SL186-2019 — Corte Suprema

SL186-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 1161 de 1994Decreto 1406 de 1999Decreto 1818 de 1996Decreto 1887 de 1994Decreto 2633 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 326 de 1996Decreto 3798 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el actor no alcanzo a cumplir con el número de semanas mínimo establecido en la ley, puesto que si bien era viable reconocer el tiempo laborado con anterioridad a 1967 a través del respectivo calculo actuarial que debía ser emitido por el empleador, el desistimiento de la acción judicial contra este hace inviable dicha actuación pues era a este, a quien le correspondía realizar el cálculo actuarial para la época en que la prestación de servicio estuvo a su cargo pese a a no tener la obligación de afiliar Tesis: «Del fallo atacado en casación se extrae, que el órgano colegiado coligió que los derechos y obligaciones de los asegurados y las entidades administradoras del sistema de seguridad social, nacen desde el momento de la afiliación; que cuando se trata de omisión en esta, no es posible que la aseguradora realice los cobros del período en el cual no aparece vinculado el trabajador al sistema de seguridad social, en razón a que dicha entidad desconoce la existencia de la relación laboral. Del examen de las documentales acusadas como mal valoradas, de folios 1 (hechos de la demanda 5 y 6), 11, 14, 18, 19, 20 y 35, la Sala infiere que lo razonado por el juzgador colectivo fue que el problema jurídico consistía en determinar si se debía tener en cuenta como cotizado, el tiempo laborado por Primitivo Pinilla Rodríguez a la empresa Croydon S.A., desde la fecha de su vinculación a la misma, como aparece certificado en el documento de folio 12, esto es, desde el 3 de agosto de 1957 y arribó a la conclusión de la inviabilidad de incluir el lapso comprendido entre esta data y el 31 de diciembre de 1966 como cotizado por el asegurado, porque su afiliación a la entidad administradora de pensiones, fue a con posterioridad a esta fecha - 1 de enero de 1967-, y destacó que lo que hacía nugatoria la prosperidad de la aspiración del actor a la pensión de vejez, fue el desistimiento de la acción contra su empleadora Croydon S.A., por cuanto “se vería obligada al pago no de los aportes sino al cubrimiento del cálculo actuarial del período que omitió afiliar a su trabajador”. De acuerdo con lo anterior y con la certificación que reposa a folio 11 del expediente, su empleadora Croydon S.A., lo dejó desprotegido por espacio de más de 9 años (del 3 de agosto de 1957 al 31 de diciembre de 1966), porque durante los 25 años que prestó sus servicios, sólo fue afiliado a pensiones a partir del 1 de enero de 1967. [...] Destaca la Sala, que si bien el empleador no afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, por todo el tiempo servido para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, lo que impidió al actor reunir las semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, para acceder a la prestación pensional de vejez, ello no obedeció al incumplimiento del empleador, sino a la inexistencia de la obligación de afiliar al ISS en los sitios en los cuales no había cobertura, toda vez que esta surgió a partir del 1 de enero de 1967, fecha para la cual en efecto, el accionante fue afiliado al ISS, conforme se acredita con el documento de folio 10 del expediente. Al respecto, cabe señalar que la Ley 90 de 1946, que estableció el Seguro Social obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en perspectiva de la cobertura gradual del sistema en lo que atañe con el aspecto territorial y la asunción de los riesgos y el Acuerdo 224 de 1966, contempló la obligación de los empleadores de carácter particular de afiliar a sus trabajadores a partir del 1 de enero de 1967 a los riesgos de IVM. Ahora, si bien con la postura actual de la Corte señalada en la sentencia CSJ SL3408-2018, es viable que los tiempos trabajados y no cotizados por ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, fueran “habilitados” con miras de consolidar el derecho pensional, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, existía la obligación a cargo del empleador de trasladar el cálculo actuarial para garantizar la prestación a cargo de la entidad de seguridad social. Sin embargo, como lo refirió el ad quem, el desistimiento de la acción contra la empleadora Croydon S.A, , impidió la resolución del litigio frente a la misma, en aras de otorgar el derecho a la pensión de vejez reclamada por parte del ISS, previa la imposición de asumir la obligación de pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social, como lo tiene adoctrinado esta Corte, pues es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado. Desde esta arista, observa la Sala, que no incurrió el fallador en los yerros fácticos y jurídicos que le endilga la censura, toda vez que de las documentales acusadas no se desprenden inferencias distintas a las del Tribunal, como tampoco la infracción de las normas reseñadas por la censura, pues como se expresó en líneas anteriores, la normativa que regula el caso examinado por esta Corte en sede casacional, es la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el demandante consolidó el derecho a la pensión, el 3 de marzo de 1997, y por ser beneficiario del régimen de transición acorde con el artículo 36, debía cumplir con los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, esto es, 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1.000 en cualquier tiempo, lo que no aconteció, pues solo alcanzó una densidad de 322.04 entre el 3 de marzo de 1977 y el mismo día y mes de 1997 y 845.71 durante toda la vida laboral, las cuales eran insuficientes para el reconocimiento de la prestación por parte del ISS"». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es necesario acreditar quinientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia con los efectos de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador -en la actualidad, para ambos casos, las entidades de seguridad social, en principio, tienen a cargo el reconocimiento de las prestaciones- Tesis: «En punto a este tema de la omisión de afiliación del trabajador al sistema de pensiones, esta Corporación, ha hecho distinción entre la “mora” en el pago de los aportes, que es diferenciable en sus consecuencias frente a la “falta de afiliación” al sistema de pensiones, pues, en este último caso, que es el del actor, no es posible imputarle negligencia o descuido a la entidad de seguridad social, por cuanto, como lo ha explicado esta Corporación, la afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél; por manera que la pertenencia a dicho sistema está determinada por dicho acto jurídico y en esta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores, nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación o inscripción y ningún derecho u obligación se causa a su cargo sin esta (CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211) Esta Corte, puntualizó en sentencia CSJ SL14388-2015, en torno a las normas llamadas a regular las hipótesis de omisión en la afiliación, dadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que: "(…) Por otra parte, en torno a las hipótesis de la “falta de afiliación” al sistema de pensiones, la Corte venía sosteniendo que no era posible asemejar ese fenómeno al de la “mora” en el pago de los aportes, pues, (…) no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.” (Ver sentencias CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023; CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42243; y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188). (…) En consonancia con lo anterior, en sentencias como las CSJ SL, 1 nov. 2011, rad. 39811; CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39874; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587, la Corte sostenía que la consecuencia de la falta de afiliación al sistema de pensiones era que el empleador asumiera el pago de las prestaciones, en los mismos términos en los que las hubiera concedido el Instituto de Seguros Sociales. Predicaba la Corte que “…cuando el empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al sistema, lo que apareja que no haya efectuado el pago de las cotizaciones en pensiones, y acontezca el riesgo que aquellas protegen, le corresponde asumir la pensión, pues no es posible que se pierda el derecho pensional por la incuria de quien estaba obligado a aportar a la seguridad social integral. En efecto, si quien estando llamado a proteger los riesgos propios de la seguridad social, a través de las cotizaciones al sistema, ni siquiera afilia al empleado, no puede exonerarse de su responsabilidad en el pago de la pensión y eso es precisamente lo que concluyó el juzgador de segundo grado al resolver la controversia, esto es, que ante la inexistencia de la afiliación en pensiones, le correspondía asumir el riesgo, dado que no lo había subrogado, y por ello no advierte esta Sala el dislate jurídico al que se hace referencia.” Por otra parte, en torno a las hipótesis de la “falta de afiliación” al sistema de pensiones, la Corte venía sosteniendo que no era posible asemejar ese fenómeno al de la “mora” en el pago de los aportes, pues “…no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.” (Ver sentencias CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023; CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42243; y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188). Aunado a lo precedente, rememórese que en la sentencia del 20 de abril de 2010, radicación 37.173, la Sala también sostuvo que la seguridad social resulta ser un todo jurídico integral favorable al beneficiario, cuando se cumple con los requisitos que perentoriamente exige la ley tanto al empleador como al trabajador. Y en el caso de que sea el empleador quien no los cumpla (por ejemplo incumplir el deber de afiliar al trabajador), deberá el primero responder por los beneficios sociales a que tiene derecho quien debiendo ser afiliado por él no lo fue, como ocurrió en este caso con la actora. [...] Por lo anterior, en principio, le asistiría razón al Tribunal y a los opositores, al prohijar una diferencia conceptual entre la “mora” en el pago de los aportes y la “falta de afiliación” al sistema de pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el obligado al pago de las prestaciones de la seguridad social es el empleador incumplido. No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. Ejemplos claros de la referida evolución y del espíritu del legislador son el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que, para el reconocimiento de pensiones de vejez, legitimó la inclusión del “…tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…”; y el literal d) de la misma norma, introducido por virtud del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que facultó la inclusión del “…tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador…”, los dos con la condición de que “…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” En este punto también es dable mencionar el Decreto 1887 de 1994, que estableció la metodología para el cálculo de los referidos títulos pensionales, y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que prescribió que “…en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994"».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL186-2019 Radicación n.° 66343 Acta 02 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PRIMITIVO PINILLA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Primitivo Pinilla Rodríguez, llamó ajuicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y a la empresa Croydon S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con esta, desde el 3 de agosto de 1957 hasta el 3 de abril de 1983; que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 (b SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 66343 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario; que el ISS, le adeuda las mesadas pensionales ordinarias y adicionales desde el 3 de marzo de 1997 debidamente indexadas hasta cuando se verifique el pago y los intereses moratorios.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenara a Croydon S.A., a pagarle al ISS, los aportes a pensión causados y la indemnización de perjuicios morales a su favor, por 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes; que se condenara a la entidad de seguridad social a reconocer y pagarle la pensión de vejez desde el 3 de marzo de 1997, conjuntamente con las mesadas ordinarias y adicionales; los intereses moratorios; indexación; lo ultra y petita; y, las costas del proceso.

