Radicación n° 45292 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL18619-2016 Radicación n.° 45292 Acta No.45 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FELICIANO SANTIAGO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 25 de agosto de 2009, en el proceso ordinario instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto a la solicitud de que se tenga a COLPENSIONES como sucesor procesal, según el escrito de folios 49 y 50 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales en este proceso tiene la condición de empleador y no de administradora de pensiones. I.

ANTECEDENTES JOSÉ FELICIANO SANTIAGO GONZÁLEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se declare que ambas partes estuvieron vinculadas mediante un contrato de trabajo a término indefinido entre el 16 de diciembre de 1996 y el 30 de mayo de 2000, cuando fue terminado sin justa causa por ese instituto, así como para que se declare que su último salario promedio mensual fue de $1.484.250 y que la entidad demandada de mala fe no le pagó cesantías, intereses de estas, primas legales y extralegales, compensación en dinero de vacaciones, derechos y beneficios convencionales, ni lo afilió al Sistema de Seguridad Social, y le hizo incurrir en gastos ajenos a la relación. Como consecuencia de lo anterior, el actor reclama condena a su favor por concepto de: indemnización por despido injusto, reajuste de salarios, cesantías, intereses de estas, primas semestrales legales y extralegales, compensación por vacaciones, derechos convencionales, indemnización moratoria, retención en la fuente ilegal, cotizaciones a seguridad social en salud y pensiones que debió asumir y gastos por legalización de contratos, que también debió sufragar.

Como fundamento de esas pretensiones expuso: que la demandada es una empresa industrial y comercial del estado del orden nacional; que quienes laboran al servicio de esa entidad son por regla general trabajadores oficiales, incluido el personal asistencial; que prestó sus servicios al ISS entre el 16 de diciembre de 1996 y el 30 de mayo de 2000, desempeñándose como odontólogo general, en las mismas condiciones de sus colegas laboralmente vinculados con esa institución; que esos servicios los prestó en ejecución de un contrato laboral, no obstante que se le vinculó a través de contratos de prestación de servicios, que le eran impuestos; que la demandada siempre conoció de su vinculación laboral; que debía cumplir con una jornada laboral y estaba subordinado y sometido al ISS; que no le fueron reconocidos los derechos que reclama en la demanda; que no se le afilió al sistema de seguridad social; que debió asumir gastos extraños a la vinculación laboral, y que agotó la reclamación administrativa, la cual le fue resuelta adversamente (folios 2-16 C. 1).

En la contestación de la demanda, la demandada aceptó como ciertos los hechos relativos a que el ISS fue una empresa industrial y comercial del estado del orden nacional, cuyos servidores son por regla general trabajadores oficiales, así como los atinentes a que el demandante agotó la vía gubernativa y que la misma le fue resuelta adversamente.

Los demás hechos los negó, pues no acepta la vinculación contractual laboral que se alega en la demanda. Formuló las excepciones perentorias de carácter de servidor público del demandante, carácter de servicio público el prestado por el demandante, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del ISS, principio de dirección regulación y control estatal de los servicios públicos, principio de unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato de prestación de servicios, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993, pago, mala fe del demandante, compensación, ausencia de vicios en el consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del C.S. del T, buena fe e inexistencia de la obligación (folios 31- 45 C. 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 31 de enero de 2008, el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Barranquilla absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda (folios 353-364 C. 2). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Convocada la segunda instancia por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 25 de agosto de 2009, revocó la sentencia de primera instancia, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes del 18 de diciembre de 1996 hasta el 30 de mayo de 2000, y condenó a la demandada a pagar al accionante las sumas de $2.834.346 por cesantía y $255.249,99 por prima de navidad, absolviendo de las demás pretensiones de la demanda.

