SL1861-2022 — Corte Suprema

SL1861-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 446 de 1998

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Impera recordar, que la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos esenciales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, para que el recurso no ordinario cumpla su finalidad y se sujete al debido proceso judicial que ordena el artículo 29 de la CP; que la labor de esta Corporación se contrae a enjuiciar la sentencia impugnada, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones dio observancia a las normas aplicables al conflicto jurídico dirimido en las instancias, misión a la cual es extraña decidir sobre cuál de los extremos litigantes tiene razón, pues esta es tarea de los jueces ordinarios, en aquellas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Para el efecto, el acudiente en casación tiene el deber ineludible de identificar los verdaderos pilares argumentativos en los que el Tribunal construyó su decisión, a fin de i) determinar si son jurídicos o fácticos, ii) escoger la vía adecuada de ataque y, iii) plantear y demostrar una acusación de trasgresión de normativa sustancial que desvirtúe la presunción de acierto y legalidad de la decisión cuestionada, conforme a lo orientado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL351-2019, CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «En efecto, en el primer cargo la impugnante acusa la infracción directa de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, referente a la “valoración de daños”; 1604, 2341, 2342 y 2343 del CC, relacionados con “responsabilidad del deudor, responsabilidad extracontractual, legitimación para solicitar la indemnización y personas obligadas a indemnizar”, normativa que no tiene relación con la situación litigiosa en el presente asunto. Pertinente resulta memorar, que para que se estructure esa afrenta a la ley, es necesario que el juzgador haya ignorado la norma, se haya rebelado contra ella o le haya restado validez en el tiempo o en el espacio, siempre y cuando i) hubiere abordado el tema que regula, conforme se desprende de lo asentado en la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 38887 y, ii) sea la llamada a disciplinar la situación sustantiva que analizó, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559; CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. Empero, el Tribunal no se rebeló contra esa normativa, ni le restó validez en el tiempo o en el espacio, pues sin desconocer que el juez unipersonal reflexionó sobre los perjuicios que el cambio de régimen pensional no informado, produjo en la demandante, no emitió ningún pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de estos, en tanto se centró en examinar la eficacia de aquél acto jurídico, en consonancia con lo apelado por la propia recurrente en casación, que continuaba propendiendo por que no se validara el mismo. [...] En cuanto al tercer cargo, que la impugnación orienta por la vía indirecta, al igual que en el primer embate, acusa la “infracción directa de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998; 1604, 2341, 2342 y 2343 del CC”, normas respecto de las cuales el Tribunal no se rebeló, ni les restó validez en el tiempo o en el espacio, por las razones que se explicaron a propósito del primer ataque». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS SUSTANCIALES - Las normas procesales no ostentan la calidad de normas sustanciales, no son suficientes para estudiar el fondo de la acusación Tesis: «Así mismo, cuestiona la infracción de los artículos 50 del CPTSS; 167 del CGP, sin embargo, no denunció como era su deber, su violación medio, esto es, la vulneración de la norma procesal que conllevó a la afrenta de la ley sustantiva, conforme se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017. Tampoco explicó, como era de su carga, de qué manera la trasgresión de esas normas procedimentales, desató la de las sustantivas que incorporan el derecho sustancial pretendido, también enlistadas en la proposición jurídica, requisito al que se ha referido la Sala en las sentencias CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, señalando, en la última, que es una falencia insalvable de la acusación. [...] Así mismo denuncia la infracción de los artículos 50 del CPTSS y 167 del CGP sin que tampoco hubiera denunciado, como era de su carga, su violación medio, ni explicara como dicha trasgresión desató la de la preceptiva sustancial que gobierna el caso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación para acusar correctamente el quebranto de preceptos procesales debe necesariamente denunciar su violación medio y determinarse su relación con las normas sustanciales que consagran los derechos reclamados -es necesario acusar estas últimas- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «En el mismo contexto, cuestiona la impugnante la decisión de segundo grado por no haberse pronunciado sobre la procedencia de la indemnización en comentario, en tanto fue un tema debatido en la primera instancia y apelado por la AFP demandada. Ciertamente, como acaba de verse, el Tribunal guardó silencio sobre ese particular aspecto; sin embargo, tal irregularidad era perfectamente subsanable en el trámite ordinario, a través del mecanismo de la adición o complementación de la sentencia (artículo 287 CGP con artículo 145 del CPTSS), que debió haber activado la parte interesada, pero con escrupuloso respeto por el principio de preclusión, lo cual no se hizo, omisión a partir de la cual es predicable que no es la casación el escenario adecuado para corregir esa falencia de gestión litigiosa, como lo ha adoctrinado inveteradamente la Sala, según se consta en la providencia CSJ SL3942-2021). [...] Ahora frente al argumento relacionado con que Tribunal "[…] -como superior jerárquico- debía revisar si [el juez de primer grado] obró conforme las facultades legales dadas [artículo 50 del CPTSS] o si se extralimitó en las mismas y de ser así evaluar la procedencia de la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia alternativa al traslado desinformado, máxime cuando fue objeto del recurso de apelación de la AFP demandada". Igual consideración merece a la indicada en el primer ataque, en el sentido que ante esa alegada falta de pronunciamiento de la segunda instancia, el sujeto procesal interesado debió poner oportunamente en funcionamiento el mecanismo de adición o complementación del fallo, previsto en el artículo 287 del CGP, en relación con el 145 del CPTSS. [...] Aunado a lo anterior, el error signado como 14, esto es, “no pronunciarse sobre la indemnización de perjuicios pese a ser un punto de informidad del recurso de apelación interpuesto por la AFP PROTECCIÓN S. A.”, corresponde a idéntica crítica que plantea en el cargo primero, respecto de la cual se reitera, que si el segundo fallador omite pronunciarse puntualmente sobre un tópico del conflicto jurídico entre los litigantes, tal irregularidad debe subsanarse a través de los mecanismos procesales propios de las instancias, como son la adición o complementación de la sentencia, a los cuales la parte interesada debió acudir, en razón a que el recurso extraordinario de casación no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar omisiones de litigio, como la de no hacer uso de la herramienta del artículo 287 ib». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea es necesario realizar un análisis comparativo entre el entendimiento dado por el ad quem y el recto sentido de la norma Tesis: «En el segundo cargo, aunque se acusa la interpretación errónea de los artículos “13, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993”, lo cierto es que con la exposición con la que se pretende demostrar el yerro de apreciación jurídica en que incurrió el sentenciador de alzada, no se explica el sentido supuestamente equivocado que este le dio a cada uno de dichos preceptos, confrontándolo con lo que se predica correspondería a su genuina intelección, de la forma en que se ha explicado entre otras en la sentencia CSJ SL3788-2019. Efectivamente tal objeción se limita a indicar de manera genérica que “pese a que [juzgador] se encontraba en presencia de la norma que gobernaba el caso en concreto, se equivoca en el ejercicio interpretativo de la ley, pues la está aplicando de manera desacertada”, por lo que la Corte no puede entrar a suponer los reproches de comprensión normativa a que se refiere la acusadora, en vista del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo, conforme se ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14481-2016». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede suponer los errores interpretativos que el recurrente le endilga al juez de segundo grado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «Igualmente, la censura parte de una premisa falsa, como es que el Tribunal se equivocó al indicar que el pensionado “no tendría derecho a alegar falta de información por haber solicitado el reconocimiento de una prestación e incluso concluir que por esta razón un pensionado no puede reclamar el restablecimiento de su derecho pensional”, pues aquél tras advertir que se encontraba fuera de controversia: i) la fecha de nacimiento de la actora; ii) las 915,02 que cotizó en el RPMPD hasta noviembre de 1997; iii) el formulario que suscribió ante la AFP Colmena hoy Protección S. A. para trasladarse al RAIS, el cual se hizo efectivo del 1° de enero de 1998; iv) la solitud que presentó ante esa AFP de la pensión de vejez, autorizando la negociación anticipada de su bono pensional; v) que se le reconoció la prestación bajo la modalidad de retiro programado desde el 23 de diciembre de 2013, en cuantía de $1.937.675, con 13 mesadas anuales y luego de colegir: i) que Protección S. A. tenía la carga de probar que al momento de la afiliación y durante la relación con la actora cumplió de forma oportuna dicha obligación; ii) que del formulario de vinculación no se podía tener en cuenta como prueba contundente de que se le brindaron a ésta los suficientes elementos de juicio para que tomara una decisión consciente y debidamente informada; iii) que de la mera permanencia en el RAIS no se podía inferir el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, por cuanto lo que se debía valorar era si desplegó acciones concretas para dar a conocer a la afiliada las características de cada régimen pensional, ya sea al momento del traslado o durante su afiliación, acciones que no pueden acreditarse con el mero paso del tiempo, lo que puntualmente dijo fue: 1) que la solicitud de reconocimiento de la pensión era un nuevo acto jurídico adelantado entre la reclamante y la AFP; 2) que la accionante ratificó su voluntad de permanecer y pensionarse en el RAIS; 3) que no era dable equiparar las condiciones de afiliado con las de pensionado y, 4) que así como era constitucionalmente válido limitar el traslado de pensionados entre las AFP, "[…] con mayor razón debía restringirse el traslado de régimen de los [pensionados], incluso si no se acreditaba que la AFP cumplió con su deber de información para ese momento, toda vez que el reconocimiento de la prestación era un acto que ratificaba el deseo de permanecer en el RAIS; que permitirlo, además desconocería el principio de exclusividad de los regímenes, a la vez que conllevaría a afectar a terceros de buena fe […]". Argumentos estos que dicho sea de paso no fueron objeto de ataque por la impugnante, dejando indemne ese pilar del fallo recurrido. En tal escenario, olvidó la censura, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, entre muchas, en la sentencia CSJ SL4220-2018, que “La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal [...]”, cuestión que además conlleva, como se dijo en la CSJ SL21798-2018, que el cargo resulte “[...] totalmente ineficaz en sus propósitos, pues no controvierte ni desvirtúa las verdaderas razones de la decisión del Tribunal"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación es necesario individualizar los errores de hecho o de derecho que constituyen la causa de violación de la ley que se imputa Tesis: «A lo que se suma que la atacante obvió que en un cuestionamiento por la vía indirecta, en el que se pretendan confrontar las conclusiones fácticas de la segunda decisión, según se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, no basta con adjudicarle al juez de la alzada ciertas falencias en su actividad de valoración probatoria, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, el acudiente en casación también debe: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, tienen carácter de calificadas y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar, mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida. No obstante, pese a que la censura identifica 14 errores de hecho en el proveído de segundo grado, como resultado de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras, al tenor de lo visto, tenía la carga de demostrar con contundencia, lo cual no hizo, que el juzgador las puso a decir algo distinto de lo que objetivamente expresan y relacionarlas, según las exigencias antes descritas, con las conclusiones fáctico - probatorias de la sentencia confutada, así como con la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman las disposiciones adjetivas arriba referidas. Tal omisión, apareja que la censura no se atuvo a los presupuestos esenciales de la senda de ataque que eligió, puesto que se limitó a recordar lo que se indicó en la demanda inicial, lo que a su juicio probaban o demostraban las documentales que enlistó y lo que se desprendía de los interrogatorios de parte que reprodujo completamente, es decir, se circunscribió a plantear una visión alternativa de los medios de convicción, diferente a la del Tribunal, lo cual es propio de un alegato de conclusión en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «Además, los yerros que adjudica al fallo de segundo grado, en los numerales 9°, 12, 13 no son “transgresiones […] patentes o notorias, provenientes de dislates en el examen de las pruebas, ya sea por error en su apreciación o por haberse omitido su valoración”, como se requiere para estructurar el defecto fáctico, según lo esbozado en la sentencia CSJ SL1676-2019, pues en realidad son críticas que entrañan un raciocinio jurídico, que no exigen de la valoración concreta de medios de persuasión, sino de una respuesta normativa abstracta, circunstancia que, además, constituye una impropiedad técnica en la senda de ataque seleccionada, de la manera en que lo refirió la sentencia CSJ SL1672-2018».

