SL1860-2022 — Corte Suprema

SL1860-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 270 de 1996Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «2. De la comprensión de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 10° del Decreto 720 de 1994: En la decisión CSJ SL655-2022 tras memorar el contenido de ambas normas se puntualizó: i) que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento (CSJ SL12136-2014); ii) que el deber de otorgar esa ilustración corresponde a la administradora pensional (CSJ SL1688-2019); iii) que, "[…] existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado". Y, iv) que de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el enfoque otorgado por la jurisprudencia para resolver problemas en los que se discute el acatamiento de ese deber, es la ineficacia, la cual, “[…] apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que […] trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley”. Ahora, en perspectiva del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, se exaltó, que en relación con el objeto que regula y su ubicación en la ley, es evidente que trata un asunto distinto de la ineficacia de la afiliación que se genera por la omisión de información, a cargo de la AFP, porque: i) ese precepto “reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993”, sobre la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos. ii) dicha norma se encuentra dentro del capítulo que se ocupa de la organización, obligaciones e identificación frente a terceros, por lo que, de ella “[NO] se puede derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado”. Allende a que, la reclamación de indemnización de los perjuicios, en los asuntos de ineficacia del acto de migración, está concebida en favor de los pensionados, porque frente a ese grupo poblacional, no es posible retrotraer el estado de las cosas, al punto en que se encontraban antes del traslado (CSJ SL373-2021 y CSJ SL3871-2021). En ese contexto, la Corte concluyó, que incurre en error el juez colegiado que confunde las regulaciones propias del deber de suministro de información, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores como de las AFP, porque, aunque, sin duda “[…] también [se] permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, […] en todo caso son temáticas diferentes”. Ahora, en relación con las consideraciones del colegiado para apartarse de la línea jurisprudencial, en la decisión que se comenta se apuntó: i) Que “[…] no hay una suerte de extensión indebida por analogía de unas normas de tipo sancionatorio, como lo mencionó el juez plural, sino que las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias directas de las mismas y de las consecuencias que allí se prevén por su violación”. ii) Que “[…] artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de la AFP puede afectarlo”. iii) Que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal o a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia, porque, "[…] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Error jurídico del tribunal pues: i) Vulneró el principio de congruencia, al aducir que lo pertinente era haber encaminado la acción elegida a partir de un instituto normativo distinto, ii) Aplicó indebidamente el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, por cuanto este no regulaba el asunto y lo pretendido por la reclamante era el reingreso al RPMPD, no la indemnización de perjuicios causados iii) Interpretó con error el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al deducir que la ineficacia solo era atendible respecto de violaciones del derecho a la libertad de elección del trabajador, en el que incurriera el empleador y iv) Infringió el derecho a la igualdad concretado en el respeto del precedente en razón a que, no adujo alguna de las circunstancias normativas válidas para apartarse del mismo Tesis: «4. Del conflicto de legalidad: Conforme los criterios normativos y jurisprudenciales, previamente expuestos, es claro que el Tribunal: i) vulneró el principio de congruencia, al aducir que lo pertinente era haber encaminado la acción elegida a partir de un instituto normativo distinto, empecé a que eso no fue tema de controversia. ii) aplicó indebidamente el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, por cuanto este no regulaba el asunto y lo pretendido por la reclamante era el reingreso al RPMPD, no la indemnización de perjuicios causados. iii) interpretó con error el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al deducir que la ineficacia solo era atendible respecto de violaciones del derecho a la libertad de elección del trabajador, en el que incurriera el empleador. iv) infringió el derecho a la igualdad concretado en el respeto del precedente, en razón a que, no adujo alguna de las circunstancias normativas válidas para apartarse del mismo y, como su comprensión no “[…] permitiría “un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales”, [sino que por el] contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho”, debió atenerse en su integridad a la línea decantada por la Corte, de la forma en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL655-2022». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Para resolver la apelación interpuesta por el demandante contra la decisión de la primera juez, quien consideró que no era posible acceder a la ineficacia por cuanto, no obstante, ésta demostró que era beneficiaria del régimen de transición, se infería su intención de permanecer en el RAIS, inclusive después de 2006, cuando recibió reasesoría, se impone recordar: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «[...], resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: "[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenga para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia del cambio de régimen pensional Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: "Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993". Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «5. De lo probado Ninguna de las pruebas arrimadas al proceso, permite tener por cumplidos los principios de necesidad y transparencia sobre la información suministrada a la actora al momento de la vinculación al RAIS, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, porque: i) el formulario que suscribió el 22 de septiembre de 1994 a Colmena hoy Protección S. A. (f.° 18, cuaderno del juzgado) y, ii) el formato de reasesoría suscrito el 16 de noviembre de 2006 (f.° 102, ibidem), son insuficientes. Efectivamente, no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues, con ello “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Por tanto, olvidó la juez de la instancia que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021, por lo que haber derivado de “sus aseveraciones y silencios”, como lo dijo, que deseaba permanecer en el RAIS, pues tenía unos hijos menores de edad, que resultaban beneficiarios de una eventual devolución de saldos o, que nunca le interesó el monto de la mesada, a tal punto, que no aclaró previamente su historia laboral en la que no aparece el bono pensional, no traslucen ni siquiera como indicadores de haber recibido ilustración clara, completa y calificada, por ejemplo, en torno a los beneficios y desventajas de ambos regímenes. Lo último es impactante en el asunto, pues la reclamante era beneficiaria del régimen de transición, en razón a que, siendo servidora pública del Municipio de Pereira, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, para el caso, el 30 de junio de 1995, tenía 35 años y, a pesar de ello, en ninguna de aquellas pruebas, aparece la consecuencia de perder esa prerrogativa». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si la afiliada desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- Tesis: «Ahora, en torno a la existencia de reasesorías, la Corte en las sentencias CSJ SL5595-2021; CSJ SL5252-2021; CSJ SL1017-2022 y CSJ SL843-2022, connotó que “[…] el deber de información también resulta exigible y predicable [en esos] escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión”. Lo anterior, con la precisión de que el cabal cumplimiento de esa obligación, “[…] se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad”, pues, al tenor de lo apuntado en la sentencia CSJ SL1688-2019, “[…] un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad”, porque de lo contrario, al perder su conveniencia, “ello equivale a la ausencia de información”. Así, la jurisprudencia ha indicado que cuando ese tipo de formatos o reasesorías, no contienen, como en el caso, los datos claros sobre la situación actual y futura del afiliado, comparada con la que tendría en el RPMPD, ni de los beneficios del régimen de transición, son innocuas (CSJ SL373-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que la primera juez, desatinó al absolver a los accionados, por lo cual, se revocará su decisión y, en su lugar, se declarara la ineficacia de la afiliación efectuada por la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizada el 22 de septiembre de 1994 y, en consecuencia, que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen. Lo último, debido a que los efectos de esa declaratoria, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones. Así se refiere pues, aunque la demandante, se insiste, para 1994 hacía parte del régimen previsional, de conformidad con los artículos 11, 12, 15 y 151 de la Ley 100 de 1993; 3°, 4°, 6° y 34 del Decreto 692 de 1994, lo cierto es que, a partir del 30 de junio de 1995, “[…] debía entenderse que el régimen previsional quedó incorporado al régimen de prima media con prestación definida”, por lo que, según se precisó en la sentencia CSJ SL2817-2019, "[…] ante la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, debe entenderse que ésta siempre estuvo sujeta al RPMPD, pues, como se indicó en precedencia, con la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, todo el régimen previsional quedó derogado y/o incorporado al último, contexto en el cual, ante la cesación de la obligación pensional de la ex empleadora pública, en los términos del inciso 4° del artículo 4° del Decreto 692 de 1994, “quedarán vinculados al Instituto de Seguros Sociales". En consecuencia, en aras de lograr, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado” (CSJ SL2877-2020), se dispondrá la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones. Por tanto, la administradora del RAIS deberá remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, ésta enviará “[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”. Así las cosas, se dispondrá que Protección S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y que con cargo a sus propios recursos entregue: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - El juez está sometido al marco jurídico procesal que le fijen las partes y al que le permite la legislación procesal en eventos taxativamente determinados, pero que contienen algunas excepciones -uso de las facultades extra y ultra petita, grado jurisdiccional de consulta a favor del trabajador y de ciertas entidades del Estado y, en general, en el imperativo de hacer prevalecer el derecho sustancial en tratándose de derechos mínimos fundamentales e irrenunciables de trabajadores y afiliados al sistema de seguridad social- Tesis: «3. De la vulneración del principio de congruencia en asuntos de ineficacia pensional, cuando no se califica adecuadamente el problema jurídico: En la decisión CSJ SL4849-2020, en punto del principio de congruencia de las decisiones laborales, se recordó, que al tenor del artículo 50 del CPTSS, conforme lo considerado en la CSJ SL17741-2015 reiterada en las CSJ SL2495-2018 y CSJ SL3209-2020, aquel axioma impone al juez de primera y segunda instancia, la obligación de resolver la controversia sometida a su análisis, dentro de los precisos límites de lo pedido y lo controvertido, entendiendo que, en cualquier escenario, están incluidos en ese margen de competencia bienes de categoría superior, como los derechos ciertos e indiscutibles o los mínimos irrenunciables. Adicionalmente, con referencia en la sentencia CSJ SL2010-2019, en aquella oportunidad, se concluyó que “[…] en el proceso laboral ser congruente y coherente es una exigencia de primerísimo nivel, exigible tanto a los juzgadores como a las partes”; que, por tal motivo, los contradictores deben comportarse en el litigio de forma solidaria y de buena fe y, al funcionario le está vedado invadir derechos o cargas procesales o, desconocer la iniciativa de aquellos, determinada en la fijación del tema del conflicto. En ese escenario, se consideró que, es incongruente la sentencia que decide “con total prescindencia del objeto litigioso”, esto es, en casos como el presente, en los que se pretende la ineficacia de la afiliación, regulada por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el juez busca “[…] la solución del asunto en otras fuentes con consecuencias disímiles”. Bajo semejantes consideraciones, en torno a un caso de iguales aristas fácticas y jurídicas al presente, recientemente en la sentencia CSJ SL3537-2021, se exaltó: "Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la “nulidad” de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad - y la consecuente migración, de Protección S. A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S. A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto. Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo “de acción” que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por “infracción, error u omisión” de las AFP, tal como lo establece el artículo 10° del Decreto 720 de 1994 (negritas fuera del original)"». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Los jueces pueden separarse de la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa Tesis: «En relación con iguales razonamientos a los expuestas por el juez de la apelación y a semejantes críticas a las realizadas por la censura, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así: 1. De la vulneración del precedente judicial en asuntos de ineficacia de traslado entre regímenes: En la sentencia CSJ SL5442-2021 proferida por esta Sala de decisión, con referencia en los artículos 4° de la Ley 169 de 1896; 7° del CGP; 29, 228, 230 y 235 CP y de los pronunciamientos de constitucionalidad CC C836-2001; C816-2011 y CC C621-2015, sobre la doctrina probable y el acatamiento del precedente, en asuntos como el discutido, se razonó que, "[…] si bien es cierto, como lo apuntó el Tribunal, es válido distanciarse de las decisiones de esta Corporación, en razón a que estaba comprometida la doctrina probable que alrededor del tema de la ineficacia de los traslados entre regímenes, ha construido la Sala de forma pacífica, profusa y uniforme […] al Juez colegiado no le bastaba con esgrimir argumentaciones plausibles que, desde su particular lectura, mejoraran, presuntamente, la línea jurisprudencial. Por el contrario, además de cumplir con el deber de transparencia, […] debía argumentar las consideraciones de peso que le llevaban a apartarse de forma justificada del mismo, entendiendo que dicho cometido, en perspectiva de los principios de igualdad y seguridad jurídica, solo es constitucionalmente admisible, si hubiere encontrado un cambio normativo; una nueva realidad económica, política o social o una discrepancia en los pronunciamientos de la Sala. Así las cosas, como la sentencia del Juez de la apelación, no fundó su distanciamiento doctrinario en tales motivos, sino en lecturas alternativas de la norma, no es posible concluir que se hubiere apartado válidamente de la línea jurisprudencial de esta Corporación, que ha desarrollado la materia"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: "[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En punto de las excepciones se aclara que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021). Allende a que, los demás medios exceptivos que pretendían demostrar la eficacia del traslado, se tienen por resueltos, implícitamente».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1860-2022 Radicación n.° 89246 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ PELAEZ SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