En respaldo de sus pedimentos, adujo que nació el 3 de marzo de 1937 y cumplió 60 arios, el mismo día y mes de 1997; que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 57 arios cumplidos; que cotizó en pensiones al ISS, desde el 1 de enero de 1967; que prestó sus servicios a la empresa Croydon S.A., de manera ininterrumpida desde el 3 de agosto de 1957 hasta el 3 de abril de 1983 (25 arios y 2 meses), para un total de 9.060 días, equivalentes a 1.294.28 semanas de cotización; que la entidad administradora de pensiones, no ejerció las acciones de cobro contra su ex empleadora por el incumplimiento en el pago de las cotizaciones; que conforme al último reporte, registra una densidad de 845.71 semanas aportadas; que la mora en el pago de estas, le impidió disfrutar de la pensión de vejez al cumplir la edad para L SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 66343 acceder a la misma y tiene 74 arios de edad a la fecha de presentación de la demanda (P. 1 a 5).

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso al éxito de las pretensiones. En su defensa adujo que el demandante no reunió los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de vejez, pues únicamente tiene cumplida la edad; que de acuerdo al resumen de las semanas cotizadas, «reporta la existencia del no pago, aduciéndose una deuda por parte del empleador, sobre lo cual cabe indicar que existe una negativa en el tiempo cotizado por no pago y sobre lo que no se puede inducir ni referir suma a las semanas exigidas de cotización establecidas por la ley».

En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante cotizó al sistema a través de esa administradora de pensiones como dependiente desde el 1 de enero de 1967; la fecha de nacimiento; la prestación del servicio a Croydon S.A. y que se encuentran pendientes por cobrar 448.57 semanas, de acuerdo con la afirmación del promotor del litigio y el documento anexo al libelo introductor.

Negó que la mora en el pago de aportes por la empresa para la cual laboró el demandante, le impidió el disfrute de la pensión desde el 3 de septiembre de 1997, debido a que «el ISS calada el reconocimiento pensional con base en el número de semanas cotizadas requeridas por el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año»; sobre los demás supuestos, dijo que no le constaban.

L SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 66343 Formuló las excepciones de mérito de prescripción de las mesadas, «Inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, falta de causa y cobro de lo no debido» y, la «Genérica e innominada» (r. 35 a 39 cuaderno principal). El a quo, mediante proveído del 2 de marzo de 2012, inadmitió la demanda instaurada contra Croydon S.A. y posteriormente, en auto de 7 del mismo mes y ario, aceptó el desistimiento de la acción presentado contra esta (r. 57 a 59).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo dictado el 28 de marzo de 2012, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones del promotor del litigio y lo condenó en costas (P. 60 (CD) y 61). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, por apelación del demandante, profirió sentencia el 16 de mayo de 2013 en la que resolvió confirmar la de primer grado e impuso costas al demandante en esa instancia (f. 3 a 13 cuaderno Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo que el problema jurídico a resolver consistía en determinar en primer lugar, si el Instituto de Seguros 1 SCLA1PT-10 V.00 4 Radicación n.° 66343 Sociales estaba obligado a realizar los cobros de los aportes al empleador Croydon S.A., desde la fecha en que se inicia el contrato laboral, como se afirma en la demanda y no desde la afiliación del trabajador como lo sostuvo el tallador de primera instancia; en segundo término, si el accionante reunía los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez y demás pretensiones incoadas en el libelo introductor.

Reprodujo el texto de los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 174, 177 del CPC y 60 y 145 cpTss y acto seguido estableció las siguientes premisas fácticas: que Primitivo Pinilla Rodríguez, nació el 3 de marzo de 1937 y cumplió 60 arios de edad el mismo día y mes de 1997, conforme a la partida de bautismo aportada con la demanda (r. 12); que cotizó al régimen de pensiones a través del ISS, desde el 1 de enero de 1967 hasta el 3 de abril de 1983, de manera continua, de acuerdo al reporte de semanas expedido por esta entidad de seguridad social (r. 10); y, que el demandante laboró para Croydon S.A., desde el 3 de agosto de 1957 hasta el 3 de abril de 1983, como lo certificó la Jefe de Personal de esta empresa, de folio 11.

Señaló además, que no existía controversia respecto a la condición del demandante de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a su entrada en vigencia, tenía más de 40 arios de edad y 15 años de servicios, «es decir, que por cualquiera de las dos condiciones que impone el artículo 36 ( ), obtenía el derecho»;

L SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 66343 así mismo, que registraba la primera cotización al ISS, el 1 de enero de 1967 y había realizado aportes hasta el 3 de abril de 1983, para un total de 845.71 semanas. Razonó que para acceder al derecho pensional pretendido, el accionante debía cumplir la edad y el tiempo de servicio de la normatividad que regía antes del 1 de abril de 1994 -Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad-, la cual «exige que el afiliado hombre deba tener 60 años de edad y 500 semanas cotizadas dentro de los 20 arios anteriores al cumplimiento del requisito de la edad o 1.000 semanas en todo el período de afiliación para que le sea reconocida la pensión de vejez».

Indicó que Pinilla Rodríguez cumplió el requisito de la edad el 3 de marzo de 1997, pero de acuerdo al reporte expedido por el ISS, no alcanzó a reunir la densidad de 500 semanas de cotización ni las 1.000 en todo el tiempo de afiliación, exigidas por la precitada norma. Advirtió que la controversia surge cuando el promotor del litigio, solicita: ( ) que se tenga en cuenta el número de semanas que debió cotizar el empleador CROYDON S.A., desde el momento en que se enlaza contractualmente con ( ) PRIMITIVO PINILLA RODRIGUEZ, y cuando ocurre la afiliación. En otros términos, desde el tres de agosto de 1957 al 31 de diciembre de 1966.

Arguye el recurrente que los aportes de ese lapso debieron ser cobrados por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, y al omitir esa obligación no puedelnl recaer las consecuencias en cabeza del afiliado. Como efecto de tal argumento, al adicionar esos aportes, el requisito de semanas cotizadas se cumple y debe reconocerse el derecho a la L SCLAPT-10 V.00 6 1, 7 Radicación n.° 66343 pensión de vejez y el resto de las pretensiones incoadas en la demanda.

Refirió que la anterior posición del apelante, era contraria a la del fallador de primera instancia, toda vez que, para este, la obligación del ente asegurador de cobrar los aportes en mora por parte del empleador, nace a partir de la afiliación, «no siendo pertinente el cobro por período anterior a este acto jurídico». Afirmó el juez colegiado, que los derechos y obligaciones de los asegurados y las entidades administradoras del sistema de seguridad social, nacen desde el momento de la afiliación, que cuando existe ausencia de afiliación, no es posible que la aseguradora realice los cobros del período en el cual no aparece vinculado el trabajador al sistema de seguridad social, puesto que, ( ) hasta por el punto de vista práctico, imposibilita tal cobro por cuanto: (i) las aseguradoras desconocen el momento de que una persona suscribe un contrato de trabajo, ya que ello es ajeno a su resorte;

(ii) no se podría determinar que aseguradora estaría obligada a realizar el cobro y (iii) solo a partir de la afiliación es que nacen las obligaciones y deberes de la aseguradora. Y adujo que lo expresado con anterioridad, era criterio reiterado por la Sala Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 37555. Por manera, que coligió que había sido acertada la decisión del juez de primera instancia, [ } puesto que no puede endilgársele incuria al ente estatal en el no cobro de unos aportes anteriores al momento de la afiliación. ( ) Contrario a lo expresado por el procurador judicial del accionante, la determinación tomada en primera instancia va de la mano a los precedentes jurisprudenciales citados y lo que echa a la borda la pretensión del demandante no [es] otra cosa que la L SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 66343 decisión del mismo togado, de desistir de la acción en contra de la empleadora, la cual se vería obligada, no al pago de los aportes sino al cubrimiento del cálculo actuarial, del período [en] que omitió afiliar a su trabajador.

( ). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente a la Corte, CASE TOTALMENTE la Sentencia impugnada, y en sede de instancia REVOQUE la Sentencia de Primer Grado, para en su lugar CONCEDER la Pensión de Vejez al Señor PRIMITIVO PI1VILLA RODRIGUEZ a partir del 3 de Marzo de 1997, con el correspondiente pago de sus mesadas ordinarias y adicionales a partir de la fecha antes mencionada, la indexación más los intereses moratorios correspondientes a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, por último pido a la Sala de Decisión, se sirva dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 392 del C.P.C., después de la modificación realizada por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, en lo referente a las costas en cada una de las instancias.

(Negrillas del texto original). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente, se decidirán conjuntamente, aunque planteados por distintas vías y modalidad, la sustentación y elenco normativo es similar y persiguen un mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia recurrida es violatoria de la ley, L SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 66343 Por la VIA INDIRECTA, en la modalidad de ERROR DE HECHO, por HABER DEJADO DE VALORAR los folios 10 y 11, el Recurso de Apelación, los numerales 5, 6, 8 y 10 de los HECHOS Y OMISIONES DE LA DEMANDA, y las CONTESTACIONES a dichos hechos, los folios 14 a 16 y 18 a 20, y el folio 35, proceder con el que se infringen los artículos 9, 10, 13, 14, 19 y 21 del C.S.T., en concordancia con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y del Acuerdo 049 del mismo año, artículos 1, 3, 10, 13-C, 24, 53, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 13, 14, 15, 43, 70, 73, 74, 75, 77, 79, 87, 88 y 100 del Decreto 2665 de 1988, artículos 1, 2 y 5 del decreto 2633 de 1994, artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, artículos 21, 26, 36, Parágrafo del artículo 41 y artículo 42 Decreto 326 de 1996, artículo 32 del Decreto 1818 de 1996, artículo 41 Decreto 1406 de 1999, artículo 13 del Decreto 692 de 1994, y artículos 2, 25, 29, 48, 49 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Quebranta además el artículo 60 del C.P.L. y los artículos 174, 177, 187 y 197 del C. P. C. En su demostración, arguye que el Tribunal incurrió en errores de hecho, al no tener por demostrado, estándolo, que: i) CROYDON S.A., fungió como único empleador del demandante; ii) que «en el presente caso hubo afiliación a pensiones»; y, iii) que el Instituto de Seguros Sociales, omitió el deber de cobrar aportes por las cotizaciones causadas.