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1861-2022 Radicación n.° 88922 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INGRID BECKER VARGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería a los doctores Laura Isabel Prias Motta y Gustavo José Gnecco Mendoza, como apoderados de la demandante y de la AFP Protección S. A. respectivamente, en los términos y para los efectos de los poderes y memoriales anexos al Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 2 expediente digital de la Corte.

ANTECEDENTES Ingrid Becker Vargas demandó Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara nula o ineficaz la afiliación que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a través de la AFP Protección S. A. el 13 de noviembre de 1997, por incumplimiento de los deberes legales de información, los cuales generaron un error de hecho que vició su consentimiento; que nunca dejó de pertenecer al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD); que era beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez aplicando el Decreto 758 de 1990, a partir del 20 de febrero de 2011.

Pidió, que como consecuencia se condenara a la AFP a registrar en el sistema de información de los fondos privados que su afiliación al RAIS estuvo viciada de nulidad; a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar; al fondo público, a reconocer el pago de la pensión de vejez, conforme al Decreto 758 de 1990, junto con el retroactivo pensional causado; la indexación; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se encontrara demostrado y las costas.

Relató que nació el 20 de febrero de 1956; que empezó a cotizar al sistema a través del ISS el 18 de septiembre de Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 3 1979; que al 1º de abril de 1994 contaba con 38 años y 739 semanas, por lo que era beneficiaria del régimen de tránsito legal; que la AFP Colmena S. A., hoy Protección S. A., el 13 de noviembre de 1997, la persuadió para que se cambiara de régimen pensional.

Dijo que a la fecha de cambio había cotizado más de 18 años (915 semanas) y contaba con 41 años; que para esa calenda estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990; que la AFP no la informó sobre las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir formulario de afiliación ante esa administradora; tampoco que su migración al RAIS implicaba la disminución de su mesada pensional en un 35 % a la que le otorgaría el ISS.