ANTECEDENTES Beatriz Peláez Sánchez llamó a juicio a Colpensiones y Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 2 a Protección S. A. para que se declarara «la nulidad del acto jurídico de traslado» del régimen de prima media administrado por la Caja de Previsión Social Municipal de Pereira al de ahorro individual de Cesantías y Pensiones Colmena.

Solicitó que, como consecuencia de lo anterior, se ordenara: i) a la AFP Privada remitir a la pública, los saldos, cotizaciones y/o aportes, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, con la diferencia entre el valor de lo trasladado y lo que hubiere cotizado de haber permanecido en la Caja de Previsión; ii) a la administradora del RPMPD aceptar la afiliación, «manteniendo los efectos del régimen de transición».

Narró que el 29 de junio de 1990 se vinculó al régimen pensional de reparto simple administrado por la Caja de Previsión Social Municipal de Pereira; que ese subsistema es ahora el que administra Colpensiones; que el 24 de septiembre de 1994 se trasladó al RAIS a cargo de Cesantías y Pensiones Colmena hoy Protección S. A. Precisó que la asesora del fondo privado no le brindó la información que requería para tomar esa decisión; que no le hizo proyección pensional en los dos regímenes con fundamento en su salario; que ni siquiera, le preguntó sobre su situación familiar o acerca de sus beneficiarios, en aras de establecer un determinado monto de la pensión en el RAIS.

Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que el 12 de octubre y el 4 de abril de 2016 manifestó a las demandadas su intención de regresar al RPMPD; que su petición fue negada mediante Comunicaciones n.° CAS-4649841-K1R3H0 y BZ2016- 11752150-2573634 de aquel mes y año; que de acuerdo a lo explicado por Protección S. A. con lo depositado en su cuenta de ahorro individual no alcanzaría a obtener la pensión, sino la devolución de saldos (f.° 3 a 15, cuaderno del juzgado).

Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la afiliación en 1994 al RAIS, las reclamaciones elevadas y sus réplicas. Colpensiones dijo que no le constaban los demás fundamentos de hecho y formuló como excepciones de mérito las que denominó improcedencia de traslado de régimen, buena fe e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas (f.° 51 a 56, ibidem).

Protección S. A. negó que no hubiera suministrado en su momento información clara, plena y satisfactoria, por cuanto le dio a conocer a la demandante las posibilidades de i) adquirir la pensión anticipadamente, dependiendo del capital; ii) reclamar la devolución del acumulado para sus herederos, en caso de no contar con beneficiarios; iii) acceder a una pensión mínima de vejez; iv) obtener respuestas rápidas y oportunas; v) ser titular única de la cuenta de ahorro; vi) generar rendimientos financieros y, vii) escoger entre distintas modalidades pensionales.

Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 4 Planteó que no estaba obligado a dar a conocer circunstancias inconvenientes del traslado, porque no existían, en la medida que la actora no tenía derecho a adquirir la prestación como beneficiaria del régimen de transición. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de personería sustantiva por pasiva, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados a la parte actora, afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado (f.° 62 a 98, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira el «28 de febrero y 1° de marzo 2018», decidió «NEGAR las pretensiones de la demanda […] CONDENAR en costas procesales a la parte demandante» (acta f.° 186, en relación con CD f.° 192, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por mayoría, el 31 de enero de 2019, al Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 5 decidir la apelación de la accionante, confirmó la primera sentencia. Dijo que debía determinar si estaban demostrados los supuestos fácticos para declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS; que, para el efecto, bajo los criterios de la sentencia CC C836-2001, se apartaría de la línea jurisprudencial expuesta sobre el particular, porque aún bajo el amparo de la doctrina probable o del precedente judicial, gozaba de un cierto margen de interpretación normativa.

Memoró que la Corte con fundamento en el literal b) artículo 13 y el inciso primero del 271 de la Ley 100 de 1993, ha establecido: i) que cuando un trabajador se traslada de régimen pensional, sin la debida información, procede la ineficacia de la vinculación; ii) que en ese escenario, debe ordenarse el retorno al sub sistema al que pertenecía; iii) que, además, si era beneficiario de la transición, se invertía la carga de la prueba.

Expuso que, sin embargo, a su juicio, […] cuando un afiliado a una administradora de fondos de pensiones acusa a ésta de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial que debe entablar […] corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de fondo de pensiones como el supuesto de hecho que ha de probarse para dejar ineficaz su negocio jurídico.

Aclaró que lo anterior era así, porque las normas en reflexión contemplaban la sanción de ineficacia respecto del Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 6 actuar del empleador o a cualquiera que tenga esa posición; que, así las cosas, él sería la «[…] la única persona que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado» y, por tanto, evidentemente, la imposición de esa institución exigía un sujeto calificado para incurrir en esa afrenta, por ser quien cuenta con capacidad de direccionar los actos del trabajador.

Explicó, 1. Que cuando la norma se refería a «cualquier otra persona», no podía extenderse ese término a las administradoras pensionales, porque el artículo 31 del CC, prohíbe la analogía de leyes prohibitivas. 2. Que, además, aquella compresión, tenía un fundamento histórico, pues en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, se anunció que, a partir de su vigencia, habría un nuevo actor administrando los derechos pensionales, por lo cual, bajo esa claridad, de haberse querido sancionar el actuar de la AFP privada, así habría sido dispuesto. 3.

Que, «[…] solo se realizarán tales conductas [atentatorias] cuando una persona ajena al trabajador sustituya su voluntad y ponga la suya al escoger el régimen, lo que el promotor de la administradora de fondos de pensiones no puede ejecutar, pues él representa la otra parte contractual». Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 7 Denotó que ninguno de los regímenes puede predicarse mejor que el otro, porque ello imposibilitaría su coexistencia en un escenario de libre competencia; que, así las cosas, cada sub sistema busca la obtención de nuevos afiliados, garantizando a cada uno de ellos, sus propios beneficios, por ejemplo, en el RAIS una garantía de pensión mínima con 1150 semanas y, en el RPMPD, una prestación por vejez después de acumular 1300.

Precisó que ese entendimiento, no desconocía las garantías de los trabajadores que después de 20 años advierten su inconformidad con la pensión que recibirían, pero no con las restantes prerrogativas del sistema que les resultaba aplicable; que, por eso, «[…] el legislador contempló una acción diferente como es el resarcimiento de perjuicios [del] artículo 10° del Decreto 720 de 1994 […] que establece la responsabilidad de los promotores [de los fondos administradores de pensiones]».

Concretó que en esa acción confluye: i) que se hubiere presentado un error u omisión, el cual puede consistir en la información otorgada para realizar la elección; ii) que esa falencia provenga de la AFP o su empleado y, iii) que se cause un daño, esto es, un perjuicio al afiliado, igual a la diferencia del valor de la mesada a obtener entre uno u otro régimen o del tiempo que costaría acceder al derecho en un subsistema y no en su homólogo.

Exaltó que, según las reglas de hermenéutica normativa, la última disposición era de aplicación preferente Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 8 sobre la general; que la solución de la jurisprudencia trasgrede los artículos 90 de la CP; 1494, 2341 y 2343 del CC, porque sólo está obligado a resarcir el daño quien lo causa; que, así las cosas, Colpensiones, no podría acarrear las consecuencias de esa infracción contractual y, menos, procede sancionar a todos los que han permanecido fieles al RPMPD con las aportaciones al fondo común. Coligió que, por lo anterior y de conformidad con las pretensiones y los hechos de la demanda, esto es, debido a que la reclamante perseguía la nulidad del acto de vinculación al RAIS, sin haber señalado que fue su empleador quien infringió su derecho de elección, sino que fue la AFP privada, que omitió el suministro de información y que esto le ocasionó perjuicios, «[…] la acción a emprender no era la ineficacia de la afiliación, sino la de resarcimiento de perjuicios».

Puntualizó que, en el último evento, no se permite una nueva elección de régimen como en la ineficacia y que bastaban esas anotaciones para, […] echar al traste a las pretensiones de la demandante, pues estos supuestos fácticos corresponden a una acción diferente […] sin que ahora pueda está colegiatura, encausar sus pretensiones, […] pues ello implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como el principio de congruencia (acta f.° 208, en relación con CD f.° 210, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 9 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su remplazo, declare la ineficacia de traslado pensional (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, «en la modalidad de violación directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 […] infracción que se dio por aplicación indebida del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, que encausa el resarcimiento de perjuicios».

Señala que esa vulneración: […] materializó la afectación del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, apartado que tipifica la libre elección de sistema pensional y de correlato la vulneración del artículo 48 Constitucional, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9° de la Ley 797 de 2003, dispositivos normativos contentivos del libre e informado, traslado de régimen y de la garantía del La afectación sustancial de la ley por infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se desarrolló a través de la VIOLACIÓN MEDIO del artículo 29 Constitucional que regla el Principio del Debido Proceso en materia judicial, y es reglamentado, para el caso específico, en el artículo 281 del Código General del Proceso, bajo la garantía de la CONGRUENCIA, norma que se aptica al procedimiento laboral, Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 10 artículo 145 de Le Ley 712 de 2001, que impone que la sentencia de primera y segunda instancia tienen que estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y debatidos en las restantes etapas procesales.

Dice que dada la senda jurídica no discute que realizó la migración pensional el 22 de septiembre de 1994; que ante la jurisdicción, peticionó «la nulidad y/o ineficacia» de ese acto; que durante todo el proceso las partes reconocieron que fáctica y jurídicamente las diferencias se suscitaron en torno a la ausencia de información. Asevera que el colegiado se rebeló a aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que ello ocurrió por la vulneración del artículo 29 de la CP, desarrollado en el 281 del CGP, referente por la remisión del artículo 145 del CPTSS, sobre congruencia. Indica que el fundamento fáctico de la pretensión de «nulidad de traslado de régimen» fue la ausencia de información; que bajo ese supuesto replicaron las demandadas, aduciendo que el traslado fue voluntario y asesorado; que, a pesar de existir certeza sobre el eje temático, el juez de la apelación «modificó los hechos y pretensiones», asegurando que el trámite a seguir sería el de resarcimiento de perjuicios.

Refiere que el colegiado abandonó el marco de los hechos aceptados por las partes en todas las etapas del procedimiento, los cuales había sido tenidos en cuenta en la sentencia de primera instancia y mantenidos en el recurso Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 11 de apelación; que, por tanto, su decisión fue sorpresiva y contraria a los principios de unidad, consecutividad, coherencia y conexidad que tiene que existir entre esos actos.

Argumenta que el principio de congruencia tiene raíces constitucionales en el artículo 29 superior, que impone a las partes comportarse solidariamente y de buena fe (artículos 83 y 95-7 de la CP y 49 del CPTSS) y prohíbe al juez desconocer la iniciativa fáctica y petitoria que corresponde al tema de fijación del conflicto; que, así las cosas, aquella es una garantía, pues obliga al juez a decidir el asunto sin apartarse de lo contado por los litigantes, salvo fraude o colisión o vulneración de mínimos fundamentales.

Plantea que, […] si el Juez o Magistrado sentencia sin coherencia fáctica entre lo pedido y decidido incurre en un DEFECTO PROCEDIMENTAL como causal especifica por violación de la norma medio, por afectación del principio de CONGRUENCIA OBJETIVA, al subvertir completamente los términos de referencia de los hechos que sirvieron al debate probatorio, generando una alteración sustancial en la relación causal procesal que las partes plantearon desde la demanda, quebrando irremediablemente el principio de contradicción y del derecho de defensa, apéndices del DEBIDO PROCESO, artículo 29 constitucional.

En este panorama jurídico se devela que la sentencia cuestionada es paradigma de una anomalía jurídica que se exteriorizó al interpretar las normas procesales de manera asistemática con el fin de vaciar de contenido los hechos, pretensiones y razones jurídicas expuestos por la parte actora y debatidos por todos los contendientes, e incluso discutidos y decididos por el Juez de Primera Instancia; descarrilándose del principio de congruencia, para sorprender con una decisión, sustentada en criterios valorativos extraños a las aspiraciones y totalmente diferentes a los hechos esbozados en la demanda por la parte actora y aceptadas por los restantes asistentes procesales durante todo el devenir.

Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 12 Exalta que, en ninguno de los hechos de la demanda, ni en el decurso procedimental, esgrimió acciones, omisiones o argumentos jurídicos que tuvieran que ver con el resarcimiento de perjuicios por el traslado del artículo 10° del Decreto 720 de 1994; que, así las cosas, la segunda instancia desvió adrede el estudio de la ineficacia de traslado, refiriendo que lo correcto era entablar esa acción. Concluye que esa vulneración de la norma adjetiva, llevó al colegiado a violar directamente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y a conculcar su derecho de libre afiliación, sobre el cual se ha consolidado una línea jurisprudencial clara y precisa, en torno a la necesidad de que la AFP cumpla su deber de información. Refiere que en la sentencia CSJ SL1688-2019 se precisó que la reacción del ordenamiento jurídico al incumplimiento de ese compromiso es la ineficacia de traslado pensional, por lo que el conflicto debió abordarse en ese contexto y no, respecto de un supuesto resarcimiento que sería, en todo caso, un pedimento accesorio; que, además, el precedente sobre el asunto, en perspectiva de los principios de igualdad (artículo 13 de la CP), buena fe (artículo 83, ibidem), confianza legítima, responsabilidad (artículo 6°, ib) y seguridad jurídica, era de obligatorio acatamiento.

Sostiene que, […] el análisis del Tribunal según el cual estos asuntos solo pueden ser tramitados bajo la lupa jurídica del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando la conducta vulneradora de la libertad Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 13 de traslado la asume el empleador o un tercero, pero no cuando 1o hace la AFP o su promotor, es alejado de la realidad normativa, por cuanto el apartado legal en análisis, no hace esa odiosa y discriminatoria distinción, además, el precepto incluye dentro de los sujetos activos de la conducta reprobada a las personas jurídicas, teniendo esa naturaleza las AFP y, de contera, ese criterio resulta en contravía y disociado abiertamente, sin razón que lo justifique, de las enseñanzas que en la materia ha adoctrinado siempre y sin modificación la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Expone que la reparación o indemnización del daño causado con el traslado, debe estar, necesariamente, precedido de la declaración de ineficacia, porque no de otra manera habría lugar a ese crédito indemnizatorio; que, así las cosas, la última sería el pedimento principal y que, por esa razón, «[…] En esta dirección, también existió yerro jurídico in procedendi en la decisión censurada».

Denota que, respecto de iguales consideraciones de otra decisión del Tribunal, en un caso idéntico, la sentencia CSJ SL, 5 ag. 2020, rad. 60179 apuntó, que ese tipo de razonamientos, además de no ser suficientes, para apartarse de la línea jurisprudencial, […] también [son] violatorio[s] del principio de consonancia que rige la actividad Judicial, en tanto se sustrajo de analizar la efectiva ocurrencia de los vicios del consentimiento que la afiliada alegó en la demanda y desvió el análisis del caso a los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, precepto que regula un supuesto de hecho sustancialmente diferente al que se planteó en el libelo.

Agrega que, en sede de instancia, debe tenerse en cuenta que la ineficacia no está supeditada a la pertenencia al régimen de transición; que la reasesoría no convalida la falta de información al momento de la migración; que es una Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 14 persona de especial protección, por lo que debe otorgársele un trato diferenciado positivo y que no prosperan las excepciones de las demandadas (demanda de casación, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones estima que la acusación incurrió en defectos técnicos, porque no demostró el error protuberante que derribe la presunción de legalidad y acierto y los cuestionamientos que plantea, se asemejan más a un alegato de instancia que a un control de legalidad. Argumenta que, si se hiciera caso omiso de lo anterior, bajo cualquier circunstancia, el cargo carecería de prosperidad, en razón a que: i) la impugnante suscribió libre y voluntariamente el formulario de vinculación al RAIS; ii) no existió coacción, fuerza o engaño; iii) los actos de relacionamiento dan cuenta que su intención era permanecer en ese subsistema (CSJ SL3752-2020); iv) recibió re asesoría en el 2006 y, v) su migración al régimen de prima media, de conformidad con el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, está prohibida (CC C1024-2004).

Agrega que vi) Colpensiones no realiza proyección de pensión al momento de afiliarse, por lo que mal estaría exigírselo al fondo privado, sobre simples supuestos; vii) el deber de información ha tenido varias etapas, por lo cual, el análisis sobre su cumplimiento y el alcance de la asesoría que se debió brindar, deben ser valoradas bajo la Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 15 normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario; viii) atenta contra el debido proceso y los principios de confianza legítima y legalidad, hacer exigencias distintas y, ix) si hubo un error en la vinculación al RAIS fue de derecho, por tanto, no genera la invalidez del acto (oposición, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que no asiste razón a la oposición en las falencias técnicas que adjudica a la acusación, pues, en aplicación de los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, que exigen interpretar la demanda, de ella se extrae un conflicto de legalidad bien definido. Tal afirmación, debido a que se comprende que la impugnante denuncia: i) la aplicación indebida del artículo 281 del CGP en relación con el artículo 145 del CPTSS (violación medio), ii) la interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 13 de la CP y, iii) la aplicación indebida del artículo 10° del Decreto 720 de 1994.

En efecto, a pesar de que la acusación menciona la infracción directa del segundo precepto, al referir que el Tribunal se rebeló a su aplicación, lo que explica, es que en contra de los principios de la seguridad jurídica y de congruencia, aquél se apartó de la línea jurisprudencial de la Sala y que, con ello, comprendió con equivocación aquella Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 16 norma.

Así las cosas, en perspectiva del esquema argumentativo que propone el ataque, importa memorar, que el juez colegiado consideró: i) Que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el literal b) del artículo 13 ibidem, regula la ineficacia del acto de vinculación al régimen pensional, cuando en su elección se ha vulnerado el derecho a la libertad del trabajador por parte del empleador, caso en el cual, aquél retornara al subsistema en el que se encontraba antes de su decisión. ii) Que el artículo 10° del Decreto 720 de 1994 determina de forma especial, la acción que se puede emprender contra la AFP que, con su omisión u error, hubiere generado algún perjuicio pensional al afiliado, encontrándose obligada a indemnizar el daño, por ejemplo, con la diferencia dineraria entre la mesada que hubiere percibido en el régimen al que se afilió y, la que recibe en el que se encuentra. iii) Que, en ese contexto, después de realizar una interpretación histórica y restringida (no analógica) de esas normativas, se apartaba de la línea jurisprudencial de la Corte sobre el particular, que permitía declarar la ineficacia frente a las AFP. iv) Que como la recurrente pretendió «la nulidad» de su Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 17 migración al RAIS por la omisión de la administradora pensional, en suministrarle la información necesaria, aduciendo que ello le causó una lesión en su derecho a acceder a la prestación por vejez, debió emprender la reclamación indemnizatoria de que trata el segundo de esos preceptos, aun cuando este camino no permite el regreso al régimen anterior. v) Que, no obstante, como no dirigió sus súplicas en ese norte, por virtud de los derechos de contradicción y defensa e, inclusive, en aplicación del principio de congruencia, no podía solventar esa equivocación. En relación con iguales razonamientos a los expuestas por el juez de la apelación y a semejantes críticas a las realizadas por la censura, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así: 1.

De la vulneración del precedente judicial en asuntos de ineficacia de traslado entre regímenes: En la sentencia CSJ SL5442-2021 proferida por esta Sala de decisión, con referencia en los artículos 4° de la Ley 169 de 1896; 7° del CGP; 29, 228, 230 y 235 CP y de los pronunciamientos de constitucionalidad CC C836-2001; C816-2011 y CC C621-2015, sobre la doctrina probable y el acatamiento del precedente, en asuntos como el discutido, se razonó que, […] si bien es cierto, como lo apuntó el Tribunal, es válido distanciarse de las decisiones de esta Corporación, en razón a Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 18 que estaba comprometida la doctrina probable que alrededor del tema de la ineficacia de los traslados entre regímenes, ha construido la Sala de forma pacífica, profusa y uniforme […] al Juez colegiado no le bastaba con esgrimir argumentaciones plausibles que, desde su particular lectura, mejoraran, presuntamente, la línea jurisprudencial.

Por el contrario, además de cumplir con el deber de transparencia, […] debía argumentar las consideraciones de peso que le llevaban a apartarse de forma justificada del mismo, entendiendo que dicho cometido, en perspectiva de los principios de igualdad y seguridad jurídica, solo es constitucionalmente admisible, si hubiere encontrado un cambio normativo; una nueva realidad económica, política o social o una discrepancia en los pronunciamientos de la Sala.

Así las cosas, como la sentencia del Juez de la apelación, no fundó su distanciamiento doctrinario en tales motivos, sino en lecturas alternativas de la norma, no es posible concluir que se hubiere apartado válidamente de la línea jurisprudencial de esta Corporación, que ha desarrollado la materia (negritas fuera del original). 2. De la comprensión de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 10° del Decreto 720 de 1994: En la decisión CSJ SL655-2022 tras memorar el contenido de ambas normas se puntualizó: i) que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento (CSJ SL12136-2014); ii) que el deber de otorgar esa ilustración corresponde a la administradora pensional (CSJ SL1688-2019); iii) que, […] existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 19 Y, iv) que de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el enfoque otorgado por la jurisprudencia para resolver problemas en los que se discute el acatamiento de ese deber, es la ineficacia, la cual, «[…] apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que […] trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley».

Ahora, en perspectiva del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, se exaltó, que en relación con el objeto que regula y su ubicación en la ley, es evidente que trata un asunto distinto de la ineficacia de la afiliación que se genera por la omisión de información, a cargo de la AFP, porque: i) ese precepto «reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», sobre la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos. ii) dicha norma se encuentra dentro del capítulo que se ocupa de la organización, obligaciones e identificación frente a terceros, por lo que, de ella «[NO] se puede derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 20 cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado».

Allende a que, la reclamación de indemnización de los perjuicios, en los asuntos de ineficacia del acto de migración, está concebida en favor de los pensionados, porque frente a ese grupo poblacional, no es posible retrotraer el estado de las cosas, al punto en que se encontraban antes del traslado (CSJ SL373-2021 y CSJ SL3871-2021). En ese contexto, la Corte concluyó, que incurre en error el juez colegiado que confunde las regulaciones propias del deber de suministro de información, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores como de las AFP, porque, aunque, sin duda «[…] también [se] permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, […] en todo caso son temáticas diferentes».

Ahora, en relación con las consideraciones del colegiado para apartarse de la línea jurisprudencial, en la decisión que se comenta se apuntó: i) Que «[…] no hay una suerte de extensión indebida por analogía de unas normas de tipo sancionatorio, como lo mencionó el juez plural, sino que las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias directas de las mismas y de las consecuencias que allí se prevén por su violación». ii) Que «[…] artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 21 se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de la AFP puede afectarlo». iii) Que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal o a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia, porque, […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema. 3.

De la vulneración del principio de congruencia en asuntos de ineficacia pensional, cuando no se califica adecuadamente el problema jurídico: En la decisión CSJ SL4849-2020, en punto del principio de congruencia de las decisiones laborales, se recordó, que al tenor del artículo 50 del CPTSS, conforme lo considerado en la CSJ SL17741-2015 reiterada en las CSJ SL2495-2018 y CSJ SL3209-2020, aquel axioma impone al juez de primera y segunda instancia, la obligación de resolver la controversia sometida a su análisis, dentro de los precisos límites de lo pedido y lo controvertido, entendiendo que, en cualquier Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 22 escenario, están incluidos en ese margen de competencia bienes de categoría superior, como los derechos ciertos e indiscutibles o los mínimos irrenunciables.

Adicionalmente, con referencia en la sentencia CSJ SL2010-2019, en aquella oportunidad, se concluyó que «[…] en el proceso laboral ser congruente y coherente es una exigencia de primerísimo nivel, exigible tanto a los juzgadores como a las partes»; que, por tal motivo, los contradictores deben comportarse en el litigio de forma solidaria y de buena fe y, al funcionario le está vedado invadir derechos o cargas procesales o, desconocer la iniciativa de aquellos, determinada en la fijación del tema del conflicto.

En ese escenario, se consideró que, es incongruente la sentencia que decide «con total prescindencia del objeto litigioso», esto es, en casos como el presente, en los que se pretende la ineficacia de la afiliación, regulada por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el juez busca «[…] la solución del asunto en otras fuentes con consecuencias disímiles».

Bajo semejantes consideraciones, en torno a un caso de iguales aristas fácticas y jurídicas al presente, recientemente en la sentencia CSJ SL3537-2021, se exaltó: Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S. A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S. A., al momento de su afiliación. Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 23 Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.

Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10° del Decreto 720 de 1994 (negritas fuera del original). 4.

Del conflicto de legalidad: Conforme los criterios normativos y jurisprudenciales, previamente expuestos, es claro que el Tribunal: i) vulneró el principio de congruencia, al aducir que lo pertinente era haber encaminado la acción elegida a partir de un instituto normativo distinto, empecé a que eso no fue tema de controversia. ii) aplicó indebidamente el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, por cuanto este no regulaba el asunto y lo pretendido por la reclamante era el reingreso al RPMPD, no la indemnización de perjuicios causados. iii) interpretó con error el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al deducir que la ineficacia solo era atendible respecto Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 24 de violaciones del derecho a la libertad de elección del trabajador, en el que incurriera el empleador. iv) infringió el derecho a la igualdad concretado en el respeto del precedente, en razón a que, no adujo alguna de las circunstancias normativas válidas para apartarse del mismo y, como su comprensión no «[…] permitiría “un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales”, [sino que por el] contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho», debió atenerse en su integridad a la línea decantada por la Corte, de la forma en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL655-2022.

