SL1859-2023 — Corte Suprema

SL1859-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1406 de 1999Decreto 1642 de 1995Decreto 2651 de 1991Ley 100 de 1993Ley 1285 de 2009Ley 1507 de 2014Ley 16 de 1969Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al no conceder la sustittución pensional de la pensión de invalidez solicitada por los recurrentes pues: i) El dictamen de pérdida de capacidad laboral tuvo como fundamentos de derecho, normativa que no estaba vigente a la fecha de deceso del causante ii) El retiro del sistema del afiliado no fue controvertido y era determinante para otorgarle validez y, iii) Para los ciclos cancelados en condición de afiliado dependiente, correspondientes a febrero a julio de 2000 no existió medio de prueba que evidencie su contabilización Tesis: «Con todo, en aras de la claridad precisa la Corte a los recurrentes que, si se obviara lo anterior, los ataques no prosperarían, pues: Por una parte, el juez plural realizó el ejercicio de apreciación probatoria del caso de manera razonable, bajo el amparo de los principios de libre apreciación de los medios de convicción y autonomía judicial al respecto, que se desprenden de los artículos 61 del CPTSS y 228 de la CP, en consideración a que, i) la valoración individual de los mismos, respetó los principios de integralidad, razonabilidad y sana crítica y, ii) la apreciación conjunta de ellos se observa coherente, lógica y consistente. Lo anterior, porque: i) El dictamen de pérdida de capacidad laboral de folio 365 a 367 del cuaderno n.° 1, como lo refirió el fallador de segundo grado, tuvo como “fundamentos de derecho”, normativa que no estaba vigente a la fecha de deceso del causante, entre otras, las Leyes 779 de 2002 y 1532 de 2012 y los Decretos 1477 de 2014 y n.° 1507 de 2014, siendo el último, contentivo al Manual Único de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional, sobre el cual el perito justificó la fecha de estructuración de la invalidez del causante en el minuto 17´20 a 18´40 del audio de f.° 384, ibidem, que reiteró en el 30´00 a 35´56, ib, al señalar que: “[…] el proceso ante la junta es determinar una pérdida (se refiere a la capacidad laboral) y desde cuándo; los procesos de tratamiento y los procesos médicos no resultan relevantes en los hitos de calificación. La calificación es un acto médico legal, en el cual se revisan las secuelas estructurales de un proceso patológico y se le asigna un porcentaje de conformidad con el manual de calificación de la ley colombiana” Dicha circunstancia evidencia, incluso desde lo fáctico, la relevancia de la normativa sobre la cual se sustentó la calificación y que la censura con argumentos subjetivos, pretende se pretermita. Lo señalado, con la precisión de que, incluso, tal inconsistencia fue puesta en evidencia al momento de controvertirse la experticia por parte de la AFP (min. 32´30 a 34´20, ibídem), sin que los impugnantes hubiesen planteado objeción alguna ni requerido precisión con fundamento en el manual de calificación vigente al deceso del óbito, teniendo en cuenta que se estaba disputando una prestación causada con anterioridad a su vigencia. A lo anterior se suma, que en el dictamen se dejó constancia expresa de que la calificación se soportó en la recopilación de la “historia correspondiente al mes de marzo de 2000”, denotándose por parte de la junta que “no conta[ba] con información en el periodo marzo a julio de 2000”. Adicionalmente, como lo advirtió el Tribunal razonablemente y, por tanto, sujeto a las reglas de la lógica y la experiencia, existía una inconsistencia entre la justificación que en audiencia realizó el perito sobre la sintomatología del causante, que dio lugar a la calificación de las deficiencias, el rol laboral y otras áreas ocupacionales, como fue la dependencia de terceros, la imposibilidad de realizar actividades individuales y la restringida locomoción al hogar (35´12 a 36´07 y 47´30 a 50´00, ibidem) y, “el relato del siniestro” de folio 190, ib, pues el último dejó constancia de que el deceso del afiliado ocurrió fuera de su casa, luego de tener una reunión con algunos conocidos en el sector cerca al Senado de la República, previo traslado de algunas cuadras, con la precisión de que luego de ello el señor Córdoba Paredes realizó “un receso en una cafetería ubicada en la plazoleta del Rosario, donde se sintió cansado y consecuentemente le dio un paro respiratorio”. ii) Así mismo, a folio 301, ibidem, la historia laboral da cuenta del reporte de retiro del sistema del afiliado por parte del empleador, supuesto que no fue controvertido en sede ordinaria, ni extraordinaria y que, como se indicó en la sentencia, era determinante para el tratamiento jurídico que se debía dar para otorgarle validez, como más adelante se explicará. iii) Además, el reporte de folio 183 a 184, ib, señala como ciclos cancelados, en condición de afiliado dependiente, los correspondientes a febrero a julio de 2000, pero sin que exista medio de prueba que evidencie su contabilización por parte de la AFP para efectos prestacionales, pues incluso, en el Oficio n.° CBJ-01-6011 del 9 de julio de 2001, Porvenir informó a los recurrentes sobre su exclusión, por corresponder a pagos extemporáneos; supuesto fáctico que, además, fue planteado en la contestación a la demanda y, por tanto, hizo parte de la controversia judicial». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros en aquellos casos en que respecto de una misma situación exista un número plural de pruebas que se contraponen PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SUSTITUCIÓN PENSIONAL - La sustitución pensional no es un derecho nuevo, sino derivado de aquel que ya se encontraba causado, es un elemento arraigado al derecho principal Tesis: «Por otro lado, tampoco existió error jurídico en el fallo recurrido, en razón a que: i) Al no quedar demostrado el primer presupuesto de la pensión de invalidez, esto es, la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por parte del afiliado en fecha anterior a su deceso, no era admisible el otorgamiento de la prestación post mortem que fue reclamada. ii) Además, en lo que concierne con la prestación de sobrevivencia, acertó el Tribunal en sus razonamientos, porque la Corte tiene establecido que existe diferencia entre la no afiliación del trabajador dependiente al subsistema pensional (hipótesis que incluye el retiro del sistema) y la mora patronal en el pago de los aportes, así como los efectos del pago extemporáneo e irregular en las contingencias de invalidez y muerte. En efecto, en las sentencias CSJ SL21506-2017, CSJ SL2031-2018, CSJ SL1740-2021 y CSJ SL4250-2021, la Sala explicó: 1. Que, en términos generales, el reconocimiento de la pensión de vejez o “pensión tipo”, por ser alrededor de la cual gravita el sistema, se concede con ocasión de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o aportes durante largos años. 2. Que, sin embargo, en el decurso normal del funcionamiento de ese engranaje, se presenten contingencias como la invalidez o la muerte del afiliado, que activa unos mecanismos de protección distintos, que se basan en las tasas especiales de financiación y en los tiempos mínimos de cotización. 3. Que, en ese escenario, debe tenerse claro que las pensiones de vejez, de un lado y las de invalidez y sobrevivientes, de otro, no responden a iguales criterios, por cuanto las primeras atañen con la lógica de acumulación; mientras que las últimas responden a la de “[...] previsión o aseguramiento del riesgo”. 4. Que en ese sentido lo explicó en la providencia CSJ SL065-2020, con referencia en la decisión CC C617-2001, al concluir que tratándose de la muerte lo que se hace extensivo a la invalidez, hay “[...] “un elemento de seguro”, por lo que quien paga la prima anual está cubierto, mientras que quien no la ha cancelado, no puede gozar de cobertura [...]”, lo cual se encuentra vinculado al cumplimiento del requisito legal del mínimo de aportaciones, anteriores a la consolidación del evento que se ampara. 5. Que, al tenor de lo razonado, entre otras, en las decisiones CSJ SL514-2020, CSJ SL514-2020 y CSJ SL3807-2020, el hecho generador de las mismas en el sistema pensional es la relación de trabajo, por tanto, demostrado el vínculo laboral, se impone la contribución al sistema, inclusive, en la modalidad de traslado de cálculos actuariales, para aquellos casos, diferentes de la mora patronal, en los que el empleador no ha cumplido con el deber de inscripción o afiliación al sistema o, se precisa, como en el presente caso, existió una novedad de retiro, sin posterior y oportuna reactivación de la vinculación. Lo anterior, por cuanto no es el trabajador el llamado a soportar las consecuencias negativas de los incumplimientos involucrados en la relación jurídica de la afiliación o cotización, que se generan entre el empleador y el fondo administrador de pensiones. 6. Que ampliando esa máxima, en relación con las pensiones de sobrevivientes e invalidez, que tienen características particulares y diferentes de las de vejez, por encontrarse atadas a la realización del riesgo que se cubre y a unas concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento distintas de la acumulación de capital o aportes, ha de concluirse que, frente a la falta de inscripción o afiliación del trabajador y la estructuración del riesgo, que el llamado a responder por la prestación es el empleador que omitió su deber, no una entidad del sub sistema de pensiones. 