Adujo que no le explicó las condiciones y requisitos legales que debería cumplir en este nuevo régimen, eminentemente de capitalización, para acceder a una prestación para la protección de su vejez; no le puso en conocimiento escenarios comparativos de pensión entre los dos regímenes; que no le ilustró que no podría pensionarse con los beneficios del artículo 36 ib y que la edad de pensión se incrementaría en dos años.

Dijo que ni siquiera le explicó que en caso de pensionarse anticipadamente, el bono tendría que ser negociado y que el mismo representaba un redescuento del 8 % por cada año; que le aseguró que el ISS se iba a quebrar; que le hizo creer que lo más conveniente era trasladarse; que Protección S. A. conocía el número de semanas cotizadas, el Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 4 promedio salarial sobre el cual cotizaba y su condición particular; que no obstante, no la desalentó para que no se trasladara y no le proporcionó un conocimiento claro y preciso sobre las implicaciones negativas de la afiliación. Afirmó que acreditaba 1.539 semanas válidamente cotizadas y 55 años para el 20 de febrero de 2011; que el 11 de octubre de 2011 solicitó el reconocimiento de la pensión ante el ISS, hoy Colpensiones, el cual, mediante Comunicación del 18 de abril de 2012, le manifestó que en comité se resolvió que quedó afiliada a ING (Colmena), hoy Protección S. A.; que solicitó a esa AFP el reconocimiento de su pensión; que para ese momento tenía 57 años.

Indicó, que por Misiva de septiembre de 2014 se le reconoció la prestación de vejez en la modalidad de retiro programado a partir del 23 de diciembre de 2013, en cuantía inicial de $1.900.000; que además se le indicó que le reconocían una pensión anticipada; que el empleador Transaéreo SAS, omitió efectuar aportes a seguridad social entre junio y octubre de 1992; que en mayo de 2016 Colpensiones se negó a recibir esos aportes, al igual que Protección. Aseveró, que en febrero de 2017, por su cuenta, contrató una asesoría pensional, con la cual anotó que el fondo de pensiones privado le hizo tomar una decisión que la perjudicó; que el 10 de marzo de 2017 pidió la anulación de la afiliación y cuatro días después el reconocimiento de la pensión de vejez a Colpensiones, momento para el cual Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 5 contaba con 61 años; que para el 25 de julio de 2005 había acumulado más de 750 semanas (f.° 78 a 9, cuaderno principal).

Colpensiones y Protección S. A. se opusieron a las pretensiones; frente a los hechos manifestaron: La primera solo tuvo como cierto el de la fecha de nacimiento de la accionante, pues los demás no le constaban por no encontrarse dentro del expediente administrativo o serle ajenos. Planteó como excepciones perentorias, las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la innominada o genérica (f.° 114 a 120, ibidem).

La segunda aceptó la edad de la actora, que al 1° de abril de 1994 estaba afiliada al ISS y contaba con 38 años y que para noviembre de 1997 tenía 41 años. Dijo que los demás no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de validez de la afiliación al RAIS con Protección, buena fe, inexistencia de los intereses moratorios, inexistencia de vicios del consentimiento por error de derecho, prescripción, compensación y la innominada o genérica (f.° 134 a 146, ib).

Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que PROTECCIÓN S. A. es responsable de los perjuicios materiales ocasionados por la indebida asesoría a la demandante INGRID BECKER VARGAS en el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado el 13 de noviembre de 1997.

SEGUNDO: en consecuencia, CONDENAR a […] PROTECCIÓN S. A. a reconocer y pagar a favor [de la demandante] a título de indemnización de perjuicios la diferencia pensional existente entre el valor de la pensión que le viene reconociendo y el valor que le hubiere correspondido si hubiere permanecido en el ISS hoy COLPENSIONES, teniendo en cuenta los siguientes valores: AÑO VALOR 2012 $2.646.043,58 2013 $2.710.607,05 2014 $2.763.134,00 2015 $2.864.261,00 2016 $3.058.107,00 2017 $3.233.948,00 2018 $3.366.216,47 Así mismo las diferencias que se causen en los años adelante, teniendo en cuenta el incremento pensional anual.

TERCERO: CONDENAR a cancelar el retroactivo adeudado por las diferencias pensionales indexado al momento del pago.

CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra;

QUINTO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S. A. del pago de los intereses moratorios Sexto: sin costas (f.° 211 a 213, en relación con el CD adjunto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir los recursos de apelación Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 7 interpuestos por la demandante y Protección S. A., el 19 de noviembre de 2019, resolvió revocar la primera decisión, para en su lugar absolver a las demandadas, sin imponer costas.

Indicó que determinaría sobre la procedencia o no de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por Protección S. A. teniendo en cuenta su condición de pensionada en la modalidad de retiro programado. Advirtió que no era objeto de controversia, la fecha de nacimiento de la actora; las 915,02 que cotizó en el RPMPD hasta noviembre de 1997; el formulario que suscribió ante la AFP Colmena hoy Protección S. A. para trasladarse al RAIS, el cual se hizo efectivo el 1° de enero de 1998; la solitud que presentó ante esa AFP de la pensión de vejez, autorizando la negociación anticipada de su bono pensional; que se le reconoció la prestación bajo la modalidad de retiro programado a partir del 23 de diciembre de 2013, en cuantía de $1.937.675, con 13 mesadas anuales.

Refirió lo que disponían los artículos 13 literal b), 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como lo que se precisó en las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464 de 2019, esto es, […] que las administradoras de fondos de pensiones desde su fundación estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los afiliados sobre las características de los dos regímenes pensionales para garantizar a sus afiliados un juicio claro y objetivo sobre las mejores opciones del mercado. […] que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 8 afiliación o al traslado desinformado es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado, razón por la cual el examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto.

Expuso, que en los procesos donde se debatía la ineficacia del traslado de régimen, resultaba trascendental determinar la calidad del demandante, dado que su situación jurídica variaba si se trata de un afiliado o un pensionado; que en la providencia CSJ SL17595-2015 se explicó que el deber de información comprendía todas las etapas del proceso.

Refirió, que una vez consolidado el estado pensional cesaba la posibilidad de alegar la falta de información, por cuanto la decisión de solicitar el disfrute de la prestación económica y su posterior reconocimiento constituía un acto de ratificación de la voluntad de configurar el derecho pensional conforme a las características del RAIS.

Recordó que el primer juez determinó que si bien fue válido el traslado de la demandante del RPMPD al RAIS, en virtud de los actos posteriores con los cuales ella convalidó permanecer en este último, también era procedente condenar a Protección S. A. a la indemnización de perjuicios derivada de la diferencia entre el valor de la mesada pensional que recibía la actora y la que habría recibido de permanecer en el de prima media; que esa determinación fue impugnada por la demandante y la AFP convocada, «la primera con la finalidad de que se declarara la nulidad del traslado mientras que la segunda la absolución de todas las pretensiones Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 9 incoadas en su contra»; que la accionante enfáticamente afirmó, que no se le brindó la adecuada información,, mientras que la demandada manifestó que sí lo hizo y que la señora Becker Vargas de forma libre y voluntaria dio su consentimiento para ser trasladada.