Costas a cargo de la accionada (folios 365 -374 C. 2). Para el efecto, y en lo que interesa para resolver el recurso extraordinario, argumentó el Tribunal: que los artículos 1, 2, y 3 del Código Sustantivo del Trabajo refieren al contrato de trabajo en el sector público, haciendo referencia el último al principio de primacía de la realidad; que los contratos de prestación de servicios están previstos en la Ley 80 de 1993 y a ellos se ha referido la Corte Constitucional en la sentencia 056 de 1993; que la jurisprudencia de la Sala también se ha referido a la imposición de un horario de trabajo como elemento indicativo de la subordinación laboral; que está probado que las partes celebraron diferentes contratos de prestación de servicios; que está demostrado a través de testimonios que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada de manera subordinada y dependiente; así como todos los elementos del contrato laboral; que el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo regula el tema de la prescripción; que está probado el agotamiento de la vía gubernativa; que no hay lugar a la indemnización por despido, pues este no fue probado; que el demandante tiene derecho a cesantías, pero no a intereses de estas, que están es a cargo del Fondo Nacional del Ahorro, según la jurisprudencia; que no tiene derecho el accionante a vacaciones, pues ninguno de los contratos duró el tiempo menester para ello; que, en cambio, si tiene derecho el ex trabajador a prima de navidad; que no tiene el demandante el carácter de beneficiario de la convención colectiva laboral, pues en armonía con el artículo 3 inciso 1º de la convención colectiva laboral, para un trabajador no afiliado al sindicato beneficiarse de la convención colectiva de trabajo, es necesario que el sindicato nacional certifique ante el ISS su representación mayoritaria, prueba que no existe en el expediente, y que no tiene derecho el accionante a indemnización moratoria, pues suscribió sin objeción nueve contratos de prestación de servicios con la demandada, por lo que ésta bien podía creer válidamente que su vinculación era administrativa, máxime cuando no está demostrado que tales contratos hayan sido suscritos engañosamente para evadir los derechos laborales del reclamante (folios 385-413 de C. 2).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la acusación que «se CASE parcialmente la sentencia impugnada en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda diferentes a cesantía y primas de navidad, para que en sede de instancia REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, CONDENE a la demandada conforme a los solicitado en el libelo introductorio».

Con fundamento en la causal primera de casación, el censor formula dos (2) cargos, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 5, y 10 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 1 de la ley 6ª de 1945, los artículos 1, 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, los artículos 14, 20, 21, 23, 24, 467, 468, 469, 471, 476 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 37 y 39 del Decreto 2351 de 1965, el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, los artículos 13 y 53 de la Constitución, el artículo 3 del Decreto 1335 de 1990, el artículo 32 de la ley 80 de 1993, los artículos 5, 8 y 27 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 1, 43, 48, 51 y 70 a 73 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 26 de la ley 10 de 1990, y el artículo 1 del Decreto 2148 de 1992.

Esta violación normativa la atribuye a que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho, que califica de evidentes: «1. No tener por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe.” “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe». Refiere la acusación que estos yerros fácticos son consecuencia de que el tribunal no apreció las pruebas de folios 226, 245 a 247, 248 a 252, 253 a 255, 256 a 258, 259 a 264, 298 a 299, 300 y 311 a 315 del expediente.

Para demostrar el cargo, argumenta el atacante: que la sentencia de segunda instancia se limitó a valorar la prueba testimonial, soslayando la documental del expediente; que sobre los argumentos expuestos por el tribunal para negar la indemnización moratoria demandada ya se ha pronunciado la Corte, no teniéndolos por acertados; que si se hubiera apreciado en segunda instancia la documental antes referida, se habría concluido la mala fe de la demandada; la que también se evidencia con la negativa de suministrar al proceso información del demandante, que se le requirió; que es sospechoso que cada año el ISS aumentara los honorarios profesionales en porcentajes muy similares a los de incrementos de salarios; que el documento de folios 298-299, indica que el ISS trató de disimular con un contrato de prestación de servicios, uno de estirpe laboral; que el documento de folio 300 prueba el ius variandi locativo que el ISS ejercía con el demandante, y que siendo clara para el tribunal la existencia del contrato de trabajo, debió declarar la mala fe del empleador (folios 9-13 C. cas).

VII. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo no ataca todas las razones que tuvo el Tribunal para absolver a la demandada de la indemnización moratoria, por ejemplo los nueve contratos de prestación de servicios y el otro sí, lo que hace que la sentencia en ese aspecto continúe incólume; que el cargo es más un alegato de instancia; que el error que conduce a casar una sentencia como la recurrida es el ostensible y grave, el cual no se evidencia en el caso; que el ISS siempre ha actuado de buena fe, porque siempre actuó convencido de que la vinculación del demandante no fue laboral (folios 33-36 C. cas).

VIII. CONSIDERACIONES Comienza por expresar la Sala al replicante, que no encuentra en la formulación del cargo errores de técnica que lo hagan desestimable, pues interpreta que el censor crítica la decisión del juez colectivo de segunda instancia, de tener como de buena fe la conducta de la demandada, a partir de su apreciación de los contratos de prestación de servicios que suscribió con el actor, enrostrándole, en contraste, la falta de apreciación de los documentos que enlista en la formulación del ataque, como origen de los dos (2) errores de hecho que le increpa, lo cual se tiene por suficiente para imputar a la sentencia gravada con el recurso extraordinario, la trasgresión normativa a que alude la censura.

