirió el reconocimiento de la prestación a la cónyuge supérstite razonamiento que tiene sustento en el artículo 61 del CPTSS, que estatuye que son admisibles todos los medios de prueba consagrados en la ley, y no existe tarifa legal, por lo cual «el juez puede formar libremente su convencimiento atendiendo los principios informadores de la sana crítica» (CSJ SL1298-2017).
Sobre la excepción del inciso 1 del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad el precedente jurisprudencial mediante providencia CSJ SL4005-2016, entre otras, ha expuesto que: la fuente del derecho pensional de sobrevivencia no es la simple formalidad jurídica que ata al causante con su pareja, sino el hecho real de su convivencia y el apoyo mutuo que en vida se dispensaron durante el término mínimo previsto en la ley, lo cual impone –al producirse el fallecimiento- mantener o salvaguardar en grado mínimo las condiciones económicas y de seguridad social que en vida común disfrutaban, de suerte que la muerte del causante no deje a ésta, como parte de su núcleo familiar que es, en estado de desprotección y vulnerabilidad.
La concepción de convivencia, condición para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, bajo el prisma del artículo 42 de la Constitución Política, las actuales condiciones y la evolución de los tiempos, ha dispuesto que la misma, no pende del hecho que la pareja comparta un mismo domicilio, pasar las noches juntos o separados, sino que, su esencialidad es la existencia de una comunidad de vida, en la que se compartan los avatares, paradigma que se explicó ampliamente en la sentencia CSJ SL 6519 – 2017.
Así las cosas, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del demandado recurrente, por no haber salido avante la acusación y, dado que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $7.000.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2013, en el proceso que instauró GLORIA ELENA MORALES en contra de la recurrente y MARIBEL HINCAPIÉ CORREA en calidad de tercero ad excludendum.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 18