Dijo que compartía los fundamentos del juez de primera instancia, en cuanto señaló que las administradoras de fondos de pensiones como entidades financieras desde el mismo instante de su creación fueron responsables de brindar la información completa y comprensible sobre las características positivas y negativas de cada régimen pensional, para que los afiliados comprendieran los alcances de la decisión de su traslado pensional.

Adujo, que entonces Protección S. A. tenía la carga de probar que al momento de la afiliación y durante la relación con la actora cumplió de forma oportuna dicha obligación, conforme a lo orientado por la jurisprudencia de la Sala, «acreditando su diligencia del deber de información y asesoría al afiliado, demostrando que le indicó las características de cada régimen».

Exaltó que, si bien se allegó copia del formulario de afiliación que suscribió la actora en noviembre de 1997, en el cual aparece «una manifestación de consentimiento libre e informado», la misma era genérica, por lo que no se podía tener en cuenta como prueba contundente de que se le brindaron los suficientes elementos de juicio para que Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 10 emitiera una decisión consciente y debidamente informada; que a pesar de ello la juez de primer grado indicó, […] que la actora ejecutó acciones posteriores a su afiliación que le permiten inferir que ratificó su decisión de permanecer en el RAIS, ya que permaneció en dicho régimen por un extenso periodo desde 1997 y, adicionalmente, solicitó y obtuvo por parte de la administradora de fondos pensiones el reconocimiento de su pensión de vejez.

Puntualizó, que de la mera permanencia en el RAIS no se podía inferir el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, por cuanto lo que se debía valorar era si desplegó acciones concretas para dar a conocer a la afiliada las características de cada régimen pensional, «ya sea al momento del traslado o durante su afiliación, acciones que no pueden acreditarse con el mero paso del tiempo».

Agregó, que la solicitud de reconocimiento de la prestación era un nuevo acto jurídico adelantado entre la reclamante y la AFP en el cual, […] se realizó una reasesoría a la actora sobre las características del RAIS, sus ventajas, desventajas y diferentes modalidades de pensión, luego de lo cual manifestó su consentimiento expreso para la negociación anticipada de su bono pensional y facilitó toda la documental necesaria para consolidar su estatus de pensionada.

Coligió que con ello la accionante ratificó su voluntad de permanecer y pensionarse en el RAIS sin que manifestara oposición alguna o deseo de retornar al régimen de prima media, lo cual desembocó en que le fuera reconocida su pensión en la modalidad de retiro programado a partir del 23 de diciembre de 2013. Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 11 Apuntó, que no era dable equiparar las condiciones de afiliado y pensionado; que al respecto en la sentencia CC C841-2003, que declaró exequible el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, norma que solo permitía a los afiliados el traslado de AFP y no a los pensionados, la Corte «consideró que permitir dicha movilidad a estos últimos afectaría la estabilidad financiera del sistema por el incremento de gastos administrativos y el desincentivo de inversión a largo plazo que quedarían sometidas a que el pensionado no decida trasladarse».

Concluyó que, si era constitucionalmente válido limitar el traslado de pensionados entre administradora de pensiones, con mayor razón debía restringirse el traslado de régimen pensional de los mismos, incluso si no se acreditaba que la AFP cumplió con su deber de información para ese momento, toda vez que el reconocimiento de la pensión era un acto que ratificaba el deseo de permanecer en el RAIS; que además permitir esto último, […] desconocería el principio de exclusividad de los regímenes, a la vez que conllevaría a afectar a terceros de buena fe como las compañías aseguradoras que emiten las pólizas de renta vitalicia, y a aquellos que adquirieron en el mercado de valores el bono pensional que fue negociado de forma anticipada, entre otros muchos.

Remató, que como la actora ratificó su decisión de permanecer en el RAIS al solicitar el reconocimiento de su prestación de vejez, revocaría la sentencia de primera instancia porque no se cumplían los presupuestos Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 12 normativos para declarar la ineficacia del traslado (acta de f.° 220 en relación con el CD anexo, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Protección S. A., los cuales serán examinados conjuntamente, por cuanto, pese a que se dirigen por distintas sendas de ataque, se sustentan con similares argumentos y guardan similar finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Afirma que el Tribunal vulneró por la senda de puro derecho, en el sub motivo de infracción directa, «el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994; 1°, 3°, 4°, 11, 90 y 91 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 446 de 1998; 1604, 2341, 2342 y 2343 del CC; 50 del CPTSS; 167 del CGP; 48, 53 y 83 de la CP».

Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 13 Recuerda, que la Ley 100 de 1993 en sus artículos 90 y 91 creó los fondos privados de pensiones con características y requisitos especiales; que dentro de las obligaciones y responsabilidades que les fueron asignadas está el deber de información, el cual ha evolucionado hasta lo que se conoce actualmente como «doble asesoría», que el potencial afiliado tiene el derecho a recibir de las administradoras de ambos regímenes pensionales.

Refiere que el Tribunal debió revisar el cumplimiento de las obligaciones establecidas para esas entidades «en los artículos 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994», en tanto supone el desarrollo de una actividad profesional en una materia de alta complejidad y el manejo de un servicio público como lo es la seguridad social; que «en consecuencia, ante la omisión o errores que pudieran cometer responden por la culpa leve que pudieran ocasionar sus actos».

Anota, a partir de la sentencia CSJ SL1452-2019, que el cumplimiento del deber en reflexión se acredita cuando el potencial afiliado tiene un contexto claro sobre las condiciones y diferencias de un régimen y de otro, conociendo las consecuencias, tanto positivas como negativas de la decisión que toma al cambiarse de régimen pensional; que el incumplimiento de dicha carga puede traer dos consecuencias, dependiendo de la calidad que tenga quien reclama: que la afiliación quede sin efecto y «la segunda se deriva de las sanciones que la ley imponga como la Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 14 indemnización de perjuicios que por culpa de las administradoras se les ocasione a sus afiliados», conforme se extrae de la providencia CSJ SL373-2021.

Explica que la indemnización nace del artículo 4° del Decreto 656 de 1994; que dicha norma remite al artículo 2341 del CC y que los subsiguientes, 2342 y 2343, determinan «que quien está legitimado para solicitar la indemnización es la persona en quien recayó el daño y quien tiene la obligación de resarcirlo es quien lo ocasiona»; que si bien no fue una pretensión expresa del libelo mandatorio, conforme la facultad extra petita, el primer juez encontró probado el perjuicio causado con los fundamentos fácticos y probatorios surtidos en el transcurso del proceso.

Asevera que el juzgador de segundo grado debió estudiar la procedencia de la indemnización, «en tanto fue debatido en la primera instancia y objeto de apelación por parte la AFP demandada»; que en consecuencia desconoció el artículo 50 del CPTSS; que le correspondía entonces determinar si era procedente no solo la ineficacia del traslado sino la indemnización de perjuicios que fue examinada en la primera instancia, en tanto ambos puntos fueron planteados en los recursos de alzada; que esta Corporación, […] ha interpretado que en virtud de los artículos 167 del CGP y 1604 del CC son las administradoras de pensiones a quienes les corresponde dar cuenta de su actuar y su diligencia en todos los actos jurídicos que la misma celebre, entre los que se encuentra tanto el traslado de régimen pensional como el reconocimiento de la pensión de vejez (demanda de casación, ib).

Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 15 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda sentencia de trasgredir por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos «13, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993». Estima que el Colegiado bien hizo en establecer que […] el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 le da la opción al trabajador o afiliado de elegir de manera libre y voluntaria el régimen pensional que mejor le convenga a sus intereses, sin que dicha decisión pueda tomarse bajo la obstrucción o presión por parte del empleador o algún tercero, en caso de que esto ocurra se incurrirá en las sanciones previstas en el artículo 271 del mismo compendio normativo, sanción en la que se encuentra la de dejar sin efecto la afiliación. Afirma que, no obstante, «pese a que se encontraba en presencia de la norma que gobernaba el caso en concreto, se equivoca en el ejercicio interpretativo de la ley, pues la está aplicando de manera desacertada»; que la comprensión que debió darle era, […] que la expresión “de manera libre y voluntaria”, para que surta efectos y sea válida, debe estar precedida de la entrega por parte de la AFP de una información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, en consecuencia, la decisión tomada por el afiliado o trabajador debe estar desprovista de omisiones en el deber de información, engaños, y maniobras para influir en ella [ ]; que se encuentra en consonancia con lo adoctrinado […]en la sentencia SL12136-2014.

Acota, que el libre albedrio que otorga la selección de un régimen pensional, no está limitado a la simple expresión genérica de la manifestación de escogimiento, «sino que debe derivarse de la entrega de todos los elementos necesarios para Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 16 la toma de una decisión informada lo que incluye conocer las consecuencias favorables y desfavorables que trae consigo», y debe revisarse que el titular del derecho haya contado con todos los elementos de juicio suficientes para advertir las consecuencias de la decisión que toma, de conformidad con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, vigente para la época.

Destaca que, pese a que el juzgador hizo bien en distinguir entre un afiliado y pensionado, se equivocó al indicar que el primero tenía derecho a que se declarara que el acto de traslado era ineficaz mientras que al segundo simple y llanamente no tendría derecho a alegar falta de información por haber solicitado el reconocimiento de una prestación e incluso concluir que por esta razón no podía reclamar el restablecimiento de su derecho pensional.

Asevera que lo que debía hacer el Tribunal era determinar, […] si en el caso de un demandante pensionado existía la posibilidad de que su derecho pensional fuese resarcido o restablecido con una consecuencia diferente a la establecida por los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (ineficacia en el sentido estricto), lo que para el [juez de primera instancia] se logra con la indemnización de los perjuicios causados, teniendo en cuenta la violación del principio de buena fe en la celebración del acto jurídico de traslado, indemnización que fue estudiada […] al dar aplicación de las facultades ultra y extra petita que en su cabeza recae, conforme lo establecido en el artículo 50 del CPTSS, por lo que el Tribunal – como superior jerárquico- debía revisar si el [el juez] obró conforme las facultades legales dadas o si se extralimitó en las mismas y de ser así evaluar la procedencia de la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia alternativa al traslado desinformado, máxime cuando fue objeto del recurso de apelación de la AFP demandada (demanda de casación, ibidem).

Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CARGO TERCERO Denuncia el segundo fallo de trasgredir por la vía indirecta, […] en el concepto de violación por infracción directa (sic), del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994; 1°, 3°, 4°, 11, 90, y 91 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 446 de 1998; 1604, 2341, 2342 y 2343 del CC; 50 del CPTSS; 167 del CGP; 48, 53 y 83 de la CP […].

Manifiesta que dicha trasgresión se debe a los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador, al «apreciar indebidamente» las siguientes pruebas que obran «en PDF No. 5 denominado cuaderno principal que reposa en la carpeta denominada 88922 del expediente digital»: • El escrito de demanda (f.° 100 a 121). • Comunicado del ISS n.° DP 5527 del 18 de abril de 2012. • Auto n.° 1083 del 27 de agosto de 2012 expedido por el ISS. • Resolución n.° GNR 191083 del 23 de julio de 2013. • Comunicación de la AFP Protección S. A. del 17 de octubre de 2013 n.° DVO010101-3486314. • Comunicación de la AFP PROTECCIÓN S. A. del 14 de noviembre de 2013 con radicado n.° 4047166. • Comunicación de la AFP PROTECCION S. A. del 29 de septiembre de 2014 n.° VEJ35460649 • Comunicación de la AFP PROTECCIÓN S. A. del 8 de enero de 2015 – respuesta recurso de reposición en subsidio de apelación. • Comunicación de la AFP PROTECCIÓN S. A. del 19 de enero de 2015 n.° DVJ000200411819. • Comunicación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 18 del 1° de octubre del 2015 radicado n.° 2-2015-038315. • Comunicación de la AFP PROTECCIÓN S. A. del 21 de julio de 2016. • Documento denominado «condiciones para liquidar la pensión de vejez» del 23 de diciembre de 2013. • Carta de Selección de Negociación del 4 de septiembre de 2014. • Estudio pensional o actuarial elaborado por el actuario Vidal Arturo Castelblanco Castelblanco. • Liquidación del IBL, la pensión de vejez con toda la vida laboral y con el promedio de los últimos 10 años y actualización de valores con el IPC de la demandante realizada por el Grupo Liquidador de la Rama Judicial.

Por la falta de apreciación de: • El interrogatorio de parte de la demandante, captado en audiencia […] del 25 de septiembre de 2018. • El interrogatorio de parte del representante legal de la AFP PROTECCIÓN S. A. Indica que tales yerros consistieron en 1. Dar por demostrado sin estarlo que con el reconocimiento de pensión de vejez la AFP PROTECCIÓN S. A. brindó una información clara, objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PROTECCIÓN S. A. brindó la información necesaria a la demandante al indicarle únicamente las características del régimen que administra y las modalidades de pensión. 3. Dar por demostrado sin estarlo que la AFP PROTECCIÓN S. A. le informó […] sobre las desventajas del reconocimiento de su pensión de vejez al momento de solicitar la prestación. 4.

Dar por demostrado sin estar probado que la voluntad de la [accionante] era pensionarse bajo las características del RAIS. 5. No dar por demostrado, estándolo que la voluntad de la Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 19 demandante era regresar al RPM. 6. No dar por demostrado, estándolo que la voluntad de la [reclamante] era pensionarse en el RPM dando aplicación al Régimen de Transición del cual era beneficiaria. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado a la demandante una información clara, precisa, suficiente y veraz de las características, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, de tal manera que […] conociera las diferencias de los mismos y […] las implicaciones de los actos jurídicos celebrados. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que […], además de suscribir el formulario de afiliación sin los elementos de juicio suficientes, la desinformación se mantuvo al momento en que se solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez. 9. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PROTECCIÓN S. A. le causó perjuicios a la demandante al incentivar el traslado de régimen pensional y el reconocimiento de la pensión de vejez. 10.