7. Que, efectivamente, el incumplimiento de esa obligación por parte del patrono en esos específicos casos, no impide la causación del derecho y, por tanto, su materialización efectiva, sino que imposibilita a aquéllas que subroguen un riesgo que no tuvieron oportunidad de gestionar previo a su ocurrencia, precisamente porque lo que ampara el sistema, tratándose de la invalidez o la muerte, se insiste, es su eventual consolidación. Al respecto, de manera contundente la Corte en la sentencia CSJ SL1740-2021, puntualizó: “[...] De ahí que no le está dado al empleador liberarse de responsabilidad cuando no afilia al trabajador o no cotiza al sistema de seguridad social a su nombre y, en consecuencia, se trunca el derecho pensional, pues si la afiliación no se produce, con independencia de su razón, será responsable de la prestación que hubiera podido otorgar el sistema; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes. [...]” Por ende, teniendo en cuenta que, como no se desquició, el afilado fue retirado por parte de su empleadora en enero de 2000, quien, luego de su deceso, pagó sin calculo actuarial los aportes a pensión por los ciclos de febrero a julio de ese año, esto es, además, de manera extemporánea y sin que mediara nueva vinculación al sistema, no subrogó el riesgo a la AFP, quien, de suyo, no incurrió en omisión de cobro coactivo, por lo que tales aportes no podrían ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, como con acierto lo concluyó el Tribunal. En tal contexto, el causante tenía la condición inactiva ante el sistema de pensiones, razón por la cual debió contar con 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a su deceso, lo que, no se discute, no acreditó, pues solo demostró “15.42”. Por tanto, conforme a lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados Tesis: «Sintetiza la Sala los antecedentes de la decisión que se cuestiona y los de los cargos, para hacer notar que la censura extravió el juicio de legalidad que le correspondía plantear, al tenor de los artículos 235 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996 modificado por el art. 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS. Tal conclusión, por cuanto: 1) En los ataques primero y tercero, dirigidos por la senda de puro derecho, introdujo cuestionamientos fácticos que son ajenos a esa vía y debieron presentarse, por ende, en cargos independientes, según se ha explicado en los fallos CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020, sin que pueda la Sala hacer abstracción de ellos a fin de superar aquella deficiencia, porque el planteamiento jurídico está supeditado al de hecho. Así se dice en razón a que, en el primero, denuncia la interpretación errónea de las normas que regulan la pensión de invalidez, partiendo de la acreditación de ese presupuesto en fecha anterior al deceso del causante, que es lo que precisamente no dio por demostrado el colegiado, al negar mérito probatorio a la experticia practicada. Y, en el tercero, increpa igual modalidad de vulneración normativa, al no aplicarse la jurisprudencia constitucional en punto de la contabilización de los aportes con mora, pretermitiendo las premisas según las cuales: i) existió reporte de novedad de retiro por parte de la dadora del empleo en enero de 2000; ii) en el de julio de igual año se pagaron los periodos comprendidos entre febrero y aquel mes, sin cálculo actuarial; iii) existían inconsistencias en el último empleador, que no permitían darle eficacia demostrativa al último aporte. Es decir, su crítica partió de que se aceptara la postura según la cual estaba por fuera del litigio la validez del aporte de julio y la calidad de afiliado activo del causante, quien, en esa eventualidad, habría aportado la densidad legal, pues contaba con 26 semanas en cualquier tiempo». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «2) En relación con el último, la impugnación también pasó por alto premisas cardinales de la segunda sentencia, que, por sí solas, la mantienen indemne, atendida la presunción de acierto y legalidad que le asiste, relacionadas con: i) la existencia de un acto de desafiliación por parte de la empleadora en enero de 2000, lo que de suyo implicaría la ausencia de mora patronal y de omisión por parte de la AFP en la obligación de cobro coactivo; ii) la diferenciación en la subrogación de los riesgos por parte del sistema, tratándose de pensión de vejez, invalidez y/o sobrevivencia, cuando el aporte se efectúa de manera extemporánea, teniendo en cuenta la posibilidad de “prever, gestionar y financiar tales riesgos, antes de asumir las prestaciones derivadas de los mismos […]”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «3) Los cargos por la senda indirecta, esto es, el segundo y cuarto, carecen de proposición jurídica, puesto que no se señala precepto sustantivo de orden nacional que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, haya sido quebrantado, conforme al artículo 90 del CPTSS, en correspondencia con el numeral 1° del 51 del Decreto 2651 de 1991. Dicha omisión no es subsanable porque atenta contra la esencia misma del recurso de casación y de la función que constitucional y legalmente le fue asignada a la Corte, relativa a ejercer control de legalidad frente a la providencia de segunda instancia». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - La Corte no puede suplir la carencia de proposición jurídica en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «4) Aunado a lo anterior, en el segundo ataque la censura obvió que, en aras de demostrar la ocurrencia de un yerro manifiesto o protuberante, que permita derruir la presunción de legalidad y acierto de la decisión atacada (CSJ SL341-2019), no basta con proponer, como lo hizo, una visión simplemente alternativa de la prueba recaudada. Así se dice, pues con ese propósito, según lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635; CSJ SL544-2013, CSJ SL038-2018 y CSJ SL2610-2020, le era imperativo: i) Cuestionar la valoración que el Tribunal realizó de todos y cada uno de los medios de prueba que cimentaron su decisión, empezando por los de carácter calificado, finalizando con los que no gozan de esa naturaleza pero que también la hallan fincado. ii) Explicar lo que cada uno de estos acredita, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas pruebas habría recaído el yerro achacado y, iii) Argumentar de forma seria y lógica, sobre cómo la falta o defectuosa valoración condujo a los yerros achacados a la decisión. Sin embargo, contrastado el ataque en comento, se advierte que los recurrentes soportan su crítica en prueba no calificada, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, como es el dictamen de pérdida de capacidad laboral que tiene naturaleza pericial, según ha precisado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL5178-2019 y, más recientemente, en la CSJ SL3613-2020. Lo dicho, porque, aunque aluden a la declaración de la señora Clavijo Moreno, en el documento titulado “relato del siniestro”, lo hacen para denotar su coherencia con la conclusión acerca de la gravedad de la enfermedad del óbito, según la experticia referida y no para denotar una declaración en contra de su reclamo. Del mismo modo, proponen una apreciación subjetiva de la prueba, al argumentar que los supuestos sobre los cuales el Tribunal restó mérito a la calificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, no son relevantes, sin evidenciar una inferencia contraevidente con su contenido. Con lo anterior, olvidaron que el fallador de alzada cuenta con la facultad de apreciar libremente los medios de convicción, como un presupuesto de su autonomía judicial, por lo que no es posible, incluso en sede extraordinaria, imponer un criterio diferente de valoración cuando aquel se sujetó a la lógica, la sana crítica y la experiencia, como se ha explicado, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL13529-2016, CSJ SL2372-2018 y CSJ SL643-2020, al referir, en la última: “Cabe agregar, como en innumerables veces lo ha dicho la Sala, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor lo persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico capaz de derruir la decisión, tal y como se dijo en la sentencia SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514-2017” 5) Ahora, si se pasara por alto lo indicado, que no es posible, la censura tampoco discrepó de forma completa con los motivos por los cuales el colegiado restó eficacia demostrativa a la experticia de folio 365 a 367, ibidem, pues pasó por alto el concerniente a que la Junta Calificadora no contó con el historial médico completo del fallecido, sino únicamente el del “mes de marzo de 2000”, no obstante que el deceso data del 25 de julio siguiente, por tanto, la información sobre la cual fundó su concepto técnico no fue completa, pues le faltó la concerniente con “el periodo de marzo a julio de 2000 […]”; premisa suficiente para mantener indemne el razonamiento cuestionado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «) Finalmente, el cuarto ataque parte de premisas falsas, puesto que la censura se duele de que no haya dado por demostrado que la AFP reconoció en sede administrativa la validez del aporte de julio de 2000, circunstancia que no fue desconocida por el colegiado, quien textualmente aseveró que dicha entidad “registr[ó] que la cotización para el ciclo de julio de 2000, era válida”, no obstante calificar dicho supuesto como insuficiente para otorgarle valor probatorio, puesto que: i) existían inconsistencias en su contenido frente a la identificación del empleador; ii) jurídicamente no era admisible, puesto que existía reporte de retiro previo, el pago no fue con cálculo actuarial y fue posterior al siniestro; supuestos que, como atrás se indicó, quedaron incólumes. De ahí que los cargos se desestimen».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1859-2023 Radicación n.° 97011 Acta 22 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NOHORA CLAVIJO MORENO, en nombre propio y en representación de su hija menor MCCC y, CRISTIAN DAVID CÓRDOBA CLAVIJO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauraron a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se reconoce personería al abogado Juan Francisco Hernández Roa con TP n.° 35.277 para que represente los intereses de Porvenir S. A. en los términos y para los fines del poder que obra en el expediente digital de la Corte.

Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Nohora Clavijo Moreno, en nombre propio y en representación de su hija menor MCCC y Cristian David Córdoba Clavijo, demandaron a Porvenir S. A., para que se reconociera y pagara la pensión de invalidez post mortem (después de la muerte), del señor Jorge Raúl Córdoba Paredes y, como consecuencia de ello, su sustitución, en calidad de cónyuge e hijos, respectivamente, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas.

Relataron que el 17 de enero de 1987, Jorge Raúl Córdoba Paredes contrajo matrimonio con Nohora Clavijo Moreno, de cuya unión nacieron Cristian David Córdoba Clavijo y MCCC; que aquél estuvo afiliado al ISS y posteriormente se trasladó a Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A.; que fue diagnosticado con una enfermedad terminal, que le produjo un «51.42%» de PCL, estructurada el 15 de septiembre de 1999; que el 25 de julio de 2000 falleció como consecuencia de sus padecimientos.

Contaron que el causante cotizó «51.42 semanas» entre el «15 de septiembre de 1985 [e igual fecha de] 1999»; que prestó servicios al sector público del 1° de septiembre de 1998 al 30 de septiembre de 1999; que, por tanto, acumuló 1454 días de aportes para pensión; que el 4 de octubre de 2014, radicaron la solicitud de reconocimiento de la prestación de invalidez post mortem y la sustitución pensional, negada a través de Oficio del 2 de diciembre Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 3 siguiente, bajo el argumento de que el fallecido no la reclamó en vida (f.° 104 a 110, cuaderno n.° 1 del juzgado).

La accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la muerte del afiliado, su relación conyugal y consanguínea con los reclamantes, la petición pensional y su negativa. Dijo que el fallecido no solicitó valoración de pérdida de capacidad laboral ni la acreencia por invalidez, por lo que no contó con dictamen que diera cuenta de esa condición; que no dejó causado la prestación por sobrevivencia, puesto que no cotizó 26 semanas en el año anterior a su deceso.

Explicó que la densidad pensional del asegurado no correspondía a la señalada en el introductor, porque los aportes efectuados por Rosaura Cardona en el periodo de febrero y julio de 2000, no podían computarse para efectos prestacionales, ya que fueron extemporáneos, pues su pago se realizó seis días después de la muerte y porque la empleadora había reportado desde enero de ese año la novedad de retiro, lo que daría cuenta de su mala fe y la ausencia de omisión por parte de la entidad.

Propuso en su defensa las excepciones perentorias de: «inexistencia de la obligación a [su cargo] […] por ausencia de los presupuestos y requisitos legales para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez», cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación, innominada o genérica. (f.° 307 a 320, ibidem). Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de julio de 2020, absolvió de las pretensiones e impuso costas a los demandantes (acta de f.° 387 en relación con el CD de f.° 386, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por los convocantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2022, confirmó la de primera.

Dijo que determinaría si el señor Jorge Raúl Córdoba Paredes dejó causada la pensión de invalidez y si procedía su sustitución a los recurrentes. Señaló que eran pruebas relevantes las siguientes: • A folio 3, registro civil de defunción de Jorge Raúl Córdoba Paredes. • A folio 4, certificación del registro civil de nacimiento de Raúl Córdoba Paredes. • A folio 6, registro civil de matrimonio de Jorge Raúl Córdoba Paredes y Nohora Clavijo Moreno. • A folio 11 a 14, registros civiles de nacimiento de Cristian David Córdoba Clavijo y María Camila Córdoba Clavijo. • A folio 16 a 90 historia clínica de Jorge Raúl Córdoba Paredes expedido por el Hospital Universitario de la Samaritana. • A folios 96 - 97, respuesta de Porvenir de fecha 2 de diciembre de 2014, por medio de la cual se niega la pensión de invalidez. • A folio 101, copia del oficio 104 del 1° de agosto de 2014 de Porvenir, en la que certifica que el causante cotizó 145.14 semanas. • A folios 102 - 103, relación histórica del movimiento individual de Jorge Raúl Córdoba Paredes. • A folio 190, relato del siniestro.

Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 5 • A folios 192 - 194, respuesta de reclamación de pensión de sobrevivientes del 9 de julio de 2001. • A folio 200 y 215, comunicaciones a través de las cuales se realiza la «Devolución de Saldos Sobrevivientes». • A folio 365 a 367, dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de invalidez que determinó que el afilado tenía una pérdida de capacidad laboral de 67.92 % con fecha de estructuración el 17 de marzo de 2000. • Testimonio del doctor Jorge Alberto Álvarez Lesmes, perito médico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Precisó que entre los litigantes no se controvertía: i) que Jorge Raúl Córdoba Paredes falleció el 25 de julio de 2000 (f.° 3, ibidem); ii) que se casó con la demandante el 17 de enero de 1987 (f.° 6, ib); iii) que los codemandantes eran hijos de la pareja (f.° 11 y 13, ibidem); iv) que la señora Clavijo Moreno solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, prestación que fue negada, argumentando que el afiliado solo contaba con 109 días válidamente cotizados, pues los aportes realizados por el empleador fueron extemporáneos (f.° 192- 194, ib); v) que, por tanto, se procedió a la devolución de saldos de la cuenta individual (f.° 200 y 215, ibidem); vi) que mediante Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá del 5 de julio de 2019, se definió que el causante tenía una pérdida de capacidad laboral del 67.92 %, de origen común, estructurada el 17 de marzo de 2000 (f.° 365 a 367, ib).

Expresó que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, previó que era invalida la persona que por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral; que estaba acreditado que el afiliado falleció el 25 de julio de 2000, sin que se le hubiese calificado su pérdida de capacidad laboral, Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 6 pues esto ocurrió en el trámite judicial, mediante experticia que dio como resultado un 67.92% de PCL de origen común, estructurada el 17 de marzo de 2000, bajo el siguiente concepto: «ayuda de terceros para ABC y AVD: si, requiere dispositivos de apoyo: si, enfermedad de alto costo /catastrófica: si, enfermedad degenerativa: si, enfermedad progresiva: sí».

Sostuvo que, conforme al artículo 39 de la citada ley, para acceder a la prestación de invalidez y, como consecuencia de ello, a la sustitución pensional, era necesaria la declaratoria de ese estado con anterioridad al deceso del asegurado, ya que solo era posible lo segundo cuando el «derecho [hubiere] entrado en el patrimonio de la persona titular del mismo».

Denotó que la prestación inicial buscaba proteger a quien había perdido la capacidad de trabajo, a fin de que pudiera derivar su sustento, lo que no se cumplía en el asunto, puesto que la calificación de ese estado ocurrió en el 2019; que a ello se sumaba que el causante tampoco reclamó su derecho ante el fondo, ni estaba en curso el trámite de calificación, cuyo resultado fuera posterior al deceso.

Aseveró que, «en otro giro y solo en gracia de discusión», debía dejar anotado que no acogía la experticia decretada y practicada, pues valorada con sujeción al artículo 61 del CPTSS, en armonía con lo expuesto en la sentencia CSJ SL4297-2021, encontraba las siguientes inconsistencias: Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 7 i) que fue realizada con base en la Ley 1507 de 2014 y otras normas que no estaban vigentes para la fecha del deceso del señor Córdoba Paredes. ii) que, según la explicación del perito, la falla cardiaca con hipertensión pulmonar del fallecido implicaba que tuviese bastante limitada su locomoción y movilidad, por lo que debía estar restringida al hogar - «no podía bañarse, vestirse o arreglar alimentos solos»; sin embargo, el documento de folio 190, ibidem, titulado «relato del siniestro», daba cuenta de que el fallecido tenía una condición diferente, pues el hecho fatídico ocurrió así: […] el día 25 de julio del presente año, el señor Jorge Raúl Córdoba Paredes salió de estar hablando con el exministro Parmenio Cuellar y partió con su primo hacia el senado de la República e hizo un receso en una cafetería ubicada en la plazoleta del Rosario donde se sintió cansado y consecuentemente le dio un paro respiratorio […].

Es decir, que el último elemento demostrativo evidenciaba que el afiliado «no se encontraba en las condiciones de salud tan críticas, que fueron referidas por el médico - perito, así como tampoco es posible colegir que no pudiera realizar actividad económica alguna». Indicó que, por tanto, el peritaje […] no contó con los elementos suficientes para determinar con certeza las condiciones en las que se encontraba el señor Jorge Raúl para el momento en que se desencadenó su muerte, al punto que en el mismo dictamen se señala que dicha Junta cuenta con el historial médico correspondiente al mes de marzo de 2000 el paciente falleció el 25 de julio de 2000 no contamos con información en el periodo de marzo a julio de 2000 […] (subrayado de la Corte).

Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 8 Manifestó, en punto de la pensión de sobrevivientes, que los demandantes no la reclamaron judicialmente, según se extrae de la fijación del litigio de la audiencia del 3 de septiembre de 2018, de acuerdo con el acta de folio 336 a 339, ibidem, no obstante que había sido negada en sede administrativa y, en virtud de ello, reconocida la devolución de saldos (f.° 192 a 194, 200 y 215, ibidem).

Dijo que, con todo, si analizara esa prerrogativa, tampoco encontraría acreditados las exigencias para su otorgamiento, puesto que la Corte tenía establecido, por ejemplo, en los fallos CSJ SL1021-2022 y CSJ SL415-2022, que la norma que regulaba el derecho era la vigente al momento de la muerte del afiliado, esto es, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 original, debido a que ocurrió el 25 de julio de 2000.

Aseveró que tales preceptos establecían dos posibilidades para causar la pensión de marras, a saber: i) haber cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, si el afiliado estaba activo en el sistema; ii) tener cotizadas 26 semanas dentro del año anterior a la muerte, si no lo estaba al momento de ese hecho. Señaló que la historia laboral de folio 183 a 184, ib, daba cuenta de que aquél estaba inactivo para el momento de su deceso, por lo que debía acreditar 26 semanas dentro del año anterior, esto es, entre el 25 de julio de 1999 e igual fecha de 2000, presupuesto que no cumplió, pues solo contaba con «15.42», porque no era posible contabilizar las Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 9 semanas adicionales reportadas, pues: i) los documentos de folios 183 a 184, ib, informaban que «el empleador ROSAURA CARDONA realizó aportes para los ciclos de enero a julio de 2000; sin embargo, los correspondientes a los meses de febrero a junio de esa anualidad fueron […] de manera extemporánea, dado que su pago ocurrió el 31 de julio de 2000». ii) el escrito de folio 301, ib, que no fue desconocido, informa que la dadora del empleo reportó novedad de retiro para el ciclo de enero de 2000. iii) no se allegó «medio probatorio como certificación laboral, desprendible de nómina, o contrato de trabajo, con la que se pudiera acreditar que el causante prestó servicios para ese empleador con posterioridad al mes de enero de 2000», quien tampoco integró el contradictorio. iv) a pesar de que la afiliación era permanente, la novedad de retiro temporal requería una nueva inscripción por parte de la dadora del empleo, pues aquel acto implicaba la necesidad del pago de un cálculo actuarial por los periodos faltantes para tenerse como válidamente cotizados, tratándose del riesgo de vejez y, en los relativos a la invalidez o muerte, que fuera previa, para que las AFP tuviese la posibilidad de «prever, gestionar y financiar tales riesgos, antes de asumir las prestaciones derivadas de los mismos debe haber mediado la afiliación oportuna del trabajador o, en Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 10 subsidio, algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo».

Precisó que, cuando se presenta omisión de la afiliación o inscripción y esta no es subsanada, es el empleador quien tiene la obligación de atender las prestaciones derivadas de esa contingencia, pues no operaría la subrogación del riesgo, sin que pueda atribuírsele a las entidades del sistema aquella responsabilidad «toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización y no es posible ejercer las acciones de cobro contempladas en las normas legales para el recaudo de los aportes».

Razonó que, por tanto, no era posible endilgar obligación a la demandada para cubrir la prestación, pues no incurrió en ninguna omisión que le fuera atribuible. Arguyó que en la sentencia CSJ SL2973-2021, la Corte señaló que debían tenerse en cuenta las cotizaciones en mora a efectos de reconocer las prestaciones de invalidez y sobrevivencia, pero siempre que mediara la afiliación al sistema de seguridad social y prueba del vínculo laboral, presupuestos que no «confluyen» en el caso, lo que imposibilitaba que se tuviesen en cuenta los aportes antes mencionados.

Concluyó que, a pesar de que a folios 192 a 194, ib, obraba Comunicación del 9 de julio de 2001, «a través de la cual el otrora Horizonte explica a la demandante las razones por las cuales no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 11 y en la que se registra que la cotización para el ciclo de julio de 2000», no tenía valor probatorio, debido a que presentaba inconsistencias en su contenido.

Lo anterior, porque […] primero, se aduce que el último empleador del causante fue Miscelánea el Ranchito, cuando de la historia laboral se constata que el mismo correspondía a Rosaura Cardona, nombre que por demás no coincide con el formulario de vinculación, pese a que se refiere al mismo cupo numérico de identificación y, segundo, como quedara explicado líneas arriba, el empleador referido reportó la correspondiente novedad de retiro para el ciclo de enero de 2000, por manera que no era posible tener como válida la cotización del mes de julio de 2000 al no mediar ningún tipo nuevo de vinculación, ni tenerse certeza que el señor Córdoba Paredes para esa calenda prestara algún servicio para la señora Cardona.

Afirmó que, por tanto, el afiliado tampoco dejó causada la pensión de sobrevivientes (archivo «2022015818713», cuaderno de segunda instancia del expediente digital). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la primera y, en su lugar conceda las pretensiones de la demanda (archivo «2023043923131», cuaderno de la Corte ibidem).

Con tal propósito formulan cuatro cargos por la causal Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 12 primera de casación, que fueron replicados individualmente los primeros dos y en forma conjunta los subsiguientes. La Sala los decidirá de la última manera, pues comparten algunos argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusan la providencia de segundo grado de violar directamente la ley, por interpretación errónea de los artículos 38, 39, 40, 41, 73, 74 de la Ley 100 de 1993.

Dicen que el colegiado incurrió en la afrenta normativa de la proposición jurídica, al considerar que no era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez post mortem (después de la muerte) y la posterior sustitución pensional, en razón a que el afiliado no fue declarado inválido con antelación a su deceso, ni había solicitado dicha acreencia. Ello, porque los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, no prevén tales exigencias, por el contrario, lo único que imponen es la acreditación de una pérdida de capacidad laboral del 50% o más y la densidad mínima para acceder a la prestación. Precisan que tales requisitos fueron probados con el dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, que determinó que el fallecido contaba con un 67.92% de PCL, estructurada el 17 Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 13 de marzo de 2000 y con la historia laboral que daba cuenta que cotizó 32.5 semanas en el año anterior.

Explican que las exigencias del colegiado, además de no estar previstas en la ley, distinguen entre los afiliados a los que se les reconoce la pensión de vejez post mortem y los de invalidez, pese a que en el último caso existe certeza de un grave estado de salud que podría impedir su reclamo oportuno. Aducen que las normas citadas imponen obligaciones a las AFP de reconocer la pensión demandada a quienes satisfacen los presupuestos legales; que dicha infracción condujo a los artículos 40, 41, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, que garantizan la sustitución de la prestación y, de suyo, el nacimiento de un nuevo derecho del que son titulares.

Refieren que era obligación del Tribunal establecer si su causante actuó con diligencia en la reclamación de su derecho, para lo cual debió tener en cuenta que, por sus condiciones de salud, no podía salir de cama y solo lo hizo cuando falleció, contexto en el que debió aplicar el principio según el cual nadie está obligado a lo imposible (archivo, ibidem).

VII. RÉPLICA Manifiesta, respecto de los cuatro cargos, que no podían prosperar, porque conforme a la jurisprudencia laboral, no existió error alguno en la sentencia recurrida, dado que, al Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 14 haber operado la desafiliación del trabajador, el empleador no subrogó los riesgos pensionales, siendo responsable directo del cubrimiento de las contingencias reclamadas; que no existió allanamiento a la mora, pues el pago del aporte es posterior al deceso del trabajador, quien no contaba con afiliación vigente.

Expresa que el otorgamiento de la pensión de invalidez luego de la muerte del afiliado, requiere del cumplimiento de los requisitos legales de manera previa a ese hecho y la existencia de una reclamación previa; que, admitir lo contrario, sería habilitar a los causahabientes a pedir una prestación de la que solo es titular el fallecido. Añade que el fallador de alzada realizó una valoración probatoria acorde con el artículo 61 del CPTSS, por lo que no pudo incurrir en error de hecho.

Sostiene que, con todo, el primer cargo no cumple con las reglas de la senda directa, ya que introduce criticas fácticas, lo que lo convierte en un alegato de instancia (archivo «2023114204256», ibidem). VIII. CARGO SEGUNDO Denuncian que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley, […] por un error de hecho consistente en la incorrecta apreciación de las pruebas, en concreto, en lo que respecta a las pruebas documentales que reposan en los folios 365, 366 y 367 Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 15 (DICTAMEN DE DETERMINACIÓN DE ORIGEN Y/O PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y OCUPACIONAL); del archivo digital denominado «Instancia CuadernoPrincipal_Expediente Primera Instancia 2022015801512.pdf», incurriendo en el literal b) del numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Lo anterior, tras haber incurrido en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la fecha de exigibilidad del derecho demandado respecto de la pensión de invalidez post mortem es el 17 de marzo de 2000, fecha de estructuración de la invalidez, calificada por la Junta Regional de Calificación de Bogotá D. C. y Cundinamarca.

No dar por demostrado, estándolo, que la fecha de exigibilidad del derecho demandado respecto de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes es el 25 de julio de 2000, fecha de la muerte del afiliado. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la muerte del afiliado JORGE RAÚL CÓRDOBA PAREDES (Q.E.P.D.), ocurrida el 25 de julio de 2000, existía en su favor derecho a la pensión de invalidez y un retroactivo pensional causado desde el 17 de marzo de 2000.

No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la muerte del afiliado JORGE RAÚL CÓRDOBA PAREDES (Q.E.P.D.), ocurrida el 25 de julio de 2000, existía en favor de su esposa e hijos un derecho a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes y un retroactivo pensional causado desde el 25 de julio de 2000. Dar por demostrado, sin estarlo, que el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá D. C. y Cundinamarca, no tenía validez, por haber sido realizado con base en leyes que no estaban vigentes a la fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, lo cual no es relevante, porque dichas leyes no presentan cambio de fondo, en cuanto a la gravedad de las enfermedades, ya que las mismas no se alteran.

Son enfermedades que son terminales, degenerativas y progresivas y que sin importar la vigencia de la ley que sirva de argumento para sustentar una calificación, no cambia de fondo el resultado de las consecuencias de dichas enfermedades, que en este caso llevó a la muerte al afiliado y lo tuvo en una condición de imposibilidad de reclamar la prestación en vida […].

Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 16 Dar por demostrado, sin estarlo, que el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá D. C. y Cundinamarca, es contradictorio cuando asevera el perito que una persona que padece de falla cardiaca y con hipertensión pulmonar como la padecía el señor Córdoba, su locomoción era bastante limitada, su movilidad estaba restringida al hogar de tal suerte que no podía bañarse, vestirse o arreglar sus alimentos solo, pero que sin embargo, según el Tribunal, al revisar el documento que corre a folio 190 denominado el «relato del siniestro» rendido por la demandante, la sala encontró una «contradicción».

Aducen que tales yerros fueron consecuencia de la apreciación errónea de la prueba pericial de folios 365 a 367 del cuaderno n.° 1. Argumentan que «no esta[n] de acuerdo con la valoración […] realizada […] al DICTAMEN DE DETERMINACIÓN DE ORIGEN Y/O PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y OCUPACIONAL del señor JORGE RAUL CÓRDOBA PAREDES», porque «independientemente de la normatividad en la que se basa», es un informe técnico elaborado por un profesional a partir de la historia clínica y según criterios objetivos que permiten determinar la pérdida de capacidad laboral y ocupacional del fallecido, la cual fue calificada en un 67.92%.

Indican que no apreció la determinación de origen de la calificación del afiliado, en la que se dejó constancia de que «tuvo una […] dificultad completa, dependencia o completa en su MOVILIDAD, AUTOCUIDADO PERSONAL y VIDA DOMÉSTICA». Exponen que […] no es correcto que el Juez de segunda instancia, en su deber de velar por la protección y garantía material de los derechos Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 17 laborales en el proceso judicial, [reste] valor a un DICTAMEN DE DETERMINACIÓN DE ORIGEN Y/O PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y OCUPACIONAL por el hecho de que se realizó con criterios de normas posteriores, cuando se trata de un dictamen técnico emitido por un profesional con base en una historia clínica.

Discrepan de la lectura que efectuó el colegiado a la «declaración […] con los resultados enunciados en el dictamen pericial», pues a través de ella se informó la grave situación de salud del señor Córdoba Paredes, quien «en la fecha en que salió por sí mismo falleció como producto de su enfermedad». Aseveran que no era cierta la consideración de que su situación no era tan crítica como lo había referido el perito, pues «[murió] ese mismo día» debido a sus diagnósticos de «enfermedad terminal cardiopatía restrictiva, falla cardiaca global de predominio derecho. disfunción diastólica, hipertensión pulmonar, amiloidosis, derrame pleural derecho. gastritis crónica activa con metaplasia intestinal, miocardiopatía, hipertrófica».

Manifiestan que el caso del óbito es diferente y único, pues no pudo radicar la reclamación pensional por invalidez por la gravedad de su enfermedad sin tratamiento, que lo condujo al deceso en tres meses contados a partir del diagnóstico, lo que evidencia que contaba con una PCL del 67.92% con «dificultad completa, dependencia completa en su MOVILIDAD, AUTOCUIDADO PERSONAL y VIDA DOMÉSTICA».

Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 18 Explican que en la declaración de la consorte, se afirma que el 25 de julio de 2000, el afiliado […] salió de su apartamento a una cita que tenía con el Ministro de Justicia, quien había sido su jefe y amigo y dirigiéndose al senado con un primo, quien había ido por el a recogerlo al apartamento, entraron a una cafetería porque se sintió cansado y allí le dio un paro respiratorio que le causó la muerte en ese mismo instante.

Arguyen que de ese relato se podía derivar que «[…] el señor Córdoba no [podía] realizar actividades económicas», lo que traía de suyo que la «experticia, [tenía] los elementos necesarios y suficientes para poder determinar las condiciones en que se encontraba el señor Jorge Raúl Córdoba», pues precisamente el esfuerzo que hizo al caminar dos cuadras condujo a su deceso.

Razonan que […] el dictamen pericial y lo consignado en el relato del siniestro […], debieron ser suficiente sustento, para que el Tribunal revocara la sentencia de primera instancia, ya que justamente este hecho, es el que da fe de la gravedad de la enfermedad […] que padecía el señor Córdoba, que era tan crítica, que evidencio que el único día que salió de su casa, ese día falleció, por lo que obviamente, […] no podía realizar ninguna actividad y tampoco pudo dirigirse a la AFP PORVENIR S. A. a reclamar su pensión de invalidez (archivo «2023043923131», ibidem).

IX. RÉPLICA Aduce que el cargo es inestimable, puesto que se soporta sobre prueba no calificada y no cumple con la carga demostrativa de la senda seleccionada (archivo «2023114204256», ib). Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 19 X. CARGO TERCERO Acusan al colegiado de incurrir en violación directa, por interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 original e inciso 4° del 53 del Decreto 1406 de 1999.

Sostienen que el Tribunal se equivocó al señalar que su causante no cumplió con la densidad para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, porque las cotizaciones con mora solo podían tenerse en cuenta cuando mediaba: i) la filiación al sistema de seguridad social y, ii) el vínculo laboral, lo que no «conflu[ía]» en el asunto.

Lo indicado, porque la Corte Constitucional en la sentencia CC T241-2017, señaló que los asegurados del sistema de seguridad social o sus beneficiarios no podían soportar la mora en los aportes a pensión ni la inactivación de las AFP en la obligación de cobro coactivo; además, en el fallo CC T502-2020, se fijó las reglas sobre el allanamiento a la mora.

Manifiestan que, conforme al principio de in dubio pro operario (duda en favor del trabajador), ante la posibilidad de dos lecturas normativas, debía privilegiarse la que fuera en favor del afiliado; que, por tanto, debieron tenerse por válidas las semanas cotizadas para los periodos de febrero, marzo, abril, mayo y junio del 2000, pese «a la mora en el pago presentada por el empleador», lo que daría lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del literal b) del numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 20 Afirman que también incurrió en error el fallador de alzada al restar valor probatorio a la cotización de julio de 2000, pese a denotar su validez, conforme a los folios 192 a 194 del cuaderno n.° 1, por considerar que no coincidían los dadores del empleo, pues «corresponde al mismo cupo numérico de identificación», por lo que no tuvo «en cuenta que se […] trata[ba] de un mismo empleador».

Plantean que, por lo anterior, su causante acreditó 26 semanas de aportes en cualquier tiempo, antes de su deceso; que, además logró acumular 124,85 aportadas al fondo privado, más 183 al régimen de prima media con prestación definida, que constituyen el bono pensional, lo que totalizan 307,85 semanas antes del deceso. Señalan que el Tribunal no valoró correctamente la prueba aportada por Porvenir S. A., en la que asegura que aquella cotización (julio de 2000) era válida, lo que significaba que el causante se encontraba cotizando al momento del deceso; que, por tanto, debía tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación, «sin que [hubiese] lugar a imponer cargas adicionales relacionadas con la prueba o existencia de una relación laboral, para verificar si es posible tener en cuenta o no el periodo en discusión», entre ellas la existencia de la relación de trabajo subordinado (archivo «2023043923131», ibidem).

Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 21 XI. CARGO CUARTO Increpan al fallador de alzada la violación de la ley por la […] vía indirecta, por un error de hecho consistente en la incorrecta apreciación de las pruebas, en concreto, en lo que respecta a las pruebas documentales que reposan en los folios 183 y 184 (relación de aportes del señor Jorge Raúl Córdoba Paredes emitida por PORVENIR); en los folios 192, 193 y 194 (Oficio del 9 de julio de 2001 emitido por PENSIONES Y CESANTIAS HORIZONTE), todos ellos del archivo digital denominado «Instancia Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia_2022015801512.pdf», incurriendo en el literal b del numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Aseveran que el colegiado incurrió en los siguientes errores fácticos trascendentes: No dar por demostrado, estándolo, que sobre la prueba documental que reposa en folios 183 y 184 denominada relación de aportes emitida por PORVENIR generada el 15 de febrero de 2018, consta que efectivamente, el señor JORGE RAÚL CÓRDOBA PAREDES se encontraba cotizando en el mes de julio del año 2000, mes en el que falleció. No dar por demostrado, estándolo, que sobre la prueba documental que reposa en folios 192, 193 y 194 denominada Oficio del 9 de julio de 2001 emitido por PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE, se evidencia en el numeral 5 del documento, que el señor JORGE RAÚL CÓRDOBA PAREDES tuvo aportes para el periodo de julio de 2000 pagados por el empleador el 31 de julio de 2000 que fueron considerados por PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE como un aporte VALIDO.

No dar por demostrado, estándolo, que las pruebas documentales que reposan en los folios 183 y 184 (relación de aportes del señor JORGE RAÚL CÓRDOBA PAREDES emitida por PORVENIR) y en los folios 192, 193 y 194 (Oficio del 9 de julio de 2001 emitido por PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE), constituyen un reconocimiento expreso y/o confesión, por parte, de PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE y posteriormente de AFP PORVENIR S. A., de que el señor JORGE RAÚL CÓRDOBA PAREDES realizó un aporte válido al fondo de pensiones en el mes de julio de 2000, Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 22 fecha en que falleció, situación que conlleva a la conclusión inequívoca de que para dicha fecha se encontraba en calidad de afiliado.

Refieren que tales yerros fueron consecuencia de la […] apreciación errónea de las pruebas documentales que reposan en los folios 183 y 184 (relación de aportes del señor JORGE RAÚL CÓRDOBA PAREDES emitida por PORVENIR); en los folios 192, 193 y 194 (Oficio del 9 de julio de 2001 emitido por PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE), todos ellos del archivo digital denominado «Instancia Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia 2022015801512.pdf» Indican que el juez de alzada se equivocó al restar valor probatorio a los anteriores medios de convicción, argumentando la existencia de inconsistencias en el último empleador del afiliado, pese a que se refiere al mismo cupo numérico de identificación y porque existía reporte de novedad de retiro para el ciclo de enero de 2000, razón por la cual señaló, con error, que «no era posible tener como válida la cotización del mes de julio de 2000 al no mediar ningún tipo nuevo de vinculación, ni tenerse certeza que el señor Córdoba Paredes para esa calenda prestara algún servicio para la señora Cardona».

Dicen que conforme a la relación de aportes de folios 183 y 184 del cuaderno n.° 1 y el Oficio del 9 de julio de 2001, de folios 192, 193 y 194, ibidem, la demandada reconoció en dos ocasiones diferentes la validez del aporte de julio de 2000 en favor del causante, por lo que no podía judicialmente negársele eficacia, imponiendo a los beneficiarios pensionales cargas probatorias adicionales.

Aseguran que, contrario a lo concluido en el fallo, Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 23 existían pruebas de que el fallecido «tenía un vínculo laboral», dado que «se realizaron aportes por el empleador en el mes de julio de 2000», lo que, itera, fue validado y aceptado por la demandada Sostienen que los documentos referidos daban cuenta de que el óbito tenía 124,85 semanas de cotización con la AFP, más 183 en el ISS, totalizando 307,85 al momento de su muerte, momento para el cual era afiliado activo, pues se efectuó un pago válido en julio de 2000; que, por tanto, dejó causada la pensión de sobrevivientes (archivo «2023043923131», ib).

XII. RÉPLICA Expresa que debían calificarse de sospechosos los aportes correspondientes a los ciclos de febrero a julio de 2000, pues fueron pagados el día 31 del último mes, conforme se colige de los folios 107 a 109 del PDF, es decir, una vez ocurrido el deceso del afiliado, quien no tenía vínculo laboral que generara el deber del empleador de pagarlos (archivo «2023114204256», ibidem).

XIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, en lo fáctico expuso, en lo que concierne con la pensión de invalidez post mortem (después del fallecimiento), que, a pesar de que mediante experticia realizada procesalmente se calificó la pérdida de capacidad laboral del señor José Raúl Córdoba Paredes, en un 67.92%, Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 24 con fecha de estructuración el 17 de marzo de 2000, de origen común, dicho dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, no tenía mérito probatorio suficiente, puesto que: i) se fundamentó en normas que no estaban vigentes a la fecha del deceso del asegurado; ii) la descripción de las condiciones de salud del causante por parte del perito, no eran armónicas con las declaradas en el «relato del siniestro» de folio 190 del cuaderno n.° 1; iii) el dictamen no contó con elementos suficiente para determinar la certeza de la situación de salud del óbito al momento en que ocurrió su muerte, pues solo se contó «[…] con el historial médico correspondiente al mes de marzo de 2000 [y] el paciente falleció el 25 de julio de [ese año]», es decir, sin tener «información […] [d]el periodo de marzo a julio de 2000 […]».

Además, en lo atinente con la pensión de sobrevivientes, dijo: i) que el causante estaba inactivo para la fecha de su muerte, puesto que, conforme al documento de folio 301, ibidem, su empleador presentó novedad de retiro para el ciclo de enero de 2000; ii) que en el año anterior a ese suceso cotizó 15.42 Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 25 semanas; iii) que, a pesar de que existió un pago de aportes por parte de la dadora del empleo de febrero a julio de 2000, los mismos fueron extemporáneos y sin que mediara nuevo acto de vinculación como dependiente del sistema y sin que se tuviese certeza del vínculo contractual, por no allegarse prueba en tal sentido. iv) que ese pago no se efectuó en calidad de cálculo actuarial; v) que, aunque la AFP registró el aporte de julio de 2000, el mismo presenta inconsistencias, pues, además de la existencia de una desvinculación previa, reporta que […] el último empleador del causante fue Miscelánea el Ranchito, cuando de la historia laboral se constata que el mismo correspondía a Rosaura Cardona, nombre que por demás no coincide con el formulario de vinculación, pese a que se refiere al mismo cupo numérico de identificación […].

En lo jurídico razonó: i) que para conceder la pensión de invalidez post mortem (después del deceso) de un afiliado y, de suyo, su sustitución, era menester que se declarara el estado de invalidez con anterioridad a su fallecimiento o, por lo menos que estuviese en trámite la calificación respectiva y/o la solicitud prestacional, pues solo era posible la sustitución de un derecho que haya entrado al patrimonio de su titular.

Así mismo, frente a la de sobrevivientes aseveró: ii) que para causar el derecho, se debía acreditar 26 semanas de Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 26 aportes en el año inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado, debido a su condición de inactivo; iii) que no podían computarse las cotizaciones realizadas sin mediar reactivación del trabajador por parte del empleador, como tampoco sin el pago de cálculo actuarial, máxime si fueron extemporáneos.

Lo anterior, porque: a) no sería posible para la AFP «prever, gestionar y financiar tales riesgos, antes de asumir las prestaciones derivadas de los mismos […] con antelación a que se concrete el riesgo»; b) no existiría omisión o responsabilidad en el trámite de cobro coactivo a su cargo c) no operaría la subrogación de la contingencia. La acusación increpó al juez de alzada, respectivamente, los siguientes yerros de puro derecho y de hecho: En el primer ataque, la interpretación errónea de los artículos 38, 39, 40, 41, 73, 74 de la Ley 100 de 1993, en razón a que acreditó mediante dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, que el fallecido contaba con un 67.92% de PCL, estructurada el 17 de marzo de 2000 y contaba con 32.5 semanas en el año anterior y, porque se adicionaron Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 27 requisitos no previstos en aquellas normas para el otorgamiento de la pensión de invalidez post mortem¸ relacionados con la declaratoria de ese estado previo a la muerte o, el inicio del trámite de calificación o de reclamación antes de ese suceso.

En el tercero, igual afrenta normativa pero frente al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, argumentando que: i) conforme a la jurisprudencia constitucional debían tenerse en cuenta los aportes con mora patronal para efectos prestacionales, pues no podía soportar el afiliado o sus beneficiarios, la omisión de la empleadora y la inactivación de la AFP en el deber de cobro coactivo; además debía aplicarse el principio de in dubio pro operario (duda en favor del trabajador). ii) se incurrió en error fáctico al restar mérito probatorio a los aportes de julio de 2000, puesto que fueron validados por la entidad de seguridad social, por lo que no podía exigirse prueba adicional de una relación laboral dependiente. iii) el fallecido acreditó 26 semanas de aportes en cualquier tiempo antes de su deceso, ya que logró acumular 124,85 aportadas al fondo privado y 183 al régimen de prima media con prestación definida, totalizando 307,85 antes de su deceso.

En el segundo y cuarto, sin denunciar la violación de, Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 28 por lo menos, una norma sustantiva de alcance nacional, discrepó, respectivamente: En el inicial, la apreciación del dictamen de pérdida de capacidad laboral de folios 365 a 367, ibidem y del «relato del siniestro», toda vez que: i) considera como irrelevante que el primero se haya sustentado en normas no vigentes a la muerte del afiliado, pues fue realizado por profesional técnico a partir de la historia clínica y según criterios objetivos; ii) no existió inconsistencia entre la sintomatología clínica de los padecimientos del causante y el segundo medio de convicción, pues el día que salió de su casa falleció, lo que denotaba la gravedad de su condición de salud.

En el último, la valoración de la relación de aportes del señor Jorge Raúl Córdoba Paredes de folios 183 y 184, ibidem, y el Oficio del 9 de julio de 2001 emitido por Pensiones y Cesantías Horizonte de folios 192, 193 y 194, ib. pues la AFP reconoció la validez de las cotizaciones efectuadas en julio de 2000 por parte de su empleadora, por lo que ese pago daba cuenta de la relación laboral dependiente que sostuvo con quien tenía el mismo número patronal, no empece a su denominación. Sintetiza la Sala los antecedentes de la decisión que se cuestiona y los de los cargos, para hacer notar que la censura extravió el juicio de legalidad que le correspondía plantear, al tenor de los artículos 235 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996 modificado por el art. 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS.

Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 29 Tal conclusión, por cuanto: 1) En los ataques primero y tercero, dirigidos por la senda de puro derecho, introdujo cuestionamientos fácticos que son ajenos a esa vía y debieron presentarse, por ende, en cargos independientes, según se ha explicado en los fallos CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020, sin que pueda la Sala hacer abstracción de ellos a fin de superar aquella deficiencia, porque el planteamiento jurídico está supeditado al de hecho.

Así se dice en razón a que, en el primero, denuncia la interpretación errónea de las normas que regulan la pensión de invalidez, partiendo de la acreditación de ese presupuesto en fecha anterior al deceso del causante, que es lo que precisamente no dio por demostrado el colegiado, al negar mérito probatorio a la experticia practicada. Y, en el tercero, increpa igual modalidad de vulneración normativa, al no aplicarse la jurisprudencia constitucional en punto de la contabilización de los aportes con mora, pretermitiendo las premisas según las cuales: i) existió reporte de novedad de retiro por parte de la dadora del empleo en enero de 2000; ii) en el de julio de igual año se pagaron los periodos comprendidos entre febrero y aquel mes, sin cálculo actuarial; iii) existían inconsistencias en el último empleador, que no permitían darle eficacia demostrativa al último aporte.

Es decir, su crítica partió de que se aceptara la postura Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 30 según la cual estaba por fuera del litigio la validez del aporte de julio y la calidad de afiliado activo del causante, quien, en esa eventualidad, habría aportado la densidad legal, pues contaba con 26 semanas en cualquier tiempo. 2) En relación con el último, la impugnación también pasó por alto premisas cardinales de la segunda sentencia, que, por sí solas, la mantienen indemne, atendida la presunción de acierto y legalidad que le asiste, relacionadas con: i) la existencia de un acto de desafiliación por parte de la empleadora en enero de 2000, lo que de suyo implicaría la ausencia de mora patronal y de omisión por parte de la AFP en la obligación de cobro coactivo; ii) la diferenciación en la subrogación de los riesgos por parte del sistema, tratándose de pensión de vejez, invalidez y/o sobrevivencia, cuando el aporte se efectúa de manera extemporánea, teniendo en cuenta la posibilidad de «prever, gestionar y financiar tales riesgos, antes de asumir las prestaciones derivadas de los mismos […]». 3) Los cargos por la senda indirecta, esto es, el segundo y cuarto, carecen de proposición jurídica, puesto que no se señala precepto sustantivo de orden nacional que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, haya sido quebrantado, conforme al artículo 90 del CPTSS, en correspondencia con el numeral 1° del 51 del Decreto 2651 de 1991.

Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 31 Dicha omisión no es subsanable porque atenta contra la esencia misma del recurso de casación y de la función que constitucional y legalmente le fue asignada a la Corte, relativa a ejercer control de legalidad frente a la providencia de segunda instancia. 4) Aunado a lo anterior, en el segundo ataque la censura obvió que, en aras de demostrar la ocurrencia de un yerro manifiesto o protuberante, que permita derruir la presunción de legalidad y acierto de la decisión atacada (CSJ SL341-2019), no basta con proponer, como lo hizo, una visión simplemente alternativa de la prueba recaudada.

Así se dice, pues con ese propósito, según lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635; CSJ SL544-2013, CSJ SL038-2018 y CSJ SL2610-2020, le era imperativo: i) Cuestionar la valoración que el Tribunal realizó de todos y cada uno de los medios de prueba que cimentaron su decisión, empezando por los de carácter calificado, finalizando con los que no gozan de esa naturaleza pero que también la hallan fincado. ii) Explicar lo que cada uno de estos acredita, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas pruebas habría recaído el yerro achacado y, Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 32 iii) Argumentar de forma seria y lógica, sobre cómo la falta o defectuosa valoración condujo a los yerros achacados a la decisión. Sin embargo, contrastado el ataque en comento, se advierte que los recurrentes soportan su crítica en prueba no calificada, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, como es el dictamen de pérdida de capacidad laboral que tiene naturaleza pericial, según ha precisado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL5178-2019 y, más recientemente, en la CSJ SL3613-2020.

Lo dicho, porque, aunque aluden a la declaración de la señora Clavijo Moreno, en el documento titulado «relato del siniestro», lo hacen para denotar su coherencia con la conclusión acerca de la gravedad de la enfermedad del óbito, según la experticia referida y no para denotar una declaración en contra de su reclamo. Del mismo modo, proponen una apreciación subjetiva de la prueba, al argumentar que los supuestos sobre los cuales el Tribunal restó mérito a la calificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, no son relevantes, sin evidenciar una inferencia contraevidente con su contenido.

Con lo anterior, olvidaron que el fallador de alzada cuenta con la facultad de apreciar libremente los medios de convicción, como un presupuesto de su autonomía judicial, por lo que no es posible, incluso en sede extraordinaria, Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 33 imponer un criterio diferente de valoración cuando aquel se sujetó a la lógica, la sana crítica y la experiencia, como se ha explicado, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL13529-2016, CSJ SL2372-2018 y CSJ SL643-2020, al referir, en la última: Cabe agregar, como en innumerables veces lo ha dicho la Sala, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor lo persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico capaz de derruir la decisión, tal y como se dijo en la sentencia SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514-2017. 5) Ahora, si se pasara por alto lo indicado, que no es posible, la censura tampoco discrepó de forma completa con los motivos por los cuales el colegiado restó eficacia demostrativa a la experticia de folio 365 a 367, ibidem, pues pasó por alto el concerniente a que la Junta Calificadora no contó con el historial médico completo del fallecido, sino únicamente el del «mes de marzo de 2000», no obstante que el deceso data del 25 de julio siguiente, por tanto, la información sobre la cual fundó su concepto técnico no fue completa, pues le faltó la concerniente con «el periodo de marzo a julio de 2000 […]»; premisa suficiente para mantener indemne el razonamiento cuestionado. 6) Finalmente, el cuarto ataque parte de premisas falsas, puesto que la censura se duele de que no haya dado por demostrado que la AFP reconoció en sede Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 34 administrativa la validez del aporte de julio de 2000, circunstancia que no fue desconocida por el colegiado, quien textualmente aseveró que dicha entidad «registr[ó] que la cotización para el ciclo de julio de 2000, era válida», no obstante calificar dicho supuesto como insuficiente para otorgarle valor probatorio, puesto que: i) existían inconsistencias en su contenido frente a la identificación del empleador; ii) jurídicamente no era admisible, puesto que existía reporte de retiro previo, el pago no fue con cálculo actuarial y fue posterior al siniestro; supuestos que, como atrás se indicó, quedaron incólumes.

De ahí que los cargos se desestimen. Con todo, en aras de la claridad precisa la Corte a los recurrentes que, si se obviara lo anterior, los ataques no prosperarían, pues: Por una parte, el juez plural realizó el ejercicio de apreciación probatoria del caso de manera razonable, bajo el amparo de los principios de libre apreciación de los medios de convicción y autonomía judicial al respecto, que se desprenden de los artículos 61 del CPTSS y 228 de la CP, en consideración a que, i) la valoración individual de los mismos, respetó los principios de integralidad, razonabilidad y sana crítica y, ii) la apreciación conjunta de ellos se observa coherente, lógica y consistente.

Lo anterior, porque: Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 35 i) El dictamen de pérdida de capacidad laboral de folio 365 a 367 del cuaderno n.° 1, como lo refirió el fallador de segundo grado, tuvo como «fundamentos de derecho», normativa que no estaba vigente a la fecha de deceso del causante, entre otras, las Leyes 779 de 2002 y 1532 de 2012 y los Decretos 1477 de 2014 y n.° 1507 de 2014, siendo el último, contentivo al Manual Único de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional, sobre el cual el perito justificó la fecha de estructuración de la invalidez del causante en el minuto 17´20 a 18´40 del audio de f.° 384, ibidem, que reiteró en el 30´00 a 35´56, ib, al señalar que: […] el proceso ante la junta es determinar una pérdida (se refiere a la capacidad laboral) y desde cuándo; los procesos de tratamiento y los procesos médicos no resultan relevantes en los hitos de calificación. La calificación es un acto médico legal, en el cual se revisan las secuelas estructurales de un proceso patológico y se le asigna un porcentaje de conformidad con el manual de calificación de la ley colombiana.

Dicha circunstancia evidencia, incluso desde lo fáctico, la relevancia de la normativa sobre la cual se sustentó la calificación y que la censura con argumentos subjetivos, pretende se pretermita. Lo señalado, con la precisión de que, incluso, tal inconsistencia fue puesta en evidencia al momento de controvertirse la experticia por parte de la AFP (min. 32´30 a 34´20, ibídem), sin que los impugnantes hubiesen planteado objeción alguna ni requerido precisión con fundamento en el manual de calificación vigente al deceso del óbito, teniendo en cuenta que se estaba disputando una prestación causada con anterioridad a su vigencia. Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 36 A lo anterior se suma, que en el dictamen se dejó constancia expresa de que la calificación se soportó en la recopilación de la «historia correspondiente al mes de marzo de 2000», denotándose por parte de la junta que «no conta[ba] con información en el periodo marzo a julio de 2000».

