SL1859-2022 — Corte Suprema

SL1859-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 2350 de 1944Decreto 3800 de 2003Decreto 3995 de 2008Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 694 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas, por lo que es equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo -la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos- Tesis: «1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021 , debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. [...] Lo anterior trae de suyo, que la censora no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [...]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La norma de seguridad social impuso a cargo de las administradoras de fondos de pensiones la obligación de información clara, precisa y suficiente al traslado de régimen pensional, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - Diferencias entre la ineficacia, la inexistencia y la nulidad como sanciones al acto o negocio jurídico que adolece de algún defecto o anomalía Tesis: «[...] en la decisión CSJ SL4360-2019 , también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que este próximo a pensionarse, ni que deba sufrir un perjuicio, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. [...] debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, que no está condicionado a circunstancias particulares del afiliado, como la causación del derecho o la existencia de expectativas legítimas, es la ineficacia, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo, encuentre cabida, como con error lo concluyó la primera Juez, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, "[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado". 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «[...] “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: [...] Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. [...] basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación es insuficiente para estimar la eficacia del traslado de régimen pensional -existe ineficacia de la afiliación cuando la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Error jurídico del ad quem al: i) Acudir a la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la ineficacia del acto de traslado al RAIS, ii) Aseverar que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, iii) Desconocer las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional, y iv) Estimar que aquel deber se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría general y haber suscrito el formulario de afiliación Tesis: «5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Estimó que aquel deber se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría general y haber suscrito el formulario de afiliación. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. En efecto, el Tribunal no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por el colegiado, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que la afiliación de la recurrente, rubricada el “27 de mayo de 1998” a Porvenir (f.° 128, ibidem), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto. Así se dice, pues, aunque el formulario de afiliación, sí indica, en los términos que lo reflexionó el juez de alzada, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría, como tampoco lo hacen los comunicados de prensa de f.° 121 a 123 ib, que son ilegibles. Además, a pesar de que ciertamente, en el interrogatorio de parte la actora reconoció que signó su afiliación sin presiones y que tuvo una corta asesoría tipo feria, en la que se le pusieron de presente las ventajas de estar en Porvenir dada su estabilidad y respaldo, a diferencia del ISS, que estaba en crisis y podría extinguirse, lo que generó desconfianza y temor, no se le explicó el modelo pensional ni se realizó un comparativo entre regímenes, ni se le dieron a conocer las implicaciones de su migración; que, pese a cuestionó sobre el efecto en el valor de las eventuales prestaciones, se le informó que se “mantenían las mismas condiciones” (min. 14´54¨al 25´10¨del audio 1 del CD de f.° 153 del cuaderno n.° 1). Finalmente, porque, como lo plantea la censura, para la Sala el Tribunal pasó por alto que existe confesión de parte de la representante legal de la aseguradora, en punto de la insuficiente información que precedió el traslado de la afiliada, pues señaló que sus promotores fueron instruidos en las características de los regímenes y los productos que ofrecía la empresa, para que los usurarios tomaran la decisión que más les conviniera; que no obra soporte de la entrega del reglamento ni de comparativo pensional y que, aunque los asesores debían analizar las condiciones pensionales, brindando una asesoría concreta, posiblemente en el caso no ocurrió, porque la señora Candela Gonzáles no era beneficiaria del régimen de transición y le faltaban más de veinte años para acceder al derecho (min. 25´15¨ a 34´20¨, ibidem), afirmación última que daría cuenta de que para la AFP la debida información estaba condicionada a la titularidad del beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, para la Sala no se acreditó dicho acatamiento, sino que, por el contrario, se logró demostrar su pretermisión, lo que imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal que se le acusa». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «[...] en cuanto al eventual saneamiento sobre los vicios u omisiones probados, debido al paso del tiempo, bastaría recordar que la Sala tiene establecido, por ejemplo, en los fallos CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020 , que las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado “implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]”. Por consiguiente, la falta de diligencia de la demandante para conocer y demandar los efectos de su decisión de traslado y la posibilidad de retorno al RPMPD, no convalidan la ineficacia del acto inicial de vinculación al RAIS, pues son las AFP quienes tienen la obligación de cumplir con el deber de asesoría, so pena de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que resta cualquier efecto jurídico a ese acto contractual». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, pues no se demostró la suficiencia de la información otorgada a la asegurada, por lo tanto se ordena a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones y, a ésta a recibir, lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales, sumas adicionales de la seguradora y sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos Tesis: «[...] no existe medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada a la asegurada, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras, por el contrario, obra confesión en torno a que no se le brindó de manera concreta, dado que no era beneficiaria del régimen de transición, condicionamiento que, se itera, no fue previsto en la ley ni la jurisprudencia. [...] En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará la primera decisión, en cuando dispuso la “nulidad” de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 27 de mayo de 1998 (f.° 128, ib), lo que significa que queda sin efecto alguno, “debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido” (CSJ SL1421-2019). Así, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3199-2021, también se modificarán los ordinales segundo y tercero del citado proveído, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones y, a ésta a recibir, lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales, sumas adicionales de la seguradora y sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos, deberá pagar: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración debidamente indexados PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En el fallo CSJ SL1688-2019 , la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: [...] Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «[...] no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «[...] en parte alguna de la impugnación, la recurrente critica el ámbito de aplicación normativa del Decreto 3995 de 2008, sobre el cual el juzgador de segundo grado soportó la premisa de prevalencia del mayor número de cotizaciones, para efectos de solucionar los conflictos de múltiple afiliación y, aunque hace alusión a lo último, calificándolo como erróneo, no desarrolló un argumento que lo justifique. Lo anterior, con relevancia, pues partiendo del incuestionable ámbito de aplicación del citado decreto y de lo dispuesto en el inciso 2° y 3° de su artículo 2° (omitido en su contenido en el cargo), la solución del colegiado tendría soporte legal, en tanto disponen, respectivamente: [...] Por consiguiente, las premisas inadvertidas por la recurrente resultan suficientes para no quebrar el segundo proveído, en cuanto tales argumentos son su genuino soporte y continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme también asiduamente lo recuerda la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003-2019, con énfasis en que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Comienza la Corte por advertir que la omisión en que incurrió la impugnación, al no denunciar en el primer cargo la violación medio de las normas procesales de la proposición jurídica, no tienen incidencia desestimatoria, pues dicho elemento de la demanda no requiere ser completo y aquella increpó la vulneración de normas sustantivas de orden nacional que fueron y/o debieron ser soporte cardinal de la sentencia recurrida. Además, aunque los cuestionamientos de hecho que se hacen al colegiado respecto al cumplimiento del término mínimo de permanencia y la existencia de una multivinculación, parten de premisas falsas, pues, contrario a lo expuesto por la censura, la segunda sentencia dio por demostrado que la migración al RAIS se hizo dentro de los tres años posteriores a la afiliación al ISS, tal inconsistencia tampoco tiene incidencia en lo que concierne con la crítica a la absolución de ineficacia del traslado, por lo que podría omitirse a fin de decidir de fondo dicho cargo. Lo anterior, en razón a que, aunque permaneciendo inalterado ese aspecto del fallo recurrido, la Corte podría decidir si el traslado cumplió con las exigencias legales para su eficacia, como lo concluyó el fallador de alzada o, por el contrario, se omitió el deber de información en términos expuesto por la recurrente. Finalmente, aunque los ataques impropiamente entremezclan argumentos de diferente naturaleza, pues el inicial se dirigió por la vía directa, pero controvierte las conclusiones probatorias a las que arribó el juez de la apelación, al señalar que no se acreditó la satisfacción del deber de información por la AFP demandada y el último, dirigido por la senda de los hechos, denuncia el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca del instituto de la ineficacia, tales defectos tampoco impiden a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas incorrectamente incorporadas y dándole prevalencia a su esquema argumental [...]». CONSIDERACIONES I: Aunque no le asiste razón a las opositoras en los defectos técnicos que increpan a la acusación, pues, en estricto sentido no está discutiendo las conclusiones de hecho de la sentencia recurrida en punto del conflicto de multiafiliación, ni denunció y desarrolló la falta de aplicación de la norma de la proposición jurídica, el mismo sería inestimable por ser insuficiente, toda vez que no cuestionó todas las premisas jurídicas sobre las cuales el Tribunal fundó su decisión. En efecto, el Juez de alzada indicó: i) que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, previo el derecho de libre elección del régimen pensional, pero condicionado a que, una vez efectuada la inicial, el afiliado sólo podría trasladarse cada tres años contados a partir de esa fecha. ii) que el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 prohibía la múltiple vinculación, por lo que la migración entre regímenes debía ajustarse a la ley, so pena de que surtiera efectos únicamente la última válida, según la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2012, rad. 46106. iii) que el Decreto 3995 de 2008, reglamentó los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 y estableció los criterios para resolver los caso de múltiple existentes al 31 de diciembre de 2007, como era el presente. iv) que, conforme a esa norma, tales conflictos debían solucionarse privilegiando la voluntad del cotizante, según los tiempos de aportes. En lo fáctico, señaló que, aunque la afiliada no cumplió con el tiempo mínimo de permanencia cuando se trasladó al RAIS, aplicada la solución del Decreto 3995 de 2008, debía entenderse que surtió plenos efectos, pues realizó el mayor número de cotizaciones a Porvenir S. A., demostrando que su intención fue pertenecer y permanecer en esa AFP. Por su parte, la impugnación denunció la interpretación errónea de las normas de la proposición jurídica, puesto que, conforme a la sentencia CSJ SL4777- 2019, «ser[ía] válida exclusivamente, la última vinculación que cumplió con el tiempo mínimo de permanencia», lo que no puede entenderse subsanado al tenor de los artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2° del Decreto 3995 de 2008. Rememora la Corte lo anterior, porque en parte alguna de la impugnación, la recurrente critica el ámbito de aplicación normativa del Decreto 3995 de 2008, sobre el cual el juzgador de segundo grado soportó la premisa de prevalencia del mayor número de cotizaciones, para efectos de solucionar los conflictos de múltiple afiliación y, aunque hace alusión a lo último, calificándolo como erróneo, no desarrolló un argumento que lo justifique. Lo anterior, con relevancia, pues partiendo del incuestionable ámbito de aplicación del citado decreto y de lo dispuesto en el inciso 2° y 3° de su artículo 2° (omitido en su contenido en el cargo), la solución del colegiado tendría soporte legal, en tanto disponen, respectivamente: […] Para definir a qué régimen pensional esta válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las siguientes reglas: Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto. Por consiguiente, las premisas inadvertidas por la recurrente resultan suficientes para no quebrar el segundo proveído, en cuanto tales argumentos son su genuino soporte y continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme también asiduamente lo recuerda la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003-2019, con énfasis en que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende. Así las cosas, el cargo no se estima. IX. CONSIDERACIONES II: Comienza la Corte por advertir que la omisión en que incurrió la impugnación, al no denunciar en el primer cargo la violación medio de las normas procesales de la proposición jurídica, no tienen incidencia desestimatoria, pues dicho elemento de la demanda no requiere ser completo y aquella increpó la vulneración de normas sustantivas de orden nacional que fueron y/o debieron ser soporte cardinal de la sentencia recurrida. Además, aunque los cuestionamientos de hecho que se hacen al colegiado respecto al cumplimiento del término mínimo de permanencia y la existencia de una multivinculación, parten de premisas falsas, pues, contrario a lo expuesto por la censura, la segunda sentencia dio por demostrado que la migración al RAIS se hizo dentro de los tres años posteriores a la afiliación al ISS, tal inconsistencia tampoco tiene incidencia en lo que concierne con la crítica a la absolución de ineficacia del traslado, por lo que podría omitirse a fin de decidir de fondo dicho cargo. Lo anterior, en razón a que, aunque permaneciendo inalterado ese aspecto del fallo recurrido, la Corte podría decidir si el traslado cumplió con las exigencias legales para su eficacia, como lo concluyó el fallador de alzada o, por el contrario, se omitió el deber de información en términos expuesto por la recurrente. Finalmente, aunque los ataques impropiamente entremezclan argumentos de diferente naturaleza, pues el inicial se dirigió por la vía directa, pero controvierte las conclusiones probatorias a las que arribó el juez de la apelación, al señalar que no se acreditó la satisfacción del deber de información por la AFP demandada y el último, dirigido por la senda de los hechos, denuncia el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca del instituto de la ineficacia, tales defectos tampoco impiden a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas incorrectamente incorporadas y dándole prevalencia a su esquema argumental, es posible colegir que el conflicto de legalidad enrostrado consiste: Desde lo jurídico, si se leyó con error las normas de la proposición jurídica del primer cargo, al condicionar la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia de la migración, a los afiliados que demostraran el cumplimiento de las exigencias pensiones o estar cerca a hacerlo. 2. Desde lo fáctico, en torno a si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte que absolvió, el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S. A. y pretermitió la confesión de esa entidad, en punto de la deficiente asesoría al momento de su traslado. Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se impone aclarar los siguientes aspectos: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». Lo anterior trae de suyo, que la censora no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]. 2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Estimó que aquel deber se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría general y haber suscrito el formulario de afiliación. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno». En efecto, el Tribunal no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por el colegiado, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que la afiliación de la recurrente, rubricada el «27 de mayo de 1998» a Porvenir (f.° 128, ibidem), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto. Así se dice, pues, aunque el formulario de afiliación, sí indica, en los términos que lo reflexionó el juez de alzada, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría, como tampoco lo hacen los comunicados de prensa de f.° 121 a 123 ib, que son ilegibles. Además, a pesar de que ciertamente, en el interrogatorio de parte la actora reconoció que signó su afiliación sin presiones y que tuvo una corta asesoría tipo feria, en la que se le pusieron de presente las ventajas de estar en Porvenir dada su estabilidad y respaldo, a diferencia del ISS, que estaba en crisis y podría extinguirse, lo que generó desconfianza y temor, no se le explicó el modelo pensional ni se realizó un comparativo entre regímenes, ni se le dieron a conocer las implicaciones de su migración; que, pese a cuestionó sobre el efecto en el valor de las eventuales prestaciones, se le informó que se «mantenían las mismas condiciones» (min. 14´54¨al 25´10¨del audio 1 del CD de f.° 153 del cuaderno n.° 1). Finalmente, porque, como lo plantea la censura, para la Sala el Tribunal pasó por alto que existe confesión de parte de la representante legal de la aseguradora, en punto de la insuficiente información que precedió el traslado de la afiliada, pues señaló que sus promotores fueron instruidos en las características de los regímenes y los productos que ofrecía la empresa, para que los usurarios tomaran la decisión que más les conviniera; que no obra soporte de la entrega del reglamento ni de comparativo pensional y que, aunque los asesores debían analizar las condiciones pensionales, brindando una asesoría concreta, posiblemente en el caso no ocurrió, porque