Dar por demostrado sin estarlo que la demandante no inició acciones para restablecer su derecho pensional. 11. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante conocía las implicaciones de la decisión que tomaba. 12. Dar por demostrado sin serlo que ordenamiento jurídico no impone una sanción legal a la desinformación causada a un demandante que ostenta la calidad de pensionado. 13.

No dar por demostrado, estándolo, que procede indemnización de perjuicios a favor de la demandante por el traslado y el reconocimiento de la pensión de vejez desinformada. 14. No pronunciarse sobre la indemnización de perjuicios pese a ser un punto de informidad del recurso de apelación interpuesto por la AFP PROTECCIÓN S.A. Manifiesta que tales yerros, […] tuvieron ocurrencia en razón a no haber apreciado correctamente la demanda inicial del proceso ordinario, junto con las documentales allegadas como prueba, el interrogatorio de parte de la demandante y por no haber valorado el interrogatorio de parte practicado al representante legal de la AFP demandada, donde quedó claro que no existe prueba alguna que acredite la presunta asesoría por parte de Protección S. A. a la señora Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 20 Becker Vargas.

Reitera lo que expuso en la demanda ordinaria, que hace alusión a cada una de las documentales que denuncia como erróneamente valoradas y dejadas de apreciar; así como lo que se desprende de los interrogatorios de parte surtidos en la audiencia del 25 de septiembre de 2018 (los cuales reproduce). Aduce, que la tesis del colegiado es sesgada; que interpretó erradamente la prueba del trámite de reconocimiento de la pensión de vejez y le dio un alcance que internamente no posee; desconoció tanto las documentales como los interrogatorios, probanzas de las que no emerge la confesión que quiso ver la segunda instancia; que ésta pretende dar por demostrado que fue asesorada y nuevamente ilustrada y que su voluntad era permanecer y pensionarse en el RAIS; que con ello aquélla viola el principio de realidad sobre las formas del artículo 53 de la CP, pues fue una cosa la que decidió y otra la que en realidad aconteció. Insiste en que es evidente la falta total de asesoría para el cambio de régimen y «la inducción al error tanto al momento del traslado como al de reconocimiento de la pensión de vejez»; que el juez de segundo grado incurrió en un error protuberante, […] al no verificar qué información se le brindó a la demandante frente a las desventajas del traslado ni que la falta de información o asesoría también estuvo presente al momento del reconocimiento de la pensión de vejez, sobre lo cual la actora manifestó su inconformidad y adelantó las gestiones necesarias Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 21 para restablecer su derecho tales como los recursos presentados ante la administradora, las quejas adelantadas ante diferentes entidades de vigilancia y control, la revisión de su caso pensional con un experto, las reclamaciones administrativas e incluso la demanda que hoy se estudia; que de haber analizado estos aspectos hubiera llegado a la conclusión lógica de que no solo el traslado de la demandante es nulo o ineficaz sino que el acto jurídico de la pensión de vejez también estaba cimentado en la falta de información o la inducción en error, en consecuencia la AFP Protección S. A. es responsable de los daños o perjuicios que se le causaron por la falta de asesoría […].

Cita, finalmente, apartes de la sentencia CSJ SL373- 2021, para expresar que el primer juez, en aplicación a las facultades de fallar más allá o por fuera de lo pedido, del artículo 50 del CSJ, condenó a Protección S. A. a indemnizar a la actora de los perjuicios que por indebida asesoría se le causaron; que ese punto fue objeto de inconformidad por la AFP, sin embargo, el Tribunal nada dijo al respecto; que, con dicha conducta, […] violó en numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994; 16 de la Ley 446 de 1998; 2341, 2342 y 2343 del CC; 50 del CPTSS, que le daba la facultad de analizar los perjuicios causados a la actora y de haberlos aplicado hubiera impuesto la sanción correspondiente que este marco normativo describe.

Igualmente, las negaciones indefinidas indicadas en la demanda [por la accionante] es una condición que genera que la carga de la prueba está en cabeza de la administradora de pensiones demandada, por consiguiente, para despejar esa negativa le correspondía, demostrar que procedió conforme a sus deberes legales de asesoría y gestión, sea para incentivar la vinculación o desanimarla de acuerdo a la conveniencia de la misma, carga que no cumplió […] y que le correspondía […] según lo establecen los artículos 1604 del CC y 167 del CGP. […] el Tribunal […] cometió errores protuberantes en la forma como se valoraron las pruebas lo que debilitó la labor judicial, por lo que es imperioso que por este medio extraordinario se restablezca el imperio de la ley y la justicia en el caso que se debate, en consonancia con el artículo 5°, 48 y 53 de la CP, [ya que] […] puso los intereses del fondo […] sobre los de la afiliada, Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 22 cuando se encontraban dadas las condiciones para declarar que […] obró en contra de la libertad y de la voluntad […] de la parte débil de la relación (demanda de casación, ib).

IX. RÉPLICA Protección S. A. se opone a la prosperidad de los cargos, toda vez que la decisión adoptada por el juez plural es perfectamente coincidente con los actuales criterios de la Corte, lo que descarta de plano que el Tribunal haya incurrido en las violaciones normativas que se le imputan, pues si su decisión finalmente se acompasa con la jurisprudencia vigente, es forzoso concluir que se ajusta a la ley.

Manifiesta que, al modificar su criterio sobre el particular, la Corporación señaló que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada que no puede retrotraerse ni borrarse, aparte que declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, respecto de un pensionado daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a entidades, terceros y al sistema considerado en su conjunto.

Agrega, que no es posible que por medio del recurso haya un pronunciamiento sobre una eventual indemnización de perjuicios a cargo de la AFP, porque no es legalmente posible dictar un fallo por fuera de lo reclamado; que la accionante apeló el fallo de primer grado en la cual se impuso la condena a la indemnización de perjuicios; que ello demuestra que no estuvo de acuerdo con esa decisión; que Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 23 carece entonces de interés jurídico para solicitar mediante el recurso extraordinario, que se confirme una condena con la cual se mostró inconforme; que el fallador dirigió su análisis hacia la ineficacia inicialmente demandada; que la parte actora expresamente asentó que persistía su inconformidad por la no declaratoria de la nulidad en el régimen originalmente solicitada.

Asegura que siguiendo los derroteros fijados en la providencia CSJ SL373-2021, en el hipotético caso en que se llegare a casar la sentencia, no sería viable imponer una condena por indemnización de perjuicios y habría que revocarse la sentencia de primera instancia si se tiene en cuenta que en el proceso no se dieron las condiciones para que pudiera dictarse un fallo extraño a lo pretendido, por cuanto se requería que existiera verdadero debate sobre esos perjuicios y, principalmente, que su monto estuviese debidamente acreditado con las pruebas recaudadas en el proceso.

Reprocha que el juez de primer grado, de manera unilateral y sin controversia entre las partes, hubiera establecido de oficio los perjuicios; que se soportó en un estudio elaborado por parte del grupo de liquidaciones del despacho; que para el efecto suspendió la diligencia y ni siquiera le corrió traslado a las partes, con lo cual, por ende, no fue posible su contradicción; que en consecuencia, no se cumplen los requisitos del artículo 50 del CPTSS.

Encuentra contradictoria la argumentación de primera Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 24 instancia al concluir que, con muchos de sus actos, la actora saneó las consecuencias de la falta de información y convalidó plenamente su afiliación al sistema, con base en los artículos 1754 y 1755 del CC, y, al mismo tiempo, considere que esa falta de información le generó perjuicios al afectarse su buena fe, respecto de un acto jurídico con el que estuvo de acuerdo y reiteró su conformidad; que de todas formas, la buena fe de la AFP no se controvirtió en el proceso, y, por lo tanto, no tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de ella, ni de aportar pruebas que le permitieran demostrarla, para dejar sin piso las conclusiones a las que arribó la juez.

Añade, que de todos modos ninguno de los cargos logra demostrar que el Tribunal incurriera en defectos jurídicos o fácticos que impliquen una violación de la ley sustancial, ya que los dos primeros no controvierten los principales argumentos de la decisión; le atribuyen argumentos que no expuso, por cuanto sí concluyó que la AFP demandada no dio la información requerida a la actora cuando esta se trasladó de régimen pensional.

Sostiene, que si el fallador de segundo grado tuvo en cuenta las exigencias en materia de información a la afiliada, y del análisis de las pruebas encontró que el consentimiento dado por la actora en el acto de traslado no fue debidamente informado, de ninguna manera se le puede imputar la infracción directa de las normas que consagran esas exigencias y la forma como deben cumplirse; que por esas mismas razones, tampoco se le puede imputar interpretación Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 25 errónea de tales disposiciones, con mayor razón, si para respaldar la decisión adoptada acudió a la jurisprudencia vigente.

Señala frente al tercer ataque, que su demostración no se corresponde con lo decidido en la sentencia cuya casación se solicita, puesto que busca demostrar desaciertos que no fueron cometidos, razón por la cual los esfuerzos de la impugnante resultan inanes; que se pretende que lo afirmado por la actora en el interrogatorio, sea tenido como cierto y como prueba de los hechos en que fundó su demanda, lo cual no es de recibo; que la argumentación en torno al artículo 50 del CPTSS es jurídica y no guarda ninguna relación con la valoración de las pruebas ni con la de las piezas procesales; que forzosamente ha debido denunciarse algún error en el examen de la sustentación de la apelación, lo que no aconteció (escrito de oposición, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Impera recordar, que la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos esenciales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, para que el recurso no ordinario cumpla su finalidad y se sujete al debido proceso judicial que ordena el artículo 29 de la CP; que la labor de esta Corporación se contrae a enjuiciar la sentencia impugnada, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones dio observancia a las normas aplicables al conflicto jurídico dirimido en las instancias, misión a la cual es extraña decidir sobre cuál de los extremos litigantes tiene razón, pues esta es tarea de los Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 26 jueces ordinarios, en aquellas.

Para el efecto, el acudiente en casación tiene el deber ineludible de identificar los verdaderos pilares argumentativos en los que el Tribunal construyó su decisión, a fin de i) determinar si son jurídicos o fácticos, ii) escoger la vía adecuada de ataque y, iii) plantear y demostrar una acusación de trasgresión de normativa sustancial que desvirtúe la presunción de acierto y legalidad de la decisión cuestionada, conforme a lo orientado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL351- 2019, CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020.

Exalta la Sala lo precedente, porque encuentra inconsistencias considerables en los ataques, que comprometen su estimación, las cuales no es posible superar. En efecto, en el primer cargo la impugnante acusa la infracción directa de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, referente a la «valoración de daños»; 1604, 2341, 2342 y 2343 del CC, relacionados con «responsabilidad del deudor, responsabilidad extracontractual, legitimación para solicitar la indemnización y personas obligadas a indemnizar», normativa que no tiene relación con la situación litigiosa en el presente asunto.

Pertinente resulta memorar, que para que se estructure esa afrenta a la ley, es necesario que el juzgador haya ignorado la norma, se haya rebelado contra ella o le haya Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 27 restado validez en el tiempo o en el espacio, siempre y cuando i) hubiere abordado el tema que regula, conforme se desprende de lo asentado en la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 38887 y, ii) sea la llamada a disciplinar la situación sustantiva que analizó, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559;

CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. Empero, el Tribunal no se rebeló contra esa normativa, ni le restó validez en el tiempo o en el espacio, pues sin desconocer que el juez unipersonal reflexionó sobre los perjuicios que el cambio de régimen pensional no informado, produjo en la demandante, no emitió ningún pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de estos, en tanto se centró en examinar la eficacia de aquél acto jurídico, en consonancia con lo apelado por la propia recurrente en casación, que continuaba propendiendo por que no se validara el mismo.

Así mismo, cuestiona la infracción de los artículos 50 del CPTSS; 167 del CGP, sin embargo, no denunció como era su deber, su violación medio, esto es, la vulneración de la norma procesal que conllevó a la afrenta de la ley sustantiva, conforme se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;

CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017. Tampoco explicó, como era de su carga, de qué manera Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 28 la trasgresión de esas normas procedimentales, desató la de las sustantivas que incorporan el derecho sustancial pretendido, también enlistadas en la proposición jurídica, requisito al que se ha referido la Sala en las sentencias CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, señalando, en la última, que es una falencia insalvable de la acusación. En el mismo contexto, cuestiona la impugnante la decisión de segundo grado por no haberse pronunciado sobre la procedencia de la indemnización en comentario, en tanto fue un tema debatido en la primera instancia y apelado por la AFP demandada.

Ciertamente, como acaba de verse, el Tribunal guardó silencio sobre ese particular aspecto; sin embargo, tal irregularidad era perfectamente subsanable en el trámite ordinario, a través del mecanismo de la adición o complementación de la sentencia (artículo 287 CGP con artículo 145 del CPTSS), que debió haber activado la parte interesada, pero con escrupuloso respeto por el principio de preclusión, lo cual no se hizo, omisión a partir de la cual es predicable que no es la casación el escenario adecuado para corregir esa falencia de gestión litigiosa, como lo ha adoctrinado inveteradamente la Sala, según se consta en la providencia CSJ SL3942-2021).

En el segundo cargo, aunque se acusa la interpretación errónea de los artículos «13, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993», lo cierto es que con la exposición con la Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 29 que se pretende demostrar el yerro de apreciación jurídica en que incurrió el sentenciador de alzada, no se explica el sentido supuestamente equivocado que este le dio a cada uno de dichos preceptos, confrontándolo con lo que se predica correspondería a su genuina intelección, de la forma en que se ha explicado entre otras en la sentencia CSJ SL3788- 2019.

Efectivamente tal objeción se limita a indicar de manera genérica que «pese a que [juzgador] se encontraba en presencia de la norma que gobernaba el caso en concreto, se equivoca en el ejercicio interpretativo de la ley, pues la está aplicando de manera desacertada», por lo que la Corte no puede entrar a suponer los reproches de comprensión normativa a que se refiere la acusadora, en vista del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo, conforme se ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14481- 2016.

Igualmente, la censura parte de una premisa falsa, como es que el Tribunal se equivocó al indicar que el pensionado «no tendría derecho a alegar falta de información por haber solicitado el reconocimiento de una prestación e incluso concluir que por esta razón un pensionado no puede reclamar el restablecimiento de su derecho pensional», pues aquél tras advertir que se encontraba fuera de controversia: i) la fecha de nacimiento de la actora; ii) las 915,02 que cotizó en el RPMPD hasta noviembre de 1997; iii) el formulario que suscribió ante la AFP Colmena hoy Protección Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 30 S. A. para trasladarse al RAIS, el cual se hizo efectivo del 1° de enero de 1998; iv) la solitud que presentó ante esa AFP de la pensión de vejez, autorizando la negociación anticipada de su bono pensional; v) que se le reconoció la prestación bajo la modalidad de retiro programado desde el 23 de diciembre de 2013, en cuantía de $1.937.675, con 13 mesadas anuales y luego de colegir: i) que Protección S. A. tenía la carga de probar que al momento de la afiliación y durante la relación con la actora cumplió de forma oportuna dicha obligación; ii) que del formulario de vinculación no se podía tener en cuenta como prueba contundente de que se le brindaron a ésta los suficientes elementos de juicio para que tomara una decisión consciente y debidamente informada; iii) que de la mera permanencia en el RAIS no se podía inferir el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, por cuanto lo que se debía valorar era si desplegó acciones concretas para dar a conocer a la afiliada las características de cada régimen pensional, ya sea al momento del traslado o durante su afiliación, acciones que no pueden acreditarse con el mero paso del tiempo, lo que puntualmente dijo fue: 1) que la solicitud de reconocimiento de la pensión era un nuevo acto jurídico adelantado entre la reclamante y la AFP; 2) que la accionante ratificó su voluntad de permanecer y pensionarse en el RAIS; 3) que no era dable equiparar las Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 31 condiciones de afiliado con las de pensionado y, 4) que así como era constitucionalmente válido limitar el traslado de pensionados entre las AFP, […] con mayor razón debía restringirse el traslado de régimen de los [pensionados], incluso si no se acreditaba que la AFP cumplió con su deber de información para ese momento, toda vez que el reconocimiento de la prestación era un acto que ratificaba el deseo de permanecer en el RAIS; que permitirlo, además desconocería el principio de exclusividad de los regímenes, a la vez que conllevaría a afectar a terceros de buena fe […].

Argumentos estos que dicho sea de paso no fueron objeto de ataque por la impugnante, dejando indemne ese pilar del fallo recurrido, En tal escenario, olvidó la censura, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, entre muchas, en la sentencia CSJ SL4220-2018, que «La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal [ ]», cuestión que además conlleva, como se dijo en la CSJ SL21798-2018, que el cargo resulte «[ ] totalmente ineficaz en sus propósitos, pues no controvierte ni desvirtúa las verdaderas razones de la decisión del Tribunal».

Ahora frente al argumento relacionado con que Tribunal […] -como superior jerárquico- debía revisar si [el juez de primer grado] obró conforme las facultades legales dadas [artículo 50 del CPTSS] o si se extralimitó en las mismas y de ser así evaluar la procedencia de la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia alternativa al traslado desinformado, máxime cuando fue objeto del recurso de apelación de la AFP demandada.

Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 32 Igual consideración merece a la indicada en el primer ataque, en el sentido que ante esa alegada falta de pronunciamiento de la segunda instancia, el sujeto procesal interesado debió poner oportunamente en funcionamiento el mecanismo de adición o complementación del fallo, previsto en el artículo 287 del CGP, en relación con el 145 del CPTSS.

En cuanto al tercer cargo, que la impugnación orienta por la vía indirecta, al igual que en el primer embate, acusa la «infracción directa de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998; 1604, 2341, 2342 y 2343 del CC», normas respecto de las cuales el Tribunal no se rebeló, ni les restó validez en el tiempo o en el espacio, por las razones que se explicaron a propósito del primer ataque.

Así mismo denuncia la infracción de los artículos 50 del CPTSS y 167 del CGP sin que tampoco hubiera denunciado, como era de su carga, su violación medio, ni explicara como dicha trasgresión desató la de la preceptiva sustancial que gobierna el caso. A lo que se suma que la atacante obvió que en un cuestionamiento por la vía indirecta, en el que se pretendan confrontar las conclusiones fácticas de la segunda decisión, según se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, no basta con adjudicarle al juez de la alzada ciertas falencias en su actividad de valoración probatoria, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, el acudiente en casación también debe: Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 33 i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, tienen carácter de calificadas y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar, mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.

No obstante, pese a que la censura identifica 14 errores de hecho en el proveído de segundo grado, como resultado de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras, al tenor de lo visto, tenía la carga de demostrar con contundencia, lo cual no hizo, que el juzgador las puso a decir algo distinto de lo que objetivamente expresan y relacionarlas, según las exigencias antes descritas, con las conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia confutada, así como con la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman las disposiciones adjetivas arriba referidas.

Tal omisión, apareja que la censura no se atuvo a los presupuestos esenciales de la senda de ataque que eligió, puesto que se limitó a recordar lo que se indicó en la demanda inicial, lo que a su juicio probaban o demostraban las documentales que enlistó y lo que se desprendía de los interrogatorios de parte que reprodujo completamente, es Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 34 decir, se circunscribió a plantear una visión alternativa de los medios de convicción, diferente a la del Tribunal, lo cual es propio de un alegato de conclusión en las instancias.

Además, los yerros que adjudica al fallo de segundo grado, en los numerales 9°, 12, 13 no son «transgresiones […] patentes o notorias, provenientes de dislates en el examen de las pruebas, ya sea por error en su apreciación o por haberse omitido su valoración», como se requiere para estructurar el defecto fáctico, según lo esbozado en la sentencia CSJ SL1676-2019, pues en realidad son críticas que entrañan un raciocinio jurídico, que no exigen de la valoración concreta de medios de persuasión, sino de una respuesta normativa abstracta, circunstancia que, además, constituye una impropiedad técnica en la senda de ataque seleccionada, de la manera en que lo refirió la sentencia CSJ SL1672-2018.

Aunado a lo anterior, el error signado como 14, esto es, «no pronunciarse sobre la indemnización de perjuicios pese a ser un punto de informidad del recurso de apelación interpuesto por la AFP PROTECCIÓN S. A.», corresponde a idéntica crítica que plantea en el cargo primero, respecto de la cual se reitera, que si el segundo fallador omite pronunciarse puntualmente sobre un tópico del conflicto jurídico entre los litigantes, tal irregularidad debe subsanarse a través de los mecanismos procesales propios de las instancias, como son la adición o complementación de la sentencia, a los cuales la parte interesada debió acudir, en razón a que el recurso extraordinario de casación no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar omisiones de Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 35 litigio, como la de no hacer uso de la herramienta del artículo 287 ib.

En consecuencia, por las razones inicialmente expuestas, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario serán responsabilidad de la recurrente, pues su impugnación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho, se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que INGRID BECKER VARGAS le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la considerativa. Radicación n.° 88922 SCLAJPT-10 V.00 36 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA