Radicación n.° 40301 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL186-2020 Radicación n.° 40301 Acta 002 Bogotá, D C, veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020). Se decide el recurso de casación interpuesto por BRENDA LUCÍA ALVIAR DE NAVIA y MARGARITA ESCOBAR CONCHA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de noviembre de 2008, en los procesos, acumulados, que instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO Esta decisión que ya había sido emitida por la sala en la decisión CSJ SL2003-2028, dejada sin valor por la orden de tutela producida en la sentencia CC SU-453-2019, de la Sala Plena de la Corte Constitucional que ordenó dejarla sin valor y emitir una nueva decisión. I.

ANTECEDENTES Brenda Lucía Alviar de Navia, llamó a juicio al ISS, con el fin de que se reanudara el pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite de Luis Lisandro Navia Madriñán, suspendida mediante la Resolución n.° 000262 del 24 de enero de 1996; se le pagaran los intereses corrientes y los moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio el 16 de enero de 1972 con Luis Lisandro Navia Madriñán y la sociedad conyugal estuvo vigente hasta el 1 de enero de 1995, fecha de su fallecimiento; que la entidad demandada le había reconocido a ella y a sus hijos Ana María y Luis Fernando la pensión de sobrevivientes, mediante Resolución n.° 000262 del 24 de enero de 1996.

Sostuvo que, en forma sorpresiva, arbitraria e ilegal, sin que mediara proceso alguno ni citación, el ISS profirió la Resolución n.° 00900 del 30 de enero de 1997, por medio de la cual ordenó suspender el pago y retirar de nómina la cuota parte de la pensión de sobrevivientes a ella otorgada; que interpuso oportunamente los recursos de reposición y apelación contra dicho acto administrativo, por desconocimiento del artículo 73 del CCA, que exigía su consentimiento expreso para poderle suspender un derecho reconocido; que a través de la Resolución n.° 8271 del 30 de agosto de 2001, 4 años y 7 meses después se modificó la resolución recurrida, en el sentido de no retirarla de la nómina de pensionados, sino de ordenar la suspensión del pago, hasta que la justicia ordinaria dirimiera la controversia.

Informó que, posteriormente se expidió la Resolución n.° 900522 del 22 de octubre de 2001, reformando en peor su situación, pues dispuso que, dentro de los 30 días siguientes a su notificación, debía cancelar en la Tesorería del ISS los dineros pagados; que interpuso acción de tutela contra ese acto, y el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 25 de enero de 2002, ordenó al ISS suspender provisionalmente sus efectos y le dio un plazo de 4 meses para presentar la demanda pertinente.

Informó que el valor de la mesada a diciembre de 2001, ascendía a $1.351.595. Señaló que la convivencia en el matrimonio con el asegurado fallecido, fue permanente, con amor, comprensión mutua, lealtad y ayuda económica; que perduró incluso durante la enfermedad de carcinoma de maxilar-paladar metastásico, que ocasionó la muerte de su esposo; que ella atendió los gastos médicos, hospitalarios y también los de la defunción. Destacó el tratamiento que le daba su esposo, quien adquirió póliza de seguros de vida en Seguranza del Pacífico, donde ella era la beneficiaria, por valor de $4.000.000.000; informó que era copropietaria con su esposo de un inmueble que referenció y que también se benefició de la acción que él le dejó en el Club Campestre de Cali, y en el seguro médico de grupo con International Insurance Business.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS no se opuso a las pretensiones y dijo que acataría la decisión de la justicia. Informó que, en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, se tramitaba un proceso en el que se pretendía la misma prestación peonsional, iniciado por Margarita Escobar Concha, en calidad de compañera permanente supérstite.

Aceptó los hechos de la demanda soportados en prueba documental y defendió los argumentos que llevaron a la entidad a suspender la pensión inicialmente otorgada, mientras se dirimía la reclamación de la compañera, y que debía probarse el requisito de la convivencia. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar intereses y costas procesales.

De otro lado, Margarita Escobar Concha llamó a juicio al ISS y a Brenda Lucía Alviar de Navia, con el propósito de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución n.° 000262 de 1996, en cuanto reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora Alviar de Navia, originada en el fallecimiento de Luis Lisandro Navia Madriñán; igualmente la nulidad de la Resolución n.° 9231 de 1996, por medio de la cual se le negó la referida pensión en calidad de compañera del causante.

En consecuencia, solicitó la condena al reconocimiento y pago de la prestación económica de sobrevivientes en calidad de compañera permanente supérstite del finado Luis Lisandro Navia Madriñán, a partir del 1 de enero de 1995, fecha de su fallecimiento; los intereses legales que correspondan a las sumas de dinero adeudadas y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente supérstite de Luis Lisandro Navia Madriñán, con quien convivió hasta el día de su muerte; que la petición fue negada mediante la Resolución n.° 9231 de 1996 e interpuso los recursos de reposición y apelación, lo cuales fueron resueltos negativamente a través de las Resoluciones n.° 00901 y 9090117 de 1999; que ante dicha negativa solicitó la intervención de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, en cuya investigación se concluyó que Brenda Lucía Alviar de Navia no convivía con el causante desde antes de 1992.

Adujo que convivió con el señor Navia Madriñán, durante los últimos años, bajo el mismo techo, en el apartamento ubicado en la Avenida 2 E Norte N.° 53 A N-5, Conjunto Residencial Santa Lucía; que lo asistió durante su enfermedad viajando a los Estados Unidos de América para acompañarlo en los tratamientos; que al momento de la muerte se hallaba conviviendo con él; que muestra de ello es la múltiple prueba fotográfica donde aparece ella en actividades lúdicas, familiares, con los hijos, con la ex esposa, con las hermanas y con el propio causante; la certificación de un ginecólogo cuando buscó la posibilidad de quedar en embarazo del fallecido y el cheque girado por este para pagar esos servicios.

Brenda Lucía Alviar de Navia se opuso a las pretensiones y respecto de los hechos dijo que no le constaba la convivencia entre su esposo y Margarita Escobar Concha; refutó la interferencia que tuvo la Contraloría Departamental del Valle en el trámite de su pensión, porque era un órgano que no tenía competencia en las decisiones administrativas del ISS; dijo que no era cierto que el causante llegara al domicilio de la señora Escobar Concha, pues siempre vivió en el hogar conyugal y de los hijos, ubicado en la Carrera 25D oeste n.° 8-69, Barrio Cristales.

Negó la supuesta unión marital, por el simple acompañamiento de Margarita Escobar Concha al tratamiento de su esposo en los Estados Unidos, puesto que esta señora siempre se presentó ante la comunidad y la familia Navia Alviar, como militante fervorosa de la asociación «invitación a la vida» fundada por Yvonne Trubert en Francia, cuyos principios se basaban en « la enseñanza que cristo dejó a sus apóstoles»; por ello y porque no despertaba sospecha alguna, se le permitió el acompañamiento espiritual al causante y se le pagaron los pasajes y la estadía en los Estados Unidos; además porque se consideraba dotada de «medios sobrenaturales» a través de terapias de armonización para el buen morir, que servirían de soporte a un enfermo terminal.

Refirió que el notorio deterioro del estado de salud de su esposo Luis Lisandro Navia Madriñán, hacía inverosímil una supuesta «convivencia marital» con la demandante; que el material fotográfico correspondía en gran parte al domicilio de la familia Navia Alviar; que nunca hubo solución de continuidad en la vida de esposos, como lo prueban los registros de la última navidad celebrada en el hogar.

En su defensa propuso las excepciones denominadas ilicitud en la causa, abuso del derecho, legitimidad del matrimonio, imposibilidad de convivencia marital, presunción de legalidad de la Resolución n.° 000262 de 1996, inexistencia de la acción, enriquecimiento sin causa, violación de derechos fundamentales, violación del debido proceso, procreación de dos hijos, acompañamiento, atención y solidaridad, preferencia de la cónyuge, simultaneidad en el tiempo, principios generales del derecho y evicción de la ley.

A su turno, el ISS no se opuso a las pretensiones y dijo que el conflicto estaba sujeto a la decisión de la justicia. En cuanto a los hechos, respaldó los argumentos expuestos en los diversos actos administrativos proferidos por la entidad y se atuvo a la prueba de los requisitos legales, especialmente el de la convivencia, de quien se presentó en calidad de compañera permanente del causante.

En su defensa propuso la excepción de imposibilidad de imponer al ISS dos condenas por la misma causa. Mediante Auto de julio 22 de 2004, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, a quien correspondió el proceso más antiguo, instaurado por Margarita Escobar Concha, accedió a la acumulación con el proceso que cursaba el Octavo Laboral del mismo Circuito, propuesto por Brenda Lucía Alviar de Navia, contra el ISS (f.° 715 vto.) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 14 de marzo de 2008, condenó al Instituto de Seguros Sociales a continuar reconociendo y pagando a la señora Brenda Lucía Alviar de Navia la pensión de sobrevivientes originada en el fallecimiento de su esposo Luis Lisandro Navia Madriñán, ocurrida el 1 de enero de 1995 y que fue suspendida a través de acto administrativo emitido por dicha entidad.

Absolvió al ISS, de las pretensiones formuladas por Margarita Escobar Concha. En sentencia complementaria del 1 de abril de 2008, absolvió al ISS, de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver los recursos de apelación de Margarita Escobar y del ISS, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia la sentencia que por vía de apelación de la demandante y la entidad oficial demandada se ha conocido.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora MARGARITA ESCOBAR CONCHA es beneficiaria del señor LUIS LISANDRO NAVIA MADRIÑÁN, en calidad de compañera permanente.

TERCERO: ORDENAR que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconozca, conforme con la declaración del numeral anterior, la pensión de sobrevivientes causada desde el 1° de enero de 1995 a la señora Escobar Concha. Igualmente, se le advierte que debe hacer efectivos sus actos administrativos y recaudar el dinero que recibió la señora Brenda Alviar de Navia por pensión de sobrevivientes.

CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones formuladas por la señora BRENDA ALVIAR DE NAVIA. En sentencia complementaria del 11 de diciembre de 2008, resolvió: ADICIONAR el numeral CUARTO, de la sentencia proferida por esta Sala el dieciocho (18) de noviembre del año que avanza numerada como 268, en el que se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones formuladas por la señora BRENDA ALVIAR DE NAVIA, la que aquí se resolvió que está referida a los intereses legales reclamados en la demanda, conforme con las consideraciones que preceden.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que al fallecer Luis Lisandro Navia Madriñán, el 1 de enero de 1995, la norma que regulaba la controversia era la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47 literal a) que puso en el primer orden al «[…] cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite», que demostrara la convivencia con el causante durante un lapso no inferior a dos años.

Expuso que, para verificar si a Margarita Escobar Concha, le asistía la razón para oponerse a la decisión que le concedió la pensión a la esposa del causante, se debía acudir a la prueba testimonial y documental allegada. Invocó lo dicho por los testigos citados por la señora Alviar de Navia, así: (i) Esther Velásquez Uribe, quien conoció a los esposos por más de 20 años y explicó que dicho matrimonio tenía una crisis, aunque no sabía por qué, pero que el señor Navia permanecía en semana en la finca ubicada en Sevilla y regresaba los fines de semana para quedarse, unas veces donde un amigo en Palmira y otras con la señora Margarita, amiga de la declarante.

(ii) Jorge Humberto Tascón Montes, amigo de la pareja matrimonial y administrador de los bienes del causante, quien señaló que éste se quedaba en su apartamento; que conservaba buena relación con Brenda y los hijos; que de lunes a viernes estaba en Sevilla; que supo del viaje a Estados Unidos con Margarita, costeado por Brenda. (iii) Guillermo Herrera Hurtado, amigo del matrimonio por espacio de 30 años, quien ayudó a Brenda a montar una inmobiliaria y expuso que ella fue diligente en la enfermedad de Lisandro, hasta el día de la muerte, sin notar separación alguna, en compañía de los hijos y que fue ella quien asumió los costos del sepelio.

(iv) Vivian Burrowes de Jaramillo, amiga de Brenda desde la universidad, vecina de la pareja, quien compartió reuniones familiares en el barrio los Cristales hasta 1994 y sostuvo que la esposa acompañó al causante en toda la enfermedad. Luego contrastó los testimonios anteriores, con el interrogatorio de Brenda Alviar y dedujo que ella no convivía con el causante desde hacía varios años: […] Por cuanto desde 1991 habían decidido de mutuo acuerdo que ella se quedaba en Cali administrando sus bienes y él, Lisandro se quedaría en la finca de Sevilla administrándola, porque así cuidaban sus bienes y propiedades, pero esa excusa o explicación se viene al piso si se recuerda por un solo momento que el causante era una persona que, primero, tenía personal encargado de la administración de sus bienes, como lo fue el señor Tascón Montes y así lo advirtió aquí en el proceso, segundo, que esa propiedad precisamente no era solo de él sino que era compartida o mancomunada así que bien pudo el otro propietario hacerse cargo de ese cuidado y administración y aquí no se reveló que hubiera imposibilidad para hacerlo, y tercero, que resulta ser el más importante y especial de todas las razones, que el señor Lisandro se encontraba completamente delicado de salud, que requería de cuidados y de compañía, que continuamente sufría dolores y malestares y muchas veces obligó su traslado a un centro médico, porque su situación así lo exigía ya que ella misma reconoce que era un ‘enfermo terminal’ que ni siquiera se le podían hacer quimioterapias y que no tenía ninguna posibilidad de tratamiento, de tal manera que no resulta entendible que sea precisamente la propia esposa quien se aparte de su lado y que solo lo viera si el (sic) decidía ir a su casa, como lo advirtió al señalar que en algunas ocasiones los sábados o domingos él regresaba a la casa familiar.

Por el contrario, exaltó las declaraciones de los testigos presentados por Margarita Escobar Concha: María Victoria Díaz de Francisco, María Teresa Castro Becerra, Diego Mario Zapata Valencia y Luz Stella Lemos García, quienes: […] En forma hilvanada y concordante, además de cronológica reseñan que el causante conoció a Margarita Escobar Concha en una reunión que contaba con personas que procuraban mejorar las condiciones de vida pese a las enfermedades que tenían, que después de esa reunión que se efectuó en el año 1992 se siguieron frecuentando estas dos personas al punto que decidieron compartir espacio y por eso se les podía observar en Sevilla en donde eran reconocidos como marido y mujer porque tuvieron una vida social y familiar evidente ante todo el mundo y también en Cali en el apartamento que compartían en Pacará; que en ese intento de organizar un hogar pretendieron tener hijos y buscaron la ayuda profesional del caso; que siempre estuvieron juntos y así viajaban fuera del país, los dos, que si se presentaba una emergencia no había duda en llevarlo hasta la clínica y permanecer a su lado el tiempo que fuera necesario; que hubo asistencia y compañía en todo el tratamiento médico que se le brindó al causante incluso hasta el día en que falleció, porque así lo reflejan los distintos reportes médicos y los ingresos que se dieron al centro asistencial.

Reiteró, que a raíz de la penosa enfermedad del señor Lisandro, se entabló la relación con Margarita Escobar y se consolidó como relación de pareja luego de encontrar afinidad en sus afectos y expectativas; que esa relación de marido y mujer fue aceptada por Brenda Lucia Alviar y sus hijos, porque así lo revelan las múltiples fotografías que se aportaron al expediente, además porque no se logró explicar «[…] por qué siempre en las atenciones que requirió el causante estaba la demandante (Margarita) y no la demandada (Brenda), por eso es que no vivían en el mismo techo, por eso es que en Sevilla, donde permanecía el causante solo pudieron conocer a la señora Brenda Alviar después de que se produjo la muerte de Lisandro».

Adoctrinó que la convivencia no significaba única y exclusivamente la cohabitación o el compartir un lecho y tener relaciones sexuales, sino «[…] la intención y el ánimo de ser uno solo con el otro, de ser un hogar, de responsabilizarse del bienestar del otro y de todos los miembros que conforman la familia, de auxilio, ayuda, colaboración y entrega»; por consiguiente no podía desconocerse la condición de compañera permanente que tuvo Margarita Escobar Concha, en atención a que fue ella la última persona de sexo diferente que compartió con Luis Lisandro, su tiempo, sus cuidados, su atención y su preocupación hasta el día que dejó de existir; relación que nació después de haberse producido su separación de hecho de su cónyuge.

Contrario al a quo, arguyó que no era la vigencia del vínculo matrimonial o el soporte económico, lo que determinaba le pensión de sobrevivientes, sino la convivencia, la comunidad y la compañía, condiciones que no reunía la esposa, quien solo ostentaba la calidad de administradora de los bienes familiares. Al complementar la sentencia, estimó que Margarita Escobar Concha solamente había pretendido «los intereses legales», que equivalen a 6% anual, pero que no se demostró el retardo injustificado del ISS en el reconocimiento de la prestación económica de sobrevivientes, dado que debió sujetarse a la definición judicial de la controversia presentada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por todas las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, solo en relación con Brenda Lucía Alviar y Margarita Escobar, pues se declaró desierto el del ISS, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE MARGARITA ESCOBAR CONCHA Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, solamente en cuando absolvió de la pretensión de intereses moratorios para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del Juzgado y en su lugar, condene al ISS a pagar dichos intereses y provea las costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se decidirán conjuntamente dada su afinidad normativa y argumentativa. CARGO PRIMERO Acusó la Sentencia de violar directamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que a su turno condujo a que se aplicaran indebidamente los artículos 151 del CPTSS; 19 del CST; 334 y 371 del CPC; 1602, 1603, 1604, 1605, 1606, 1607, 1608, 1609, 1610, 1611, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, y 1617 del CC, en relación con los artículos 48 y 53 de la CN y 47 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo dijo que, a pesar de haberse pedido los intereses legales, lo cierto es que en las pensiones derivadas de la Ley 100 de 1993, los que proceden son los del artículo 141 ibídem; por ello el tribunal aplicó la norma indebida, esto es, el artículo 1617 del Código Civil. Además, señaló que la causación de los intereses moratorios no estaba supeditada a la definición judicial de la controversia, porque en ese caso era deber del ISS poner a órdenes de un juzgado, las mesadas pensionales respectivas, hasta que la justicia decidiera el conflicto entre beneficiarios.

Memoró la sentencia CSJ SL 32184, 10 feb. 2009, en la que la Sala dijo que «[…] el tema de los intereses moratorios en materia de pensiones está regulado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable invocar la analogía de las normas que gobiernan ese aspecto en materia civil, al no existir vacío legal». CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de infringir directamente los artículos 25, 28 y 151 del CPTSS; 12 y 15 de la Ley 712 de 2001; 177 y 305 del CPC, modificado por el artículo 1-135 del Decreto 2282 de 1989, todos ellos por violación medio; lo que condujo a que se quebrantaran indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 19 del CST; 1602, 1603, 1604, 1605, 1606, 1607, 1608, 1609, 1610, 1611, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, y 1617 del CC, en relación con los artículos 48 y 53 de la CN; 47, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Enlistó los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que en la demanda se pidió el pago de los intereses legales contemplados en el artículo 1617 del CCC. 2) No dar por demostrado, estándolo, que los intereses legales que solicitó mi representada son los que se derivan de la mora en el pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho.

Señaló que los anteriores desaciertos se produjeron como consecuencia de la equivocada apreciación de la demanda (f.° 1 a 18). En la demostración del cargo, admitió que en la demanda se pretendió el pago de «[…] los intereses legales que corresponda al capital en forma acumulada»; pero el tribunal valoró erradamente dicha petición, al deducir que se trataba de los intereses regulados por el artículo 1617 del Código Civil.

Reseñó, que la realidad probatoria mostraba lo contrario; que, por tratarse de una pensión de sobrevivientes, en el marco jurídico de la Ley 100 de 1993, los intereses legales no eran otros que los establecidos en su artículo 141, y de conformidad con el artículo 25 del CPTSS, «[…] la demanda inicial en asuntos laborales debe valorarse en su sentido lógico, natural, contextual y finalista, y no en la forma como más pueda perjudicar a los demandantes».

RÉPLICA Brenda Lucía Alvear advirtió que el primer cargo se formuló por vía directa, pero involucró cuestiones fácticas referidas a la discusión para determinar si lo que se pidió fueron los intereses del artículo 1617 del Código Civil o los moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Del segundo cargo destacó un «error monumental», por cuanto al plantear en la proposición jurídica la infracción directa de los artículos que relaciona como violación medio; señaló el quebrantamiento indirecto por aplicación indebida, lo cual «[…] constituye una incongruencia, ya que la infracción directa de las normas procedimentales solamente puede producir quebrantamiento directo de las normas sustanciales referidas.

Al margen de lo anterior destacó que, en ninguna parte del cuerpo de la demanda, ni en la fijación de litigio, ni en el recurso de apelación, se mencionó el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y si no los supo pedir, no podían reconocerse de oficio. CONSIDERACIONES La oposición a cargo primero carece de fundamento, si se tiene en cuenta que el Tribunal eligió aplicar a la pretensión de «[…] los intereses legales que corresponda al capital en forma acumulada», la regulación prevista en el artículo 1617 del Código Civil, antes de hacer cualquier consideración fáctica.

Por tanto, el cargo está bien dirigido desde la óptica jurídica. Ahora, la aplicación indebida de la ley se produce, cuando entendida rectamente en su alcance y significado, se le aplica a un caso que no es el que ella contempla. En este orden, le asiste razón al recurrente cuando observa que tratándose de pensiones regidas por la Ley 100 de 1993, la norma adecuada cuando se piden intereses legales, es el artículo 141 de dicha normatividad, como lo tiene adoctrinado la Sala en sentencia CSJ SL 36613, 7 feb. 2012, que reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL 32184, 10 feb. 2009, en los siguientes términos: El tema de los intereses moratorios en materia de pensiones está regulado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable invocar la analogía para acudir a las normas que regulan ese aspecto en materia civil, al no existir vacío legal.

En consecuencia, le asiste razón a la censura, toda vez que se equivoca el Tribunal al fulminar condena a intereses de mora con apoyo en el artículo 1617 del Código Civil, norma que resultó indebidamente aplicada. Ese yerro jurídico conduciría a la prosperidad del cago primero, en el sentido de que es el artículo 141 de la Ley 100 de 1093, el que gobierna la materia.

Ya en el plano de cargo segundo, en cuanto al otro reproche técnico enrostrado, aunque es cierto que es un error inexcusable dirigir un cargo por la vía directa en relación con errores de hecho con confrontación de piezas procesales o material probatorio; no hay duda que se trata de un lapsus calami. Los errores endilgados por el censor no tienen el alcance de derruir las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia del Tribunal, que lo llevaron a absolver de dicha pretensión, puesto que «[…] no se demostró el retardo injustificado del ISS, para reconocer la prestación económica de sobrevivientes, dado que debió sujetarse a la definición judicial de la controversia presentada con Brenda Lucía Alviar».

Ciertamente, este ha sido el pensamiento de la Sala en asuntos similares al presente, en los cuales el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes queda en suspenso por mandato expreso del artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debido a la disputa entre la cónyuge y la compañera permanente supérstite, como se expuso en sentencia CSJ SL 33399, 21 sep. 2010 […] A la luz del nuevo criterio de la Sala sobre el tema, aparece entonces que el juzgador de segundo grado incurrió en una exégesis equivocada del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al concluir que el reconocimiento, en todos los casos, es imperativo, porque la norma es lo suficientemente clara al disponer que los intereses allí regulados se causan “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, situación que no se presenta cuando el empleador o entidad a cargo del pago no tiene a quién hacerlo, por la existencia de una duda seria y razonable surgida de la controversia entre posibles beneficiarios que se disputan la titularidad del derecho.

(subrayas adicionales. En consecuencia, los cargos no salen avantes. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE CASACIÓN DE BRENDA LUCÍA AVIAR DE NAVIA Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia confirme la de primer grado en cuanto le otorgó la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del asegurado fallecido; la revoque en cuanto absolvió de los intereses moratorios y, en su lugar los decrete a su favor.

Con tal propósito formuló cuatro cargos por la causal primera de casación, los que fueron replicados y serán resueltos conjuntamente, dada su afinidad, conexidad normativa y propósito. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, literal a); 7, 9 y 10 del Decreto 1889 de 1994; 42 y 53 de la CN.

Enlistó, como errores de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la cónyuge supérstite se separó de hecho de su esposo, el causante referido, habiendo roto con él su unidad familiar, no obstante que está probado lo contrario: que jamás hubo separación de hecho, ni ruptura de la unidad familiar y siempre existió la convivencia entre la cónyuge y su esposo hasta la muerte de este.

A este error fue conducido el Ad-quem al confundir el acuerdo familiar para que en la semana el esposo manejara la finca de ambos en Sevilla, mientras la cónyuge manejaba su empresa en Cali, con una ruptura y una separación de hecho. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la cónyuge supérstite no incurrió en ninguna (sic) de los eventos o circunstancias previstos en la ley que le hiciera perder su derecho de preferencia para acceder a la pensión de sobrevivientes por muerte de su esposo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la viuda del causante referido, siempre protegió a su esposo, lo sostuvo durante todo el proceso de su enfermedad y en su etapa terminal, y que siempre mantuvo con él en forma continua una relación de marido y mujer, conformando una familia estable y permanente y que estos hechos fueron reconocidos a través de múltiples manifestaciones por su esposo. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, y estando demostrado lo contrario, que la asistencia económica que en todo momento prestó la cónyuge a su esposo, procedía no de esta como tal, como esposa, sino en virtud de la calidad de administradora de los bienes familiares, sin parar en mientes que la empresa Alviar Navia y Cia S en C estaba conformada por la esposa y los hijos, que la esposa en calidad de socia gestora respondía ilimitadamente por las obligaciones contraídas por dicha empresa ya que de ella no hacía parte el esposo. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la viuda y aun sus hijos aceptaron la convivencia marital de su esposo y padre con quien fungía ser su compañera, cuando en realidad estaban en el entendimiento de una relación entre ellos de paciente-enfermera sanadora y armonizadora con fines altruistas, solidarios y de ayuda espiritual y de superación personal. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la cónyuge fue la única persona de sexo diferente que hizo vida matrimonial con el causante en vida no solo desde cuando se casaron en 1971 y procrearon dos hijos, formando una convivencia, construyendo juntos el derecho pensional de éste, sino hasta la muerte del esposo, dando por demostrado por el contrario, sin estarlo, que quien fungía de compañera fue la persona de sexo diferente que convivió con el afiliado por un lapso no inferior a dos años y con base en ese error reconocerle el derecho pensional de sobreviviente que correspondía era a la viuda que como tal nunca faltó. Consideró mal apreciadas, estas pruebas: 1.

Interrogatorio de parte que absolvió la viuda dentro del proceso (folio 809-813). 2. Documentos de folios 200 sobre ingresos del fallecido a Centros Asistenciales. 3. Documentos varios que demuestran apoyo financiero, costos de viajes y otros asumidos por la cónyuge a favor de su esposo fallecido, pago de costos funerarios, cenizas y otros (folios 108-121 y 415-427). 4.

Documentos de folios 226-232 que contienen la constitución de la empresa Alviar Navia y Cia S en C. 5. El conjunto de fotografías aportado por ambas partes en las que aparecen los hijos en diversas circunstancias tanto con su padre como con su madre y la enfermera sanadora. 6. Testimonios de Silvia Esther Velásquez Uribe (folio 712), María Victoria Díaz de Francisco (folio 714), María Teresa Castro Becerra (folio 723), Jorge Humberto Tascón Montes (folio 727), Guillermo Herrera Hurtado (folio 754), Diego Mario Zapata Valencia (folio 768), Vivian Burrowes de Jaramillo (folio 784), Luz Stella Lemos García (folio 799).

Pruebas que, a su juicio, no fueron apreciadas: 1. Documentos de folios 143-155, 157 y 456-465, que demuestra (sic) que la separación entre los esposos sólo se produjo por la muerte del esposo de la cónyuge supérstite. 2. Documentos que contienen la actuación administrativa del ISS, el trabajo de investigación o trabajo social adelantado por el Seguro Social en torno al caso de la reclamación de la pensión sustitutiva por la demandante Margarita Escobar Concha (folios 870-872). 3.

Documento que certifica que el esposo de la cónyuge supérstite constituyó póliza de seguro de vida No. 1384, el 1 de diciembre de 1993, en la que declaró como única beneficiaria a su esposa Brenda y a quien la Compañía de Seguros le pago el seguro por muerte de su esposo (folio 122 y 475). El documento de folio 476 contiene el contrato de seguro correspondiente, donde aparece Brenda la esposa como beneficiaria. 4.

Documento que contiene certificación de la compañía Internacional Insurance Business INC sobre que el esposo de la cónyuge supérstite adquirió con esa Compañía Seguro Médico de Grupo bajo la Póliza No. 690-38, desde septiembre 10 de 1990 con cubrimiento para la familia hasta octubre 1 de 1995 y que estaban (sic) como beneficiaria y dependiente de la Póliza, su esposa Brenda y como dependientes sus hijos; que la correspondencia entre las oficinas de la Compañía y el señor Navia siempre se hizo o fue atendida por su esposa Brenda quien recibió el valor del seguro correspondiente al fallecimiento de su esposo; con esa certificación se anexa copia de la registración (sic) debidamente completada y firmada por el esposo y el comprobante de pago del beneficio por muerte a la esposa Brenda (folios 129, 130, 131 y 441, 442, 454). 5.

Documento en el que figuran ambos esposos como copropietarios del inmueble (folio 123-127). 6. Documento que prueba que la acción que tenía el fallecido en el Club Campestre de Cali, a su muerte, le fue transferida a su esposa como beneficiaria de la misma (folio 128 y 472). 7. Última declaración de renta del causante donde especifica como su lugar de habitación y residencia la casa donde vivía con su esposa (folio 562). 8.

Certificado de propiedad del vehículo que prueba que la cónyuge traspasó ese vehículo a Margarita Escobar Concha, con lo cual reconoció sus servicios de sanación para con su esposo (folios 563, 564 y 565). 9. Documento manuscrito excepcional del esposo de Brenda Alviar, al parecer de enero 3 de 1992 pero que aparece enmendado con fecha de enero 1 de 1991, en el que reconoce que jamás ha convivido con persona diferente a su esposa y que tampoco jamás ha compartido lecho con nadie diferente a su esposa (folios 246-249).

En la demostración del cargo, argumentó que en su interrogatorio nunca dijo que se había separado de su esposo; por el contrario, afirmó que no hubo ruptura de la convivencia hasta la muerte de éste. Por consiguiente, se equivocó el ad quem al concluir que, por el hecho del causante administrar directamente la finca de Sevilla, acaeció el rompimiento de la convivencia matrimonial.

Destacó que ella no había incurrido en los eventos o circunstancias previstas en la ley, para perder la preferencia en la pensión, señaladas en el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, que reglamentó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; incluso, «[…] porque la separación mecánica acordada entre los esposos no se puede confundir con una ruptura de la convivencia, tal y como en innumerables fallos lo ha reiterado esa H. Sala de la Corte, baste para ello citar la Sentencia No. 34.466 del 15 de octubre de 2008 […]», cuando ello ocurre por motivos justificables como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, etc.

Insistió que otra sería la conclusión si el Tribunal hubiere apreciado correctamente los documentos relacionados con la calidad de copropietarios del inmueble; la constitución de los seguros de vida y póliza de salud; la acción heredada del Club Campestre de Cali; la declaración de rentas del causante y especialmente el manuscrito del 3 de enero de 1992, enmendado con fecha de enero 1 de 1991, donde declaró su amor ella y por sus hijos.

Relató que se salía de toda lógica razonable que ella admitiendo la separación de hecho con su esposo, se hiciera cargo de los gastos médicos y hospitalarios de éste; que sus hijos, reconociendo esa situación aceptaran haber compartido con Margarita Escobar Concha, en las reuniones familiares constatadas en el material fotográfico; que, por el contrario ellos depositaron la confianza en esa persona, por su altruismo, porque practicaba unas armonizaciones de enfermera sanadora, y resultaron engañados porque sus pretensiones eran otras.

Se remitió a la investigación administrativa realizada por el ISS, en la cual se constató que Margarita Escobar Concha no convivía bajo el mismo techo con el asegurado fallecido, y cuestionó que el Juez Colegiado dejara de apreciar el grupo de testigos que permitían verificar esa realidad, como el de las personas que conocían a las partes como miembros de la «Fundación Invitación a la Vida» y gozaban de plena credibilidad.

Al respecto, citó apartes de cada una de esas deponencias. RÉPLICA Cuestionó que el cargo entremezclara indebidamente consideraciones jurídicas y subjetivas, a pesar de enderezarse por la vía indirecta; adujo que la pruebas enlistadas no demostraban los supuestos yerros valorativos, en tanto no eran calificadas, particularmente los indicios y los testimonios; que ninguna soslayó la carga probatoria de demostrar la convivencia de Brenda Lucía Alviar con Luis Lisandro Navía, en los dos últimos años de vida de este; que las críticas al interrogatorio de parte eran endebles.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por infracción directa (falta de aplicación) del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario del artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, «[…] infracción esta que lo condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, en relación inmediata con los artículos 9° del mismo Decreto Reglamentario y los artículos 46 y 141 de la Ley 100 de 1993; 42 y 53 de la Constitución Nacional».

En la demostración del cargo, recordó que el ad quem determinó que la norma aplicable era la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47, en virtud de que el causante falleció el 1 de enero de 1995, y que como la cónyuge se había separado de hecho de su esposo desde 1991, entonces la compañera había llenado este requisito de ser la última persona de sexo diferente al causante que hizo vida marital con él en los dos años anteriores al deceso; razón la cual se hacía acreedora al derecho según las previsiones del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994.

Describió la infracción directa del artículo 7 del referido Decreto Reglamentario, por parte del Tribunal, precepto que era necesario ponderar en cuanto definía en qué circunstancia se entendía que «faltaba el cónyuge supérstite: muerte real o presunta; nulidad del matrimonio; divorcio; separación legal de cuerpos y, cuando la pareja lleve cinco (5) o más años de separación de hecho».

Afirmó que ella, en calidad de cónyuge supérstite, no se encontraba en ninguna de las situaciones descritas, «[…] por lo que no importaba para nada que el Ad-quem hubiera considerado probada la circunstancia de la supuesta separación de hecho de la esposa desde 1991, porque a la muerte de su esposo solo llevaría 4 años de supuesta separación».

CARGOS TERCERO Y CUARTO Acusó la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea y por aplicación indebida, respectivamente, del mismo cuerpo normativo invocado en el cargo segundo y planteó los mismos arguemntos. RÉPLICA Frente a los cargos segundo, tercero y cuarto, valoró que se estuvieran aceptando las conclusiones fácticas de la sentencia; pero advirtió que el censor desconocía que el Decreto 1889 de 1994, era simplemente reglamentario, es decir, de inferior categoría al artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que el inciso segundo ibídem, en el que descansaba la argumentación del cargo había sido declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda expediente n.° 14634, mediante sentencia del 8 de octubre de 1998 y conforme al artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, «[…] los efectos de una sentencia de nulidad de un acto administrativo son erga omnes y desde el momento de la expedición del mismo.

La nulidad de pleno derecho produce ex tun o retroactivos, es decir, el acto anulado nunca produce efectos, no genera derecho alguno». Memoró la sentencia CSJ SL 10581, 19 ene. 2001, donde la sala aludió al tema, en el sentido de concluir que había aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, en tanto fue declarado nulo por Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de octubre de 1998.

CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Respecto del cargo primero, cuyo ataque se plantea por la vía indirecta, no le asiste razón al opositor cuando critica que mezcla argumentos jurídicos y fácticos. Justamente, el error en la apreciación de las pruebas tiene que sustentarse frente a su alcance normativo sin que ello pugne con la vía de ataque escogida. La Sala ha señalado pacíficamente, como se denota en la sentencia CSJ SL8833-2017, lo siguiente: […] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso.

No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento. Ha sido esta la doctrina constante de la Corte, sólidamente fundada en la naturaleza del recurso de casación que, como es bien sabido, no tiene por objeto hacer un nuevo análisis de todos los elementos probatorios aducidos en el juicio" (CAS., octubre 27 de 1954, G.J. 2147).

Acorde con lo anterior, el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, estipula que, «El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular […]». La Corte Constitucional en la sentencia CC SU-453-2019 ordenó:

PRIMERO. - REVOCAR las sentencias del cuatro (04) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) y tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018) proferidas por la Sala de Casación Penal y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, dentro del proceso de la referencia. En su ligar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la señora Brenda Lucía Alviar de Navia.

SEGUNDO. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala de Descongestión No. 4 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

TERCERO. - ORDENAR a la Sala de Descongestión No. 4 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación del presente fallo, emita un nuevo fallo de casación debidamente motivado que en derecho corresponda, atendiendo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. (Subraya intencional) Así mismo, en la parte considerativa indicó (f.° 41): No obstante lo anterior, para esta Sala no claro (sic) que la señora Margarita Escobar haya convivido con el señor Luis Lisandro Navia durante los dos últimos años de vida de ese pues, de las pruebas tenidas en cuenta por la Sala demandada se puede extraer la existencia de un posible vínculo, mas no una convivencia real y efectiva y menos la temporalidad de esta, la Sala Plena de la Corte Constitucional no tiene suficientes elementos para encontrar probada la convivencia entre la señora Margarita Escobar y el causante de al menos dos años y, por lo tanto, la Sala de Descongestión No. 4 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sí incurrió en un defecto fáctico al dar por probada la convivencia entre estos.

En ese sentido, la Sala accionada deberá realizar un nuevo ejercicio probatorio en aras de verificar la real convivencia entre la señora Margarita Escobar y el señor Luis Lisandro Navia. Frente a la convivencia con Margarita Escobar esta sala no hizo ningún análisis de fondo sobre este tema en particular, pues ella recurrió en casación solicitando el pago de los intereses moratorios y su demanda no salió avante, por lo tanto, en esta instancia, la Corporación no tenía competencia para entrar a definir este aspecto.

Se recuerda pues que la función de la casación no es otra que verificar la legalidad de la sentencia recurrida, de acuerdo con las causales consagradas en la ley. Pues la finalidad es unificar la jurisprudencia nacional sobre un determinado punto en derecho, sin que se prolongue un debate ya agotado en las instancias y sobre el cual tomó partido el tribunal al resolver el recurso de apelación o el grado jurisdiccional de consulta.

Por lo tanto, si quien presenta un recurso extraordinario de casación, quiere tener éxito, tiene, necesariamente, que romper la doble presunción de acierto y legalidad que arropa la sentencia recurrida, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional, demostrando no solo el error sino su trascendencia en el resultado del proceso, sin perder de vista que no se trata de una tercera instancia judicial.

Presunción que, obviamente, puede ser destruida por la parte que esté asistida de interés jurídico económico para que se le conceda el recurso extraordinario, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades, mediante un ejercicio que debe comenzar por la identificación de los pilares sobre los que se encuentra construida el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerá la vía y modalidad de ataque que deberá seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Pero a pesar de ello y teniendo en cuenta el pronunciamiento del órgano de cierre constitucional, dentro de los límites establecidos en el recurso de casación, esto es, con las pruebas denunciadas por la tutelante al proponer el recurso que se resuelve, se realizará el ejercicio probatorio, para verificar si el Tribunal, al apreciar el caudal probatorio incurrió en un error garrafal y evidente que dé al traste con sus conclusiones: En primer lugar, es claro que el interrogatorio parte como tal no es prueba hábil en casación salvo que contenga, a la luz del artículo 191 del CGP, una confesión. Esos requisitos se refieren a que el declarante tenga capacidad y poder sobre el derecho que resulte confesado, que sus dichos le produzcan consecuencias adversas o favorezcan a su contraparte, que recaiga sobre hechos frente a los cuales la ley no exija otro medio probatorio y que sea expresa, libre y consiente.

La misma norma, en su parte final, indica que: « la simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas». La declaración de parte que absolvió Brenda Lucía Alviar de Navia (f.° 809-813) a instancias de la señora Escobar, en lo relevante contiene las siguientes preguntas y respuestas: […] ¿Sírvase decir cómo es cierto sí o no, que usted no convivió ni hizo vida marital con el señor LUIS LISANDRO NAVIA MADRIÑÁN desde el 15 de enero de 1991, fecha desde la cual tenían residencias separadas? CONTESTÓ: Sí es cierto que conviví hasta el final de la vida con LUIS LISANDRO.

Por razones de la administración de una finca que tenía yo en común con LUIS LISANDRO en Sevilla decidimos de mutuo acuerdo que yo me dedicaba a la oficina y él a administrar dicha finca productora de café, ya que requería de la presencia del dueño para mejorar su rentabilidad. Por lo tanto, el mono como siempre le dije y me refiero a LUIS LISANDRO, viajaba los lunes a la finca y regresaba a Cali nuestra casa en algunas ocasiones los sábados o domingos, como lo he manifestado yo en la contestación de la demanda.

Pero no es cierto que tuviéramos residencias separadas. Por razones de su enfermedad y por tratarse de una enfermedad terminal y ante ninguna posibilidad de tratamiento, ya que no le podían aplicar ni siquiera quimioterapia y ante el desespero de la eminente muerte del mono en los últimos meses de vida del mono (sic) se encontró con la señora MARGARITA ESCOBAR CONCHA quien practicaba unas armonizaciones que aunque para nosotros no era ninguna solución, apoyamos la decisión del mono en esta alternativa, yo y mis hijos confiábamos plenamente en el altruismo de dicha persona y fuimos engañados porque las pretensiones de ella eran otras, por eso extemporáneamente y al no poder acceder a otras pretensiones se metió con esa pensión que ayudó a educar los dos hijos únicos de mono. Siempre miramos a MARGARITA ESCOBAR CONCHA como una persona amiga de la familia que quería solo ayudar y practicar su misión religiosa y por lo tanto confiamos en ella.

El Tribunal le dio gran importancia a ese interrogatorio, luego de contrastarlo con el material probatorio que tuvo a bien examinar, y concluyó que la convivencia entre los esposos había cesado: […] Por cuanto desde 1991 habían decidido de mutuo acuerdo que ella se quedaba en Cali administrando sus bienes y él, Lisandro se quedaría en la finca de Sevilla administrándola, porque así cuidaban sus bienes y propiedades, pero esa excusa o explicación se viene al piso si se recuerda por un solo momento que el causante era una persona que, primero, tenía personal encargado de la administración de sus bienes, como lo fue el señor Tascón Montes y así lo advirtió aquí en el proceso, segundo, que esa propiedad precisamente no era solo de él sino que era compartida o mancomunada así que bien pudo el otro propietario hacerse cargo de ese cuidado y administración y aquí no se reveló que hubiera imposibilidad para hacerlo, y tercero, que resulta ser el (sic) más importante y especial de todas las razones, que el señor Lisandro se encontraba completamente delicado de salud, que requería de cuidados y de compañía, que continuamente sufría dolores y malestares y muchas veces obligó su traslado a un centro médico, porque su situación así lo exigía ya que ella misma reconoce que era un ‘enfermo terminal’ que ni siquiera se le podían hacer quimioterapias y que no tenía ninguna posibilidad de tratamiento, de tal manera que no resulta entendible que sea precisamente la propia esposa quien se aparte de su lado y que solo lo viera si el decidía ir a su casa, como lo advirtió al señalar que en algunas ocasiones los sábados o domingos él regresaba a la casa familiar (Subrayas de la Corte).

A juicio de la Sala, no solo, no resulta desproporcionada la interpretación que le dio el Tribunal al citado interrogatorio de parte, porque apunta al concepto que la Corporación ha dado al tema de la indivisibilidad de la confesión, sino que, no contiene una confesión y no la puede contener porque todo lo que ella dice allí no reúne los requisitos del mencionado artículo 191 del Código General del Proceso.

De conformidad con la norma anterior, para que la confesión se produzca se requiere (i) que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; (ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; (iii) que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba, (iv) que sea expresa, consciente y libre;

(v) que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento; y (vi) que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. Así pues, «[…] el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento civil, contenga la confesión de algún hecho» (sentencia CSJ SL10880-2017 donde reiteró lo señalado en la CSJ SL 32044, 29 jul. 2008).

Por lo tanto, sólo si de la verificación del interrogatorio de parte se concluye que existe verdaderamente una confesión, podrá constituirse como prueba calificada para la sede extraordinaria, como se indicó en la CSJ SL10756-2017: […] De otro lado, el recurrente señala como confesión del representante legal de la demandada, lo que no es cosa distinta que declaraciones en su propio favor, o sea que en últimas pretende derivar errores del juzgador del interrogatorio de parte el cual en sí mismo no está consagrado como medio demostrativo susceptible de generar la ocurrencia de errores de hecho, ya que el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 establece “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular …” (subraya la Corte), norma en la que no aparece dicho medio de convicción, pues este solamente será prueba calificada en casación cuando contenga confesión, esto es, cuando el absolvente reconozca hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas, o que favorezcan a la contraparte, lo que no sucede con las manifestaciones del absolvente, quien se refiere […] En tercer lugar, es palmar que el recurrente no hace una confrontación clara y contundente entre lo que el Tribunal vio en las pruebas que se denuncian como mal apreciadas y lo que estas realmente reflejan, sino que se limita a hacer unas consideraciones generales sobre el alcance de las pruebas y a sostener su posición sobre las mismas, circunstancia que compromete de manera grave la eficacia del ataque.

Sobre la indivisibilidad de la confesión la sala expuso en sentencia CSJ SL 36317, 31 may. 2011: […] La confesión está imbuida de ciertos principios probatorios, entre ellos -que es el que interesa al caso- el de indivisibilidad, consistente, en términos del legislador, en que la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe; pero cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente (artículo 200 C.P.C.).

De lo antes anotado es dado sostener que la confesión judicial, que es de la que se habla en este caso, debe verse como una unidad inescindible; por tanto, cuando el reconocimiento en ella contenido es categórico y asertivo del hecho confesado, o sea, sin adición alguna, estamos frente a lo que ha dado en llamarse confesión “pura y simple”; cuando además del reconocimiento del hecho se agregan por el confesante expresiones que modifican, aclaran o explican el hecho, se tiene una confesión calificada, no susceptible de ser dividida, pues el legislador entiende que aquí se conserva la unidad de la confesión, en tanto que el hecho confesado se debe tomar en los términos precisados por el confesante por vía de explicación, modificación, corrección o aclaración, situación que conlleva, necesariamente, a que si se acepta tal confesión, se acepten sin necesidad de prueba las adiciones que modifican, aclaran o explican el hecho confesado, salvo, obviamente, cuando exista prueba que desvirtúe tales agregados.

Para reforzar la decisión respecto a ese medio probatorio, la sala trae a colación lo dicho en la decisión de tutela mencionada: (f.° 38): Esta Corte considera que la conclusión expresada por la Sala de Descongestión no fue una tergiversación de lo dicho por la ahora tutelante, sino que de sus palabras se extrajo que de mutuo acuerdo habían decidido vivir en diferentes lugares para efectos patrimoniales y administrativos.

Lo señalado por la Sala de Descongestión frente a una supuesta confesión es que es posible suponer la cesación de la convivencia a partir de un acuerdo mutuo de vivir en lugares diferentes para efectos patrimoniales y administrativos, mas no de una completa fractura del vínculo matrimonial y familiar. Por tanto, no es viable aseverar que la Corte Suprema de Justicia haya llegado a una conclusión irresponsable o irrazonable ya que no hay discusión frente a que los esposos, de mutuo acuerdo, decidieron vivir en lugares diferentes, lo que prueba una cesación de la vida en pareja mas no la terminación del vínculo matrimonial y familiar.

De conformidad con lo anterior, el mismo órgano de cierre constitucional fue claro en advertir que la interpretación realizada por esta sala estaba acorde a lo probado. Ahora bien, debe la Sala determinar si uno de los pilares fundamentales de la sentencia recurrida, conforme al cual se concluyó que era Margarita Escobar Concha, quien había demostrado el derecho a la pensión de sobrevivientes objeto de litis, en calidad de compañera permanente supérstite; logra derruirse con las pruebas calificadas que la censura estimó mal valoradas o dejadas de apreciar: A folios 200 y 201, aparecen constancias de ingresos del fallecido a Centros Asistenciales, Clínica de Occidente el 29 de diciembre de 1994, atención de urgencias.

La dirección registrada es la avenida 2ª 53 A-05 Apto. 301, Pacará Santa Lucía (esa era la residencia anunciada por Margarita Escobar Concha y no la de la señora alvear). Entre folios 108 y 121, figuran comprobantes de pago por servicios médicos, gastos exequibles en enero y febrero de 1995, de atención médica en Nueva York en septiembre de 1994, sufragados por Brenda Alviar de Navia.

A folios 415-427, se hallan documentos relacionados con la empresa «Alviar de Navia», inscrita en el ISS con patronal 04016401248; de esa empresa dependía la afiliación a pensiones del causante, quien también aparece registrado en Emergencias Médicas Integrales y cuyos aportes fueron sufragados por Brenda de Navia. Los folios 226-232 contienen información relacionada con la constitución el 2 de enero de 1990, de la empresa Alviar Navia y Cia S en C., inscrita en la Cámara de Comercio de Cali; dedicada al negocio de propiedad raíz, donde aparece como socia gestora Brenda Alviar de Navia, y como socios Ana María y Luis Fernando Navia Alviar.

En los anexos de las demandas incoadas por Brenda Lucía Alviar de Navia y Margarita Escobar Concha, respectivamente, se destaca un conjunto de fotografías en las que ambas aparecen entremezcladas en reuniones familiares, paseos, celebraciones hasta el año 1993, etc. Igualmente se destacan cartas de amor dirigidas por el causante a su esposa hasta el año 1992 y de ahí en adelante a Margarita hasta el año 1994.

Entre las pruebas que la censura acusa de no apreciadas, se observan los documentos obrantes a folios 143-155, 157 y 456-465, que permiten inferir que la señora Alviar de Navia participó en la investigación administrativa adelantada por el ISS, en torno a la reclamación de la pensión en calidad de cónyuge supérstite, y que junto a sus dos hijos tramitaron la sucesión post morten del causante.

Frente a la primera prueba mencionada la Sala ha reiterado que no es calificada en casación, porque constituye un documento declarativo y se valora como prueba testimonial y, dicho sea de paso, en esa investigación la señora Alviar de Navia no salió bien librada, pues se concluyó que no hizo vida marital con el causante durante los dos años anteriores al fallecimiento.

Y el proceso sucesorio puede llevar a concluir que, en vida, no se disolvió la sociedad conyugal, pero la verdad es un hecho que frente a la prueba de la convivencia no aporta más que un indicio, que no es prueba calificada en casación y mucho menos sería suficiente, de tener esa condición, para derribar las presunciones de acierto y legalidad ya mencionadas.

Otro conjunto de indicios, que per se no demuestran la convivencia entre el causante y su esposa, al momento del fallecimiento, se encuentran a folios 122, 475 y 476, que aluden a que el finado Lisandro Navia Madriñán constituyó póliza de seguro de vida n.° 1384, el 1 de diciembre de 1993, en la que declaró como única beneficiaria a su esposa Brenda y a quien la Compañía de Seguros le pago el seguro por muerte de su esposo; la adquisición de un Seguro Médico de Grupo bajo la Póliza n.° 690-38, ante la Compañía Internacional Insurance Business INC desde septiembre 10 de 1990 con cubrimiento para la familia hasta octubre 1 de 1995; la correspondencia entre las oficinas de la Compañía y el señor Navia, atendida por su esposa Brenda (f.° 129, 130, 131 y 441, 442, 454); el folio de matrícula inmobiliaria donde figuran ambos esposos como copropietarios del inmueble familiar (f.° 123-127); la acción que tenía el fallecido en el Club Campestre de Cali, que a su muerte le fue transferida a su esposa como beneficiaria de la misma (f.° 128 y 472); la última declaración de renta del causante donde especifica como su lugar de habitación y residencia la casa donde vivía con su esposa (f.° 562), a la cual puede anteponerse que el finado también recibía correspondencia en casa de su compañera; y el certificado de propiedad del vehículo que prueba que la cónyuge se lo traspasó a Margarita Escobar Concha (f.° 563, 564 y 565).

Lectura especial merecen los folios 246-249, donde aparece un manuscrito dirigido al parecer el 3 de enero de 1992 (con enmendadura del 1 de enero de 1991), por Luis Lizandro Navia a «[…] mi familia muy querida; negra, Ana María y Luis Fernando» el cual expresa: […] Estoy físicamente con una distancia de varios kilómetros de por medio, pero espiritualmente he querido estar con ustedes, mi pensamiento no le he apartado de mi núcleo familiar, razón y motivo fundamental básico de mi existencia porque lo saben muy bien que los he querido, los quiero y los querré siempre.

(Subrayas fuera del texto). Como lo sabe la familia la armonía que durante muchos años reinó entre el papá y la mamá hoy no existe y atravesamos y vivimos con dolor, ansiedad y angustia la peor crisis. (Subrayas intencionales). En momentos tan determinantes y cruciales sería muy importante una reunión de los cuatro miembros de la familia con el fin de dialogar y en ese dialogó trasmitir y compartir mis sentimientos y al mismo tiempo escuchar y compenetrarse con el de cada uno; pero lo que parece lógico no siempre se puede dar y en el caso particular que estamos viviendo y sufriendo, no es viable porque tu Ana María, te encuentras en Suiza y por otra parte la negra, la madre de mis hijos y esposa siempre amada mía se encuentra especialmente dolida y sentida lo que ha hecho imposible siquiera el pensar en una posibilidad de diálogo, hoy tristemente hace 35 días que el papá y la mamá no cruzan ni una palabra, pienso que esta total ausencia de comunicación ha agravado, sobredimensionado y distorsionado mucho más allá de la realidad y de la verdad los hechos, además la maledicencia y suposición de la gente sin tener ni siquiera mediana información y que goza con el sufrimiento de tu ser, con el sentimiento y destrucción de relaciones armoniosas. [ luego bien un espacio hay de varios renglones en el que menciona el nombre de Margarita, pero están tachados ].

(Subrayas adicionales). Antes que nada quiero afirmar rotundamente y con plena verdad y con el corazón abierto y latiendo entre mis manos que nunca he convivido bajo un mismo techo, ni he tenido el menor interés de formar hogar alterno ni que tengo un hijo natural, que nunca he amanecido en lechos alternos, cierto es que he cometido errores humanos tal vez producto de conflictos emocionales y sentimiento de soledad que son muy difíciles y complejos de analizar y que tal vez requieran un largo periodo de una terapia sicoanalítica para escudriñar y tratar de explicar la raíz de los mismos […]; acompañados de comportamientos ingenuos de mi parte, desataron este enorme y terrible temporal.

(Subrayas extra texto). Por otra parte, quiero reafirmar con toda profundidad que siempre he amado a mi esposa, a mi negra consentida y única mujer de mis amores y que el amor tan grande que siento por ella es muy sincero, como siempre será y ha sido el infinito amor que siento por mis hijos Ana María y Luis Fernando. Mi disposición abierta y franca es hacia el diálogo, muy lejos de ser un monstruo […] ni un sicópata que disfrute con el dolor de sus seres más queridos no puedo tampoco practicar el odio ni tengo el menor interés en mortificar al ser que más he querido durante tantos años, lloro desde aquí en mi soledad por las dudas, flaquezas y fragilidad humana de mi ser.

Soy consciente del alto precio que estos hechos traen y mi único deseo e ilusión es poder soñar que los malos ratos que estamos viviendo, solo son un paréntesis dentro de ese hermoso y largo periodo donde reinó la armonía, la paz, la comprensión, la identidad de criterios y el compartir de ilusiones todo ello alimentado y sostenido por un gran amor que siempre ha brotado del fondo del alma.

Invoco a mi Dios para que lo que finalmente triunfe sea el amor. Los quiero mucho. Luis. (Subrayas impuestas). Una apreciación objetiva de esa misiva, refleja que se presentó un problema que afectó la convivencia de Brenda Lucía y Lisandro, relacionado con Margarita Escobar. Precisamente lo que se narra en esa carta es que el causante acepta que debido a ello hubo ausencia de comunicación que para esa fecha alcanzaba 35 días y buscaba desesperadamente un diálogo familiar que la cónyuge no propiciaba.

No obstante, como lo puso de presente la oposición, ese documento refleja una situación que no propiamente indica la convivencia marital entre los casados y tiene un espació cronológico de más de dos años anteriores al fallecimiento del asegurado. Cuando la Corte Constitucional analizó este mismo documento, dijo que: Al examinar el documento que obra a folios 246 y 249 del cuaderno 1 del proceso ordinario, la Sala encuentra que frente a esta prueba hay algunas enmendaduras y tachones que no permiten corroborar, en primer lugar, la fecha en que fue escrito dado que se pueden leer dos: una que al parecer parece la original “enero 3/” pero respecto del año no es posible determinarlo claramente; y otra supuesta “enero 1/91”. […] No obstante lo anterior, con base en lo único que se puede leer nítidamente, es claro, como aseveró la sala de Casación Laboral accionada, que la pareja estaba inmersa en un problema familiar que había desencadenado una completa falta de comunicación entre la pareja, lo que el causante quería terminar propiciando un dialogo, pero que la señora Brenda Alviar no había posibilitado.

Lo anterior fue interpretado por la Sala como “una situación que no propiamente indica la convivencia marital entre los casados”, lo cual no es imposible de deducir pues la misiva indica que llevaban 35 días sin cruzar palabra y a muchos kilómetros de distancia. […] Así las cosas, no es posible endilgarle a la conclusión de la Sala accionada alguna errónea apreciación, o que sus argumentos hayan sido irrazonables o arbitrarios, pues estos son el resultado del ejercicio de valoración probatoria que el juez realizó sustentados en el documento.

Por lo que la conclusión a la que llegó el tribunal y que la corte no encontró errada, está dentro de los parámetros de la libre formación del convencimiento consagrada en el artículo 61 del CPTSS para reforzar lo cual, es menester recordar, como ya lo indicó la sala, que su misión no es la de juzgar el pleito sino la de confrontar la sentencia atacada con las normas en que se basó. Frente a los testimonios que echa de menos la censura, de Silvia Esther Velásquez Uribe (f.° 712), María Victoria Díaz de Francisco (f.° 714), María Teresa Castro Becerra (f.° 723), Jorge Humberto Tascón Montes (f.° 727), Guillermo Herrera Hurtado (f.° 754), Diego Mario Zapata Valencia (folio 768), Vivian Burrowes de Jaramillo (f.° 784), Luz Stella Lemos García (f.° 799); es preciso indicar en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que no constituyen prueba calificada para fundar un cargo en casación, pues la Sala de forma reiterada y pacífica ha indicado que los únicos medios que cuentan con aptitud para estructurar un yerro fáctico ostensible, son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial; y solo cuando se demuestra la comisión de un desacierto probatorio protuberante con uno de estos medios de convicción, se abre la posibilidad de analizar aquellos que no son calificados, en procura de verificar si fueron o no debidamente valorados, lo cual en este caso no ocurre.

Al respecto huelga traer nuevamente a colación el artículo 61 del CPTSS que en lo que podría considerarse la tarifa probatoria en materia de derecho laboral y de la seguridad social, contempla la libre formación del convencimiento para el juez que juzga el caso. Contrario sensu, el Juez Colegiado, afianzó su fallo, con base en la misma norma, en otro pilar que tampoco es susceptible de atacar en casación y tampoco fue cuestionado por la censura; esto es, las declaraciones de María Victoria Díaz de Francisco, María Teresa Castro Becerra, Diego Mario Zapata Valencia y Luz Stella Lemos García, quienes: […] En forma hilvanada y concordante, además de cronológica reseñan que el causante conoció a Margarita Escobar Concha en una reunión que contaba con personas que procuraban mejorar las condiciones de vida pese a las enfermedades que tenían, que después de esa reunión que se efectuó en el año 1992 se siguieron frecuentando estas dos personas al punto que decidieron compartir espacio y por eso se les podía observar en Sevilla en donde eran reconocidos como marido y mujer porque tuvieron una vida social y familiar evidente ante todo el mundo y también en Cali en el apartamento que compartían en Pacará; que en ese intento de organizar un hogar pretendieron tener hijos y buscaron la ayuda profesional del caso; que siempre estuvieron juntos y así viajaban fuera del país, los dos, que si se presentaba una emergencia no había duda en llevarlo hasta la clínica y permanecer a su lado el tiempo que fuera necesario; que hubo asistencia y compañía en todo el tratamiento médico que se le brindó al causante incluso hasta el día en que falleció, porque así lo reflejan los distintos reportes médicos y los ingresos que se dieron al centro asistencial.

Para esta Corporación, no es incoherente la inferencia final del ad quem en la que argumentó que a raíz de la penosa enfermedad del señor Lisandro, se entabló la relación con Margarita Escobar y se consolidó como relación de pareja luego de encontrar afinidad en sus afectos y expectativas; además la recurrente, no logró explicar «[…] por qué siempre en las atenciones que requirió el causante estaba la demandante (Margarita) y no la demandada (Brenda), por eso es que no vivían en el mismo techo, por eso es que en Sevilla, donde permanecía el causante solo pudieron conocer a la señora Brenda Alviar después de que se produjo la muerte de Lisandro».

El núcleo esencial de la convivencia que debe demostrar quien aspire a ocupar el lugar del pensionado en la recepción de la prestación, es la que exhiba condiciones de responsabilidad en el propósito de conformar una familia, brindar acompañamiento espiritual, apoyo económico y vida en común; adicionalmente, tal como se destacó en sentencia CSJ SL 22560, 5 may. 2005, «[…] entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia».

Es cierto que el causante mostró siempre un acompañamiento espiritual y económico a la familia, compuesta por la esposa y los hijos; fiel reflejo de ello son los seguros de vida y de salud, la acción en el Club Campestre de Cali, la comunidad patrimonial de bienes, etc. Sin embargo, como lo expresó el Juez Colegiado, este material probatorio no es determinante ni conducente a obtener la certeza de que que no hubo ruptura de «la vida en común» entre los esposos, al menos durante los dos últimos años de existencia del causante.

A más de lo dicho respecto al interrogatorio de parte como prueba no hábil en casación, debe relievarse, que la excepción a la regla de la convivencia efectiva adoctrinada por la Corte, cuando se presenta «la fuerza de las circunstancias», como podrían ser las exigencias laborales o imperativos económicos o de salud, no tiene la contundencia denotada por la señora Alviar de Navia en el interrogatorio de parte, alusiva a un supuesto acuerdo mediante el cual el de cujus fijaría su residencia temporal en el municipio de Sevilla y ella en la ciudad de Cali, a efectos de repartirse la administración de los bienes que tenían en común. Ello contrasta con los pilares probatorios que sirvieron de base a la Colegiatura, los cuales permanecen incólumes, independiente de su acierto, al quedar respaldada con la argumentación y las pruebas que no fueron materia de discusión en sede de casación. Por tanto, la decisión recurrida goza de la presunción de legalidad que la caracteriza, resultando insuficiente cualquier acusación parcial que se realice.

En últimas, la cónyuge no cumplió la carga probatoria que le correspondía. Por eso la Sala no encuentra un error en la Decisión del Tribunal. Respalda lo anterior lo concluido en la sentencia CSJ SL11921-2014: […] Conviene agregar, que tal como lo ha sostenido esta Sala, el darle mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, no constituye un desacierto evidente de hecho, por motivo que los sentenciadores de instancia gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba, para formar su convencimiento acerca de los hechos, con base en el principio de la sana crítica consagrado en el CPT y SS, art. 61.

De ahí, que los jueces de instancia conforme a esa potestad legal, pueden válidamente fundar su decisión en aquellos elementos de convicción que le merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico por la errada apreciación o falta de valoración de tales probanzas.

Pasando al plano de los cargos segundo, tercero y cuarto, dirigidos por la vía directa, en las tres modalidades en que se concibe la transgresión de la ley, respectivamente,: por infracción directa, por aplicación indebida y por interpretación errónea del artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, reglamentario del artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993; la Sala recuerda que este tipo de ataque se hace independientemente de la cuestión probatoria, circunstancia que, traducida al sub lite implica sentar la premisa de acuerdo con la cual la recurrente acepta que no hizo vida marital con el causante, al menos durante los dos últimos años anteriores a su fallecimiento.

Bajo ese postulado, serían suficientes las razones expuestas por la opositora, cuando se remitió a los efectos de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda Expediente n.° 14634, del 8 de octubre de 1998, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 7° del Decreto 1889 de 1994 y que conforme al artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, «[…] produce efectos ex tun o retroactivos, es decir, el acto anulado no genera derecho alguno»; posición acogida en la sentencia CSJ SL 10581, 19 ene. 2001.

Sin detrimento de lo anterior y en el supuesto escenario de una convivencia simultánea entre el causante, con la compañera y con la esposa, a pesar que es una figura que como tal solo se vino a consagrar en la Ley 797 de 2003, artículo 13; la Corte tiene trazada una línea de interpretación sobre la materia, reiterada en la sentencia CSJSL4099-2017, donde se precisó: […] El cónyuge supérstite tiene derecho preferencial para recibir la pensión de sobrevivientes frente a la compañera o compañero permanente cuando demuestra convivencia por el término legal y se enfrenta a la hipótesis de convivencia simultánea hasta el momento de la muerte; el sólo hecho de mantener vigente el vínculo matrimonial no otorga el carácter preferente: «Lo anterior no obsta para precisar que la Sala ha sostenido que la cónyuge sí tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, pero cuando demuestra la convivencia por el término legal y se enfrenta a hipótesis de convivencia simultánea con una compañera permanente hasta el momento de la muerte, que no es la situación que encontró demostrada el Tribunal en este asunto.

(Subrayas fuera del texto) Previamente, en sentencia CSJ 33771, 2 sgo. 2008, se dijo: […] "Lo anterior no obsta para precisar que, si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir "con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993", como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.

(Subrayas marginales) En este punto, la Corte Constitucional en la decisión de tutela dijo: En ese sentido, la Sala de Descongestión Laboral sí incurrió en un defecto sustantivo porque a pesar de la autonomía judicial que detenta, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable.

Esto por cuanto, a pesar de que tanto el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional como el de la jurisdicción ordinaria, específicamente la Sala de Casación Laboral, habían establecido la correcta interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994 que lo reglamenta, esto es, que la acreditación de los dos (2) años de convivencia era en cualquier tiempo y no únicamente contados inmediatamente hacia atrás al momento de la muerte del causante.

La Sala de Descongestión acusada prefirió aplicar de una manera fría y literal la norma, apartándose de la interpretación razonable ya establecida, concluyendo que, en el caso concreto, a pesar de haberse mantenido el vínculo matrimonial desde 1971, no se logró acreditar una convivencia en los dos últimos años de vida del causante, por lo cual la cónyuge no tendría derecho.

Este defecto de la sentencia acusada es protuberante. En efecto, al verificar si la accionante convivió con el causante dos (2) años anteriores a su fallecimiento, los cuales podrán ser en cualquier tiempo, era completamente evidente que la respuesta era positiva. No obstante, para la Corte Suprema, el dilema a resolver era si los esposos convivieron juntos o no hasta el día de la muerte del señor Luis Lisandro Navia, lo cual era un debate innecesario si se hubiere interpretado la norma de manera correcta.

Pero es claro que nunca hubo discusión en torno a la convivencia de ellos en otro tiempo. Tanto así que persisten las dudas alrededor de la fecha en que en realidad hubo una posible separación de hecho, mas no de la vida en pareja anterior a ese supuesto suceso. Es decir, que si en gracia de discusión se aceptara una separación de hecho de los esposos durante los dos últimos años de vida del causante, es claro que los mismos estuvieron casados desde enero de 1971 y el señor Navia murió el 01 de enero de 1995, lo cual indica que aunque no se tuvieran en cuenta los dos años en los que supuestamente conformó una relación de hecho con la señora Escobar, sí estaba probado que convivieron juntos por más de 20 años, prestándose ayuda, compañía, socorro mutuo, tiempo en el que construyeron en comunidad tanto la prestación económica que hoy está en conflicto, como un patrimonio y una familia, procrearon dos hijos y juntos propendieron por mantener un vínculo familiar fundado en lazos fuertes y estrechos, al punto de que el propio causante afirmó, en su manuscrito, que había sido una relación en donde había reinado la armonía y el amor.

Así las cosas, la prestación económica solicitada debió otorgarse de manera proporcional de acuerdo con el tiempo convivido con el señor Luis Lisandro Navia. Como ya se explicó, la norma que se aplica al caso es la vigente en el momento del insuceso, en este caso, de la muerte del señor Navia, es decir, la vigente para el 1 de enero de 1995 que no es otra que el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, que señala: Art. 47.

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

Esta Corporación, en múltiples oportunidades ha dicho que la convivencia tiene que ser hasta el momento del fallecimiento del causante, y no en cualquier época como lo hace ver el órgano de cierre constitucional. Frente a este aspecto puntual, la Sala ha señalado de manera pacífica lo siguiente, en sentencia CSJ SL4099-2017: […] esta sala de la Corte ha sido consistente en adoctrinar que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, cuya aplicación a este asunto no se discute, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, y no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que se tenga, de manera que, prima facie, no existe una preferencia de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente, sino que siempre debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, […] se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo –elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales… (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015).

En ese sentido, la Corte ha precisado que tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario. En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, entre otras, la Corte explicó su orientación, que se corresponde en un todo con las reflexiones del Tribunal: Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo - elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

Criterio que no puede ser modificado, pues tal y como lo aceptó la Corte Constitucional en la sentencia de tutela, la Ley 1781 de 2016, por medio de la cual se crearon las cuatro salas de descongestión de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quedo claro que: «[…] cuando la mayoría de los integrantes de aquellas [salas de descongestión] consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, devolverán el expediente a la Sala de Casación Laboral para que esta decida».

Por lo tanto, esta sala, como lo manda la ley estatutaria, no tiene la posibilidad de cambiar el precedente judicial frente al tema pacifico de que, ante la existencia concomitante de compañera y cónyuge solicitando la prestación económica por sobrevivencia, es requisito indispensable probar la convivencia en los 2 años anteriores al fallecimiento del causante sin que se hubieran presentado argumentos suficientes para solicitar a la sala permanente el cambio de jurisprudencia. La norma que hoy permite, para hechos sucedidos con posterioridad a 2003, que la pensión se conceda de manera proporcional cuando la cónyuge que no probó el tiempo de convivencia que ella ordena de cinco años, pero probó que lo hubo en tiempos anteriores, es la Ley 797 de 2003, sin que sea cierta la afirmación de que la jurisprudencia de esta Corporación ha permitido que en vigencia de la Ley 100 de 1993 original los 2 años de convivencia se den en cualquier momento.

De conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las leyes sociales son de aplicación inmediata, y en principio, rigen hacia el futuro; así mismo, en virtud del principio de irretroactividad de la ley regulado en este, las nuevas normas no tienen la virtualidad de regular o afectar las situaciones jurídicas definidas y consolidadas conforme a preceptos sustanciales anteriores.

Sobre ese tópico se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL8430-2014, reiterada en la SL3155-2019, en la cual expresó: […] Como tuvo oportunidad esta Sala de pronunciarse en sentencia CSJ SL, 17 de sept. 2008, rad. 34904, reiterada en la decisión SL 834 – 2013, 13 nov. 2013, rad. 39424, que constituye el actual criterio de la Sala, se tiene, que, sin duda alguna, el cambio legislativo impulsado por la realidad social, siempre cambiante, variable y dinámica, genera dificultades a la hora de definir la norma legal llamada a gobernar un caso concreto.

En el horizonte de superar esos problemas jurídicos, que suscita la sucesión de disposiciones legales en el tiempo, y de lograr que la tarea de escogimiento de la aplicable a una hipótesis determinada, el intérprete debe tener presente que las normas del trabajo producen efecto general inmediato, de suerte que tienen vocación de regular las situaciones que estén en ejecución o en curso al momento en que comience su vigor jurídico.

Sin olvidar, que por mandato categórico del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, también aplicable a asuntos de seguridad social, las preceptivas legales de trabajo carecen de efecto retroactivo y, por tanto, no tienen virtud para disciplinar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores. En consecuencia, no pueden proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas anteriores.

Como lo ha explicado la Sala, «deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; más no deben afectar aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores», CSJ, SL, 22 de sep. 1997, Rad.

No. 9876. En ese sentido, el juez deberá darse a la faena de establecer, si al amparo de una norma legal, se consolidó un derecho adquirido, que no puede ser desconocido o vulnerado por un canon legal posterior. De manera que, frente a un derecho legítimamente adquirido, esto es, aquél que ha entrado en el patrimonio de una persona y que no le puede ser arrebatado o conculcado por quien lo creó o reconoció, un nuevo texto legal carece de virtud para cercenarlo o desconocerlo.

Expresado en otro giro, el derecho adquirido legítimamente continúa en cabeza de su titular, sigue formando parte de su patrimonio, así la ley, o, en general, el acto jurídico, a cuyo abrigo nació, hubiese desaparecido del mundo jurídico. Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras aquélla rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos.

En ese orden de ideas, frente al reclamo de pensión de jubilación o de vejez, justamente en razón del continuo cambio normativo, corresponde al juez laboral y de la seguridad social determinar la norma legal aplicable a la hipótesis fáctica controvertida, lo que comporta establecer en qué momento se consolidó el derecho a la prerrogativa pensional.

Precisa advertir que, dado el efecto general inmediato de los preceptos laborales y de la seguridad social, lo mismo que el veto de su aplicación retroactiva, resulta del todo apegado al ordenamiento jurídico que el juez eche mano de normas que, por haber sido reemplazadas han perdido aliento jurídico, pero que conservan su vigor por ser las llamadas a gobernar el caso concreto ventilado en los estrados judiciales, en tanto que durante su vigencia fueron cumplidos los requisitos exigidos para adquirir el derecho que consagren.

Ahora frente al tema de retrospectividad de las normas laborales, esta corporación se pronunció en la sentencia CSJ SL7039-2017, donde señaló: En términos generales puede decirse que el principio de retrospectividad de las normas laborales y de seguridad social impone entender que estando en curso una determinada situación jurídica, la expedición de una norma que modifique los requisitos para la adquisición de un derecho, comporta su aplicación inmediata, de suerte que si no se han satisfecho todos los requisitos, la consolidación del mismo queda subordinada al cumplimiento de las nuevas exigencias derivadas de la vigencia del nuevo precepto legal, toda vez que, en principio, la protección que brinda la Constitución y la Ley, no se extiende a las expectativas creadas a partir de la vigencia de una norma cuyo vigor expiró, sin que la persona terminara de completar los requerimientos previstos.

Por antonomasia, la retrospectividad excluye no solo la retroactividad, sino también la ultractividad, lo que implica que una vez se presente la derogatoria expresa o tácita, la norma pierde su vigencia, con la necesaria incidencia que ello comporta sobre los procesos de adquisición del derecho que se encontraren en curso. Lo anterior quiere decir que la retrospectividad de la ley laboral procede cuando las normas se aplican a partir del momento de su vigencia a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Es decir, lo importante es que los efectos jurídicos de la norma anterior no se hayan consolidado, pero en el caso de las pensiones de sobrevivientes, estas nacen con la muerte del causante.

Por lo tanto, acceder a la pretensión de analizar el caso bajo lo señalado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 sería soslayar la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, para darle paso a un precepto que no gobernaba su situación, lo cual no es permitido dado que las disposiciones que regulan la materia de seguridad social son de orden público y, por regla general, rigen de manera inmediata (CSJ SL1622-2019).

En el ámbito anterior la cónyuge recurrente no tiene derecho, porque a pesar que el matrimonio solo se disolvió con la muerte del causante; también se dejó por sentado que no probó haber convivido con éste en los dos últimos años anteriores a su fallecimiento. Colofón de lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008), en los procesos acumulados que instauraron BRENDA LUCÍA ALVIAR DE NAVIA y MARGARITA ESCOBAR CONCHA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-10 V.00 56 SCLAJPT-10 V.00