Adicionalmente, como lo advirtió el Tribunal razonablemente y, por tanto, sujeto a las reglas de la lógica y la experiencia, existía una inconsistencia entre la justificación que en audiencia realizó el perito sobre la sintomatología del causante, que dio lugar a la calificación de las deficiencias, el rol laboral y otras áreas ocupacionales, como fue la dependencia de terceros, la imposibilidad de realizar actividades individuales y la restringida locomoción al hogar (35´12 a 36´07 y 47´30 a 50´00, ibidem) y, «el relato del siniestro» de folio 190, ib, pues el último dejó constancia de que el deceso del afiliado ocurrió fuera de su casa, luego de tener una reunión con algunos conocidos en el sector cerca al Senado de la República, previo traslado de algunas cuadras, con la precisión de que luego de ello el señor Córdoba Paredes realizó «un receso en una cafetería ubicada en la plazoleta del Rosario, donde se sintió cansado y consecuentemente le dio un paro respiratorio». ii) Así mismo, a folio 301, ibidem, la historia laboral da cuenta del reporte de retiro del sistema del afiliado por parte del empleador, supuesto que no fue controvertido en sede ordinaria, ni extraordinaria y que, como se indicó en la sentencia, era determinante para el tratamiento jurídico que Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 37 se debía dar para otorgarle validez, como más adelante se explicará. iii) Además, el reporte de folio 183 a 184, ib, señala como ciclos cancelados, en condición de afiliado dependiente, los correspondientes a febrero a julio de 2000, pero sin que exista medio de prueba que evidencie su contabilización por parte de la AFP para efectos prestacionales, pues incluso, en el Oficio n.° CBJ-01-6011 del 9 de julio de 2001, Porvenir informó a los recurrentes sobre su exclusión, por corresponder a pagos extemporáneos; supuesto fáctico que, además, fue planteado en la contestación a la demanda y, por tanto, hizo parte de la controversia judicial.

Por otro lado, tampoco existió error jurídico en el fallo recurrido, en razón a que: i) Al no quedar demostrado el primer presupuesto de la pensión de invalidez, esto es, la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por parte del afiliado en fecha anterior a su deceso, no era admisible el otorgamiento de la prestación post mortem que fue reclamada. ii) Además, en lo que concierne con la prestación de sobrevivencia, acertó el Tribunal en sus razonamientos, porque la Corte tiene establecido que existe diferencia entre la no afiliación del trabajador dependiente al subsistema pensional (hipótesis que incluye el retiro del sistema) y la mora patronal en el pago de los aportes, así como los efectos Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 38 del pago extemporáneo e irregular en las contingencias de invalidez y muerte.

En efecto, en las sentencias CSJ SL21506-2017, CSJ SL2031-2018, CSJ SL1740-2021 y CSJ SL4250-2021, la Sala explicó: 1. Que, en términos generales, el reconocimiento de la pensión de vejez o «pensión tipo», por ser alrededor de la cual gravita el sistema, se concede con ocasión de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o aportes durante largos años. 2.

Que, sin embargo, en el decurso normal del funcionamiento de ese engranaje, se presenten contingencias como la invalidez o la muerte del afiliado, que activa unos mecanismos de protección distintos, que se basan en las tasas especiales de financiación y en los tiempos mínimos de cotización. 3. Que, en ese escenario, debe tenerse claro que las pensiones de vejez, de un lado y las de invalidez y sobrevivientes, de otro, no responden a iguales criterios, por cuanto las primeras atañen con la lógica de acumulación; mientras que las últimas responden a la de «[ ] previsión o aseguramiento del riesgo». 4.

Que en ese sentido lo explicó en la providencia CSJ SL065-2020, con referencia en la decisión CC C617-2001, al concluir que tratándose de la muerte lo que se hace extensivo Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 39 a la invalidez, hay «[ ] “un elemento de seguro”, por lo que quien paga la prima anual está cubierto, mientras que quien no la ha cancelado, no puede gozar de cobertura [ ]», lo cual se encuentra vinculado al cumplimiento del requisito legal del mínimo de aportaciones, anteriores a la consolidación del evento que se ampara. 5.

Que, al tenor de lo razonado, entre otras, en las decisiones CSJ SL514-2020, CSJ SL514-2020 y CSJ SL3807-2020, el hecho generador de las mismas en el sistema pensional es la relación de trabajo, por tanto, demostrado el vínculo laboral, se impone la contribución al sistema, inclusive, en la modalidad de traslado de cálculos actuariales, para aquellos casos, diferentes de la mora patronal, en los que el empleador no ha cumplido con el deber de inscripción o afiliación al sistema o, se precisa, como en el presente caso, existió una novedad de retiro, sin posterior y oportuna reactivación de la vinculación. Lo anterior, por cuanto no es el trabajador el llamado a soportar las consecuencias negativas de los incumplimientos involucrados en la relación jurídica de la afiliación o cotización, que se generan entre el empleador y el fondo administrador de pensiones. 6.

Que ampliando esa máxima, en relación con las pensiones de sobrevivientes e invalidez, que tienen características particulares y diferentes de las de vejez, por encontrarse atadas a la realización del riesgo que se cubre y a unas concepciones de solidaridad, financiación y Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 40 aseguramiento distintas de la acumulación de capital o aportes, ha de concluirse que, frente a la falta de inscripción o afiliación del trabajador y la estructuración del riesgo, que el llamado a responder por la prestación es el empleador que omitió su deber, no una entidad del sub sistema de pensiones. 7.

Que, efectivamente, el incumplimiento de esa obligación por parte del patrono en esos específicos casos, no impide la causación del derecho y, por tanto, su materialización efectiva, sino que imposibilita a aquéllas que subroguen un riesgo que no tuvieron oportunidad de gestionar previo a su ocurrencia, precisamente porque lo que ampara el sistema, tratándose de la invalidez o la muerte, se insiste, es su eventual consolidación. Al respecto, de manera contundente la Corte en la sentencia CSJ SL1740-2021, puntualizó: Visto, entonces, que la lógica que guía las pensiones de vejez y sobrevivientes es diferente, se impone también que las consecuencias por las cotizaciones impagadas, varían entre una prestación y otra, así como el remedio que ha de aplicarse para que el trabajador o sus beneficiarios no sufran las consecuencias de una situación anómala que, como se ha dicho, de ninguna manera les es imputable.

En providencia CSJ SL4698-2020, se dijo respecto de la temática que se ha venido estudiando: De ahí que no le está dado al empleador liberarse de responsabilidad cuando no afilia al trabajador o no cotiza al sistema de seguridad social a su nombre y, en consecuencia, se trunca el derecho pensional, pues si la afiliación no se produce, con independencia de su razón, será responsable de la prestación que hubiera podido otorgar el sistema; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 41 cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes.

Es decir, tal como lo adujo la AFP, no se le puede endilgar la omisión de realizar acciones de cobro de los aportes, toda vez que para que exista mora del empleador debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud de la afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; pero como en este asunto, se reitera, no hubo afiliación, si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido, resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555, CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 y CSJ SL1342-2019. Entonces, tal omisión no genera para el trabajador la pérdida del derecho a la prestación, pero sí apareja, a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegase a causar, tal como lo dispone el artículo 8.º del Decreto 1642 de 1995 mediante el cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que prevé: [ ] Ahora, esta Sala ha determinado que «ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social» (CSJ SL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015).

Es decir, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación del trabajador daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, también ha admitido que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 42 acumular un mínimo de aportes» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015). […] En consecuencia, se itera, como la omisión de afiliar al accionante al sistema de pensiones le impidió acceder a las prestaciones a cargo de este, el responsable del pago de la pensión de invalidez y demás prestaciones que de ella deriven es el empleador, en los precisos términos del estatuto de seguridad social y tal como lo concluyó el juez de primera instancia, como quiera que su monto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes.

Por ende, teniendo en cuenta que, como no se desquició, el afilado fue retirado por parte de su empleadora en enero de 2000, quien, luego de su deceso, pagó sin calculo actuarial los aportes a pensión por los ciclos de febrero a julio de ese año, esto es, además, de manera extemporánea y sin que mediara nueva vinculación al sistema, no subrogó el riesgo a la AFP, quien, de suyo, no incurrió en omisión de cobro coactivo, por lo que tales aportes no podrían ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, como con acierto lo concluyó el Tribunal.

En tal contexto, el causante tenía la condición inactiva ante el sistema de pensiones, razón por la cual debió contar con 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a su deceso, lo que, no se discute, no acreditó, pues solo demostró «15.42». Por tanto, conforme a lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 43 de los recurrentes, por cuanto hubo réplica y su impugnación no salió airosa.

Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauraron NOHORA CLAVIJO MORENO, en nombre propio y en representación de su hija menor MCCC y, CRISTIAN DAVID CÓRDOBA CLAVIJO, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 97011 SCLAJPT-10 V.00 44