Asevera que los anteriores yerros fácticos fueron consecuencia de la omisión en la valoración de los hechos de la demanda descritos en los numerales 5 y 6 (E. 1); la certificación laboral expedida por Croydon S.A. (r. 11); «los fundamentos de hecho» señalados en el libelo introductor (f° 14); la carta de aceptación de renuncia por parte de la mencionada empresa (r.18), la constancia expedida por Uniroyal Croydon S.A. (r. 19); el carnet del accionante como trabajador de Croydon S.A. (r. 20); la contestación del enjuiciado a los hechos 1, 5 y 6 de la demanda (r. 35);

L SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 66343 y, el reporte de semanas cotizadas en pensiones por el demandante, que «da cuenta de su afiliación» (f°. 10). Transcribe las afirmaciones de la demanda y su contestación, como apoyo de los argumentos respecto a la falta de valoración del ad quem sobre estas y señala que el accionado al responder el numeral 1 de la demanda, aceptó que promotor del litigio se afilió a esa entidad desde el 1 de enero de 1967, «lo que constatado a folio 10 del expediente verifica además, que la empleadora CROYDON S.A., no reportó la novedad de retiro»; que en materia de seguridad social la cotización se causa con la prestación efectiva del servicio por parte del trabajador y existe certificación laboral de Croydon S.A., sobre el ingreso del actor el 3 de agosto de 1957 y de retiro, el 3 de abril de 1983; que la fecha de afiliación fue el 1 de enero de 1967 como consta a folio 10.

Señala además, que el juez colegiado realizó una indebida valoración de las documentales de folios 10 y 11 relacionadas con la afiliación y la prestación personal de servicios del demandante a favor de Croydon S.A., las cuales debió tener como «plena prueba», toda vez que no fueron tachadas de falsas dentro de la oportunidad correspondiente, «todo lo contrario, fueron hechos confesados al contestar la demanda, conforme puede verificarse a folio 35 al apreciar la respuesta a los numerales 1 y 5 de los hechos de la demanda».

Agrega que las mencionadas pruebas acreditan que Pinilla Rodríguez, «cotizó un total de 1.294.28 semanas en L SCLAPT-10 V.00 10 1 l Radicación n.° 66343 cualquier tiempo, sobrepasando el número de 1.000 semanas exigidas por el Artículo 12 común del Acuerdo 049 y del Decreto 758 de 1990». Expresa que los hechos 7, 8 y 10 de la demanda (f• 1), en los que señaló la omisión del ISS en el cobro a Croydon S.A., por la mora en el pago de las cotizaciones a pensión, fueron admitidos por esa entidad administradora de pensiones; que el fallador de segundo grado desconoció el precedente jurisprudencial relacionado con la responsabilidad de las administradoras de pensiones de reconocer y pagar la pensión del trabajador cuando ha mediado la omisión de cobro de los aportes, para lo cual citó únicamente los números de radicados de las sentencias 37856, 36683, 36676, 32276, 31307 y 30164 sin indicar fecha (P. 13 a 19).

VII. CARGO SEGUNDO Manifiesta que la sentencia impugnada es violatoria de la ley, ( ) por la VlA DIRECTA, en las modalidades de INFRACCIÓN DIRECTA por haber dejado [de] aplicar los artículos 1, 13, 14, 15, 43, 70, 73, 74, 75, 77, 79, 87, 88 y 100 del Decreto 2665 de 1988, artículos 1, 2 y del decreto 2633 de 1994, artículos 13 del Decreto 1161 de 1994, artículos 21, 26, 36, Parágrafo del artículo 41 y artículo 42 Decreto 326 de 1996, artículo 32 del Decreto 1818 de 1996, artículo 41 Decreto 1406 de 1999, artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en concordancia con los artículos 2, 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993.

En sustentación del mismo, arguye que la sentencia impugnada no tomó en cuenta que «El ingreso de un L SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 66343 aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual inicie la relación laboral e inclusive desde el mismo día en que inicia la relación laboral», conforme lo prescriben los artículos 32 del Decreto 1818 de 1996, 41 del Decreto 1406 de 1999 y 15 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que en el fallo recurrido, se hizo abstracción de lo previsto en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, respecto a la permanencia de la afiliación; que si la cotización se causa con la prestación personal del servicio, y la afiliación al Sistema General de Pensiones tiene el carácter de permanente y media solicitud de cobro de cotizaciones a pensiones, es inexcusable permitir «tal OMISIÓN», con el pretexto de que las aseguradoras desconocían el momento en que una persona suscribe un contrato de trabajo, y «qué aseguradora estaría obligada a realizar el cobro, pues en el presente caso tales circunstancias fueron anunciadas oportunamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES».

Agrega: El proceder antes transcrito quebranta los PRINCIPIOS de UNIVERSALIDAD y SOLIDARIDAD contenidos en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, a un adulto mayor de 77 arios de edad, quien dedicó más de 25 arios a prestarle servicios personales a CROYDON S.A., por cuanto él dio cumplimiento con su deber frente a la Seguridad Social, al prestar servicios personales, las circunstancia[s] de falta de cumplimiento del deber de pago por parte del empleador incumplido, y falta de cobro de aportes y OMISIÓN de verificar informaciones suministradas con el RECLAMO ADMINISTRATIVO, por parte de[l] instituto demandado, son responsabilidades ajenas al actor, por las cuales no puede quedar desamparado frente a las prestaciones económicas L SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 66343 reconocidas por el Sistema Integral de Seguridad Social.

Para finalizar, señala que la sentencia «rebatida» no aplicó los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en los que se contemplan las obligaciones de cobro, métodos y procedimientos aplicables, los funcionarios y dependencias encargadas de efectuar dichos cobros y las consecuencias jurídicas de su omisión (f'. 19 y 20). VIII. RÉPLICA En oposición conjunta a los dos cargos, Colpensiones, luego expresar de manera abreviada los argumentos de la censura, aduce que la decisión del Tribunal fue acertada; que no existe discusión sobre la condición del demandante de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que a su entrada en vigencia, tenía más de 40 arios, por haber nacido el 3 de marzo de 1937, por lo que la normatividad que regula su derecho pensional es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo ario, precepto que transcribe y puntualiza que al no estar afiliado al ISS «le era irrealizable» a esta entidad efectuar el cobro coactivo a Croydon S.A., toda vez que no tendría por qué saber del vínculo laboral entre el accionante y la mencionada compañía e imposible determinar que su empleador no efectuó los aportes correspondientes.

Transcribe un segmento de las conclusiones contenidas sentencia denunciada y asegura que el demandante no cumple los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 L SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 66343 para acceder al derecho a la pensión de vejez y el demandado tampoco tiene obligación de efectuar los cobros al empleador debido a que ni siquiera estaba afiliado al Instituto.

En apoyo de lo expresado, cita la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37.555 (r. 48 a 51). IX. CONSIDERACIONES Es preciso señalar, que no existe controversia alguna, por encontrarlos acreditados el Tribunal, los siguientes supuestos fácticos: i) que fue afiliado al ISS, solo a partir del 1 de enero de 1967 y alcanzó a cotizar una densidad de 845.71 semanas hasta el 3 de abril de 1983 (f'. 10); ii) que conforme a la certificación expedida por el Jefe de Personal de Croydon S.A., laboró para esta empresa como operario, desde el 3 de agosto de 1957 hasta el 3 de abril de 1983 (r. 11); y, iii) Que el ISS no accede al reconocimiento de la pensión de vejez al demandante, bajo el argumento de no tener cotizadas las semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo ario (r. 35 a 39).

Del mismo modo, cabe anotar, que no es objeto de cuestionamiento en sede de casación, que el accionante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que cumplió la edad de 60 arios el 3 de marzo de 1997, por haber nacido el mismo día y mes del ario 1937, conforme a la partida de bautismo y copia de la cédula de ciudadanía de folios 12 y 13 del cuaderno principal.

L SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 66343 De acuerdo a lo manifestado por el recurrente, su inconformidad se centra en el primer cargo, en la falta y errónea valoración del sentenciador de segundo grado, de las piezas procesales y documentales relacionadas a lo largo de su sustentación, al igual que la denuncia de violación de esta decisión por considerar que incurrió el ad quem en la infracción directa de la normativa discriminada en el segundo cargo, reproche que se resume en la confirmación de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones incoadas en el libelo introductor, de reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, por parte el accionado.

Para el recurrente, el Tribunal no aplicó el Decreto 2665 de 1988, por el cual se expidió el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, como tampoco las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese ario, pues a su juicio, el promotor del litigio tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad social demandada, con la posibilidad de recobrar los aportes al empleador por el tiempo laborado a Croydon S.A., que no aparece registrado en el reporte del ISS de folio 10.

Del fallo atacado en casación se extrae, que el órgano colegiado coligió que los derechos y obligaciones de los asegurados y las entidades administradoras del sistema de L SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 66343 seguridad social, nacen desde el momento de la afiliación; que cuando se trata de omisión en esta, no es posible que la aseguradora realice los cobros del período en el cual no aparece vinculado el trabajador al sistema de seguridad social, en razón a que dicha entidad desconoce la existencia de la relación laboral.

Del examen de las documentales acusadas como mal valoradas, de folios 1 (hechos de la demanda 5 y 6), 11, 14, 18, 19, 20 y 35, la Sala infiere que lo razonado por el juzgador colectivo fue que el problema jurídico consistía en determinar si se debía tener en cuenta como cotizado, el tiempo laborado por Primitivo Pinilla Rodríguez a la empresa Croydon S.A., desde la fecha de su vinculación a la misma, como aparece certificado en el documento de folio 12, esto es, desde el 3 de agosto de 1957 y arribó a la conclusión de la inviabilidad de incluir el lapso comprendido entre esta data y el 31 de diciembre de 1966 como cotizado por el asegurado, porque su afiliación a la entidad administradora de pensiones, fue a con posterioridad a esta fecha - 1 de enero de 1967-, y destacó que lo que hacía nugatoria la prosperidad de la aspiración del actor a la pensión de vejez, fue el desistimiento de la acción contra su empleadora Croydon S.A., por cuanto «se vería obligada al pago no de los aportes sino al cubrimiento del cálculo actuarial del período que omitió afiliar a su trabajador>.

De acuerdo con lo anterior y con la certificación que reposa a folio 11 del expediente, su empleadora Croydon S.A., lo dejó desprotegido por espacio de más de 9 arios (del 3 de L SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 66343 agosto de 1957 al 31 de diciembre de 1966), porque durante los 25 arios que prestó sus servicios, sólo fue afiliado a pensiones a partir del 1 de enero de 1967.

En punto a este tema de la omisión de afiliación del trabajador al sistema de pensiones, esta Corporación, ha hecho distinción entre la «mora» en el pago de los aportes, que es diferenciable en sus consecuencias frente a la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, pues, en este último caso, que es el del actor, no es posible imputarle negligencia o descuido a la entidad de seguridad social, por cuanto, como lo ha explicado esta Corporación, la afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél; por manera que la pertenencia a dicho sistema está determinada por dicho acto jurídico y en esta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores, nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación o inscripción y ningún derecho u obligación se causa a su cargo sin esta (CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211).

Esta Corte, puntualizó en sentencia CSJ SL14388- 2015, en torno a las normas llamadas a regular las hipótesis de omisión en la afiliación, dadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que: L SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 66343 Por otra parte, en torno a las hipótesis de la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, la Corte venía sosteniendo que no era posible asemejar ese fenómeno al de la «mora» en el pago de los aportes, pues, ( ) no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.» (Ver sentencias CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023;

CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42243; y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188). En consonancia con lo anterior, en sentencias como las CSJ SL, 1 nov. 2011, rad. 39811; CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39874; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587, la Corte sostenía que la consecuencia de la falta de afiliación al sistema de pensiones era que el empleador asumiera el pago de las prestaciones, en los mismos términos en los que las hubiera concedido el Instituto de Seguros Sociales.

Predicaba la Corte que « cuando el empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al sistema, lo que apareja que no haya efectuado el pago de las cotizaciones en pensiones, y acontezca el riesgo que aquellas protegen, le corresponde asumir la pensión, pues no es posible que se pierda el derecho pensional por la incuria de quien estaba obligado a aportar a la seguridad social integral.

En efecto, si quien estando llamado a proteger los riesgos propios de la seguridad social, a través de las cotizaciones al sistema, ni siquiera afilia al empleado, no puede exonerarse de su responsabilidad en el pago de la pensión y eso es precisamente lo que concluyó el juzgador de segundo grado al resolver la controversia, esto es, que ante la inexistencia de la afiliación en pensiones, le correspondía asumir el riesgo, dado que no lo había subrogado, y por ello no advierte esta Sala el dislate jurídico al que se hace referencia.» Por otra parte, en torno a las hipótesis de la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, la Corte venía sosteniendo que no era posible asemejar ese fenómeno al de la «mora» en el pago de los aportes, pues « no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día L SCIMPT-10 V.00 18 Radicación n.° 66343 y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.» (Ver sentencias CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023;

CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42243; y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188). Aunado a lo precedente, rememórese que en la sentencia del 20 de abril de 2010, radicación 37.173, la Sala también sostuvo que la seguridad social resulta ser un todo jurídico integral favorable al beneficiario, cuando se cumple con los requisitos que perentoriamente exige la ley tanto al empleador como al trabajador.

Y en el caso de que sea el empleador quien no los cumpla (por ejemplo incumplir el deber de afiliar al trabajador), deberá el primero responder por los beneficios sociales a que tiene derecho quien debiendo ser afiliado por él no lo fue, como ocurrió en este caso con la actora. Aquí y ahora, bien vale la pena reiterar la posición de la Corte en cuanto a que no todo incumplimiento del empleador de la afiliación al sistema general de pensiones genera el reconocimiento de la pensión por vejez.

Pero en este preciso asunto la afiliación extemporánea, resultó a todas luces irremediable, privó e impidió a la extrabajadora que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera y pagara la dicha prestación, lesionando de paso sus derechos fundamentales, por lo que la manera de resarcirle los dichos perjuicios no es otro que el reconocimiento y pago de la pensión implorada en el escrito inaugural del proceso.

No se puede soslayar que la demandante no se encontraba cobijada por el régimen de transición estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 60 y 61, así como en el 76 de la Ley 90 de 1946. Luego le correspondía al I.S.S. asumir el riesgo por vejez, eso sí, se insiste, si la demandada hubiese cumplido con la obligación de afiliar a la actora, en forma oportuna, al dicho instituto.

Repásese, entonces, en que la actora es beneficiaria del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en que el Tribunal dio por acreditado que la actora laboró para la convocada ajuicio durante 7.332 días (más de veinte arios). Así las cosas, efectivamente el incumplimiento del empleador de afiliar por todo el tiempo servido a su excolaboradora al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, le ocasionó que no alcanzara a reunir las semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Ello, pese a que su relación laboral tuvo una duración de más de 20 arios, omisión que lo obliga a responder directamente por la pensión de vejez reclamada, porque es la prestación que le hubiera reconocido el ISS si se hubiera cotizado durante todo el lapso laborado. En otras palabras el I.S.S habría reconocido la pensión si la demandada la hubiera afiliado desde L SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 66343 cuando surgió la obligación, esto es desde el 3 de febrero de 1970, fecha en la que inició el vínculo laboral y para la que ya existía cobertura del mencionado instituto en la ciudad de Bogotá, lo cual no hizo ya que la afiliación se produjo tiempo después. (Resalta la Sala).

Por lo anterior, en principio, le asistiría razón al Tribunal y a los opositores, al prohijar una diferencia conceptual entre la «mora» en el pago de los aportes y la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el obligado al pago de las prestaciones de la seguridad social es el empleador incumplido.

No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Ejemplos claros de la referida evolución y del espíritu del legislador son el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que, para el reconocimiento de pensiones de vejez, legitimó la inclusión del « tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión »; y el literal d) de la misma norma, introducido por virtud del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que facultó la inclusión del « tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador », los dos con la condición de que « el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» L SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 66343 En este punto también es dable mencionar el Decreto 1887 de 1994, que estableció la metodología para el cálculo de los referidos títulos pensionales, y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que prescribió que « en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliados o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.» Destaca la Sala, que si bien el empleador no afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, por todo el tiempo servido para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, lo que impidió al actor reunir las semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, para acceder a la prestación pensional de vejez, ello no obedeció al incumplimiento del empleador, sino a la inexistencia de la obligación de afiliar al ISS en los sitios en los cuales no había cobertura, toda vez que esta surgió a partir del 1 de enero de 1967, fecha para la cual en efecto, el accionante fue afiliado al ISS, conforme se acredita con el documento de folio 10 del expediente.

Al respecto, cabe señalar que la Ley 90 de 1946, que estableció el Seguro Social obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en perspectiva de la cobertura gradual del sistema en lo que atañe con el aspecto territorial y la asunción de los riesgos y el Acuerdo 224 de 1966, contempló la obligación de los empleadores de carácter / L SCLMPT-10 V.00 21 Radicación n.° 66343 particular de afiliar a sus trabajadores a partir del 1 de enero de 1967 a los riesgos de IVM.

Ahora, si bien con la postura actual de la Corte señalada en la sentencia CSJ SL3408-2018, es viable que los tiempos trabajados y no cotizados por ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, fueran «habilitados» con miras de consolidar el derecho pensional, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, existía la obligación a cargo del empleador de trasladar el cálculo actuarial para garantizar la prestación a cargo de la entidad de seguridad social.

Sin embargo, como lo refirió el ad quem, el desistimiento de la acción contra la empleadora Croydon S.A„ impidió la resolución del litigio frente a la misma, en aras de otorgar el derecho a la pensión de vejez reclamada por parte del ISS, previa la imposición de asumir la obligación de pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social, como lo tiene adoctrinado esta Corte, pues es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300- 2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL, 4388-2015 y CSJ SL3408- 2018).

Desde esta arista, observa la Sala, que no incurrió el fallador en los yerros fácticos y jurídicos que le endilga la censura, toda vez que de las documentales acusadas no se desprenden inferencias distintas a las del Tribunal, como L SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 66343 tampoco la infracción de las normas reseñadas por la censura, pues como se expresó en líneas anteriores, la normativa que regula el caso examinado por esta Corte en sede casacional, es la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el demandante consolidó el derecho a la pensión, el 3 de marzo de 1997, y por ser beneficiario del régimen de transición acorde con el artículo 36, debía cumplir con los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, esto es, 500 semanas en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad o 1.000 en cualquier tiempo, lo que no aconteció, pues solo alcanzó una densidad de 322.04 entre el 3 de marzo de 1977 y el mismo día y mes de 1997 y 845.71 durante toda la vida laboral, las cuales eran insuficientes para el reconocimiento de la prestación por parte del ISS.

Así las cosas, conclusión necesaria es la improsperidad de los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, por cuanto hubo réplica, para lo cual se señalan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se liquidarán_ de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de mayo de 2013, por la Sala Y ?' L SCLAJPT-10 V.00 23 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ACLAC2 ÁNCHEZ Repúbiita de Colombia COT!C Suprema ae Jusucta Sata Casacion Laboral Secretaria Adjunta Se deja constancia que en la fecha se fijó edicto. 1 FEB 2019 República de Colombia Corte Sucrema de Justicia (le ea:nicie% Laboral S.:Lretarie Adjunta Se deja rer,..t1.:1.17:: a ve en la !echa se desfija edicto.• Bogotá, D. e, O 7 FEB 2ü1B Bogotá, D. C. SMCIICTARIO SEC:17.ST? Z O ADJUN'r0 TO L SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 66343 Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por PRIMITIVO PINILLA RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.