Decantado lo anterior, el estudio a fondo del cargo permite constatar lo siguiente: Para absolver el tribunal a la demandada del resarcimiento por mora que le reclama desde la demanda ordinaria el demandante, esencialmente argumentó que este suscribió nueve contratos de prestación de servicios con el ISS, por lo que esta entidad bien podía asumir que tal contratación era administrativa, no laboral, y que no está acreditado que ello haya sido fruto del engaño para burlar derechos de tal estirpe.

Tratándose de trabajadores oficiales, condición jurídica que no se discute tiene el demandante, el artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga.

En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

En casos similares, la Corte se ha pronunciado en el mismo sentido, como se constata en las sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010 rad. 36516, SL 7 dic. del mismo año, rad. 38822, SL 648-.2013, y más recientemente en la radicada 47870 de 2016. Lo anterior significa que el tribunal incurrió con visos de protuberancia en los errores de hecho que le enrostra la acusación, máxime si se tiene en cuenta que el ente público demandado, según el mismo tribunal (folios 400-403 del C. 2), siempre se comportó respecto al demandante como un verdadero empleador, imponiéndole un horario de trabajo, pues aparte de cumplir las mismas funciones de los odontólogos de la planta de personal del ISS, estaba sujeto a las órdenes e instrucciones de un superior jerárquico del mismo instituto, contexto en el que no se observa razonable y atendible que durante la ejecución de los contratos en cuestión, la entidad pública llamada al proceso se comportara frente al accionante como su genuina empleadora, pero dejara de tener esa conducta cuando se trataba de reconocerle a él los derechos laborales que por esa verdadera relación se causaron.

Precisamente una conducta de ese talante, contraria a los postulados de la buena fe, es la que procura reprimir en el sector público, respecto a los servidores públicos con rango de trabajadores oficiales, el artículo 1º del decreto 797 de 1949. En consecuencia, el cargo prospera. IX. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia de segundo grado por violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 3 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRAISS para la vigencia 1 de noviembre de 1996 a 31 de octubre de 1999, en relación con los artículos 45, 46, 47, 48 y 62 de la misma convención, y los artículos 1, 5 y 10 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 1 de la ley 6ª de 1945, los artículos 1, 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, los artículos 14, 20, 21, 23, 24, 127, 357, 467, 468, 469, 471, 476 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 37 y 39 del Decreto 2351 de 1965, el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, artículo 3 de la ley 41 de 1975, los artículos 13 y 53 de la Constitución, el artículo 3 del Decreto 1335 de 1990, el artículo 32 de la ley 80 de 1993, los artículos 5, 8 y 27 del Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1042 de 1978, los artículos 1, 43, 47, 48, 51 y 70 a 73 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 26 de la ley 10 de 1990, el artículo 1 del Decreto 2148 de 1992 y el convenio 87 del OIT.

Atribuye esta trasgresión normativa a que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho que tiene por evidentes: «1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRAISS, dado su carácter de trabajador oficial. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la condición de sindicato mayoritario de SINTRAISS estaba acreditada en la propia convención colectiva de trabajo suscrita con el ISS.».

Arguye la acusación, que estos errores los cometió el Tribunal por apreciar mal la convención colectiva de trabajo visible entre los folios 86 a 213 del expediente. Para demostrar el ataque expone el censor, que el fallador de alzada aplicó indebidamente el artículo 3º convencional, lo que lo condujo a inobservar el artículo 1º del mismo instrumento (folios 88-89 ib), donde se estableció que SINTRAISS actuaba como sindicato mayoritario; que la exigencia probatoria que hizo el tribunal para acreditar el carácter mayoritario de SINTRAIIS es un contrasentido absoluto, pues esa demostración se hizo desde antes de discutirse el pliego de peticiones, ya que en ese momento debía acreditar la representación. X. LA RÉPLICA Dice el opositor que la convención colectiva laboral es una prueba y no una norma sustancial de alcance nacional; que no es posible determinar si la convención colectiva laboral fue depositada oportunamente; que por ello la convención carece de valor probatorio y no tiene validez, por lo que no puede ser aplicada al demandante, como lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala.

XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en la objeción que le formula al cargo, en cuanto incorporó a la proposición jurídica del mismo como normativa sustantiva violada por el Tribunal, algunos artículos de la convención colectiva laboral, cuando es cierto, como incluso lo ha explicado la Sala en sucesivas oportunidades, que no obstante la importancia de este instrumento en las relaciones de trabajadores y empleadores, el mismo no pasa de ser una prueba que, por tanto, no puede contener norma sustantiva de alcance nacional, cuya violación pueda ser acusada en el recurso extraordinario, máxime si se tiene en cuenta, además, que la normativa convencional en todo caso tiene alcance restringido, como que solo impacta el ámbito donde se aplica.

Sin embargo ese defecto de la acusación no impide que se le examine, pues el ataque enlistó normas sustantivas de alcance nacional, como el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, del que la Corte ha dejado asentado que contiene todos los derechos que ingresan al contrato laboral de los trabajadores, por vía de la convención colectiva de trabajo.

Ahora, salvado así el cuestionamiento técnico de la oposición al cargo que se estudia, y abordado de fondo, observa la Sala que el mismo no puede salir avante, por lo siguiente: Recordando que el error fáctico capaz de quebrar el fallo de segunda instancia con el recurso de casación, es únicamente el protuberante, manifiesto u ostensible, la Corte no halla dislate de esta envergadura en la conclusión del Tribunal, según la cual el demandante no tiene el carácter de beneficiario de la convención colectiva laboral, porque el artículo 3 inciso 1 de esta, dispone que para que un trabajador no afiliado al sindicato se beneficie de ella, es necesario que el sindicato nacional certifique ante el ISS su representación mayoritaria, habida cuenta que examinado el texto de esa norma en la documental de folios 87-168 ib, se advierte que la comprensión del ad que m al respecto se atiene fundada y razonablemente a lo que empresa y sindicato pactaron, en vista de que la literalidad de la disposición convencional en comento, efectivamente manda que «…Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el Sindicato Nacional acreditará ante el Instituto su representación mayoritaria», requisito de demostración que es el que el Tribunal extraña en su proveído.

Es decir, que contrario a la tesis del recurrente, el tribunal, al ejercer sobre la convención colectiva de marras, el fuero de valoración probatoria que el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social le reconoce, no cometió el yerro de apreciación que se le encara, menos aún con dimensión de manifiesto. De ahí que el cargo no prospera.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Como prosperó el primer cargo, además de lo dicho en casación, debe agregarse, que a estas alturas del conflicto jurídico entre las partes, no es objeto de debate que ellas estuvieron vinculadas por medio de un contrato de trabajo, entre el 18 de diciembre de 1996 y el 30 de mayo de 2000. Al tenor del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, el ISS a partir de la fecha de terminación del contrato laboral del demandante, tenía un término de noventa (90) días para pagarle salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que le adeudara, so pena de asumir la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la solución de esas acreencias, cuando no existan pruebas que acrediten su buena fe en la omisión en la cancelación de estas, las cuales, como se ha visto, no existen.

En consecuencia, como el último sueldo mensual devengado por el demandante, el cual tampoco ahora se discute, fue de $ 1.484.250 (folio 407 C. 2), se condenará al ente demandado a pagar a su favor la suma de $ 49.475 diarios a partir del 1 de septiembre de 2000, hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales objeto de condena.

Así lo decide la Corte en función de ad quem, porque además encuentra que no está llamada a prosperar la excepción de prescripción que en su defensa propuso la demandada al contestar la demanda a folio 40 del cuaderno 1, pues el agotamiento de la reclamación administrativa del artículo 6 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social, así como la presentación de la demanda, se produjeron dentro de los tres años que dispone el artículo 151 de este último estatuto adjetivo, como se constata a folios 16, 17-19 y 20-22 del primer cuaderno del expediente.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de ambas instancias serán a cargo de la parte demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 25 de agosto de 2009, en el proceso ordinario instaurado por JOSE FELICIANO SANTIAGO GONZÀLEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto dispuso absolver a la demandada de la indemnización moratoria pretendida.

En sede de instancia, se revocan los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva del fallo de primer grado, únicamente en cuanto absolvió a la demandada del pago de indemnización moratoria y costas procesales, para en su lugar, condenar al ISS a pagar al demandante la suma de $ 49.475 diarios a partir del 1 de septiembre de 2000, hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales objeto de condena, a título de indemnización moratoria.

Se declaran no probadas la excepciones de buena fe y prescripción propuestas por la parte demandada, en relación con la pretensión de indemnización moratoria formulada por el demandante a la demandada. Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 19