Por tanto, se casará la segunda decisión y no se condenará en costas al recurrente. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación interpuesta por el demandante contra la decisión de la primera juez, quien consideró que no era posible acceder a la ineficacia por cuanto, no obstante, ésta demostró que era beneficiaria del régimen de transición, se infería su intención de permanecer en el RAIS, inclusive después de 2006, cuando recibió reasesoría, se impone recordar: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 25 El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 26 obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ].

Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 27 2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 28 CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 29 Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 30 Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 31 deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

De lo probado Ninguna de las pruebas arrimadas al proceso, permite tener por cumplidos los principios de necesidad y transparencia sobre la información suministrada a la actora al momento de la vinculación al RAIS, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, porque: i) el formulario que suscribió el 22 de septiembre de 1994 a Colmena hoy Protección S. A. (f.° 18, cuaderno del juzgado) y, ii) el formato de reasesoría suscrito el 16 de noviembre de 2006 (f.° 102, ibidem), son insuficientes.

Efectivamente, no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues, con ello «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Por tanto, olvidó la juez de la instancia que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021, por lo que haber derivado de «sus aseveraciones y silencios», como lo dijo, que deseaba permanecer en el RAIS, pues tenía unos hijos menores de Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 32 edad, que resultaban beneficiarios de una eventual devolución de saldos o, que nunca le interesó el monto de la mesada, a tal punto, que no aclaró previamente su historia laboral en la que no aparece el bono pensional, no traslucen ni siquiera como indicadores de haber recibido ilustración clara, completa y calificada, por ejemplo, en torno a los beneficios y desventajas de ambos regímenes.

Lo último es impactante en el asunto, pues la reclamante era beneficiaria del régimen de transición, en razón a que, siendo servidora pública del Municipio de Pereira, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, para el caso, el 30 de junio de 1995, tenía 35 años y, a pesar de ello, en ninguna de aquellas pruebas, aparece la consecuencia de perder esa prerrogativa.

Ahora, en torno a la existencia de reasesorías, la Corte en las sentencias CSJ SL5595-2021; CSJ SL5252-2021; CSJ SL1017-2022 y CSJ SL843-2022, connotó que «[…] el deber de información también resulta exigible y predicable [en esos] escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión».

Lo anterior, con la precisión de que el cabal cumplimiento de esa obligación, «[…] se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad», pues, al tenor de lo apuntado en la sentencia CSJ SL1688-2019, «[…] un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 33 utilidad», porque de lo contrario, al perder su conveniencia, «ello equivale a la ausencia de información».

Así, la jurisprudencia ha indicado que cuando ese tipo de formatos o reasesorías, no contienen, como en el caso, los datos claros sobre la situación actual y futura del afiliado, comparada con la que tendría en el RPMPD, ni de los beneficios del régimen de transición, son innocuas (CSJ SL373-2021). En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que la primera juez, desatinó al absolver a los accionados, por lo cual, se revocará su decisión y, en su lugar, se declarara la ineficacia de la afiliación efectuada por la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizada el 22 de septiembre de 1994 y, en consecuencia, que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen.

Lo último, debido a que los efectos de esa declaratoria, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones. Así se refiere pues, aunque la demandante, se insiste, para 1994 hacía parte del régimen previsional, de conformidad con los artículos 11, 12, 15 y 151 de la Ley 100 de 1993; 3°, 4°, 6° y 34 del Decreto 692 de 1994, lo cierto es Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 34 que, a partir del 30 de junio de 1995, «[…] debía entenderse que el régimen previsional quedó incorporado al régimen de prima media con prestación definida», por lo que, según se precisó en la sentencia CSJ SL2817-2019, […] ante la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, debe entenderse que ésta siempre estuvo sujeta al RPMPD, pues, como se indicó en precedencia, con la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, todo el régimen previsional quedó derogado y/o incorporado al último, contexto en el cual, ante la cesación de la obligación pensional de la ex empleadora pública, en los términos del inciso 4° del artículo 4° del Decreto 692 de 1994, «quedarán vinculados al Instituto de Seguros Sociales».

En consecuencia, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020), se dispondrá la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones.

Por tanto, la administradora del RAIS deberá remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, ésta enviará «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima». Así las cosas, se dispondrá que Protección S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 35 individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y que con cargo a sus propios recursos entregue: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

En punto de las excepciones se aclara que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3199-2021).

Allende a que, los demás medios exceptivos que pretendían demostrar la eficacia del traslado, se tienen por Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 36 resueltos, implícitamente. Costas de ambas instancias a cargo de Protección S. A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró BEATRIZ PELAEZ SÁNCHEZ en contra de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, «el 28 de febrero y 1° de marzo de 2018», en cuanto absolvió a las demandadas, en su lugar DECLARAR LA INEFICACIA del acto de vinculación al régimen de ahorro individual, realizado por BEATRIZ PELAEZ SÁNCHEZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. el 22 de septiembre de 1994.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 37 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. remita a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y que con cargo de sus propios recursos entregue lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES tenga a la demandante como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, por lo indicado en la motiva.

QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones de mérito planteadas.

SEXTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 89246 SCLAJPT-10 V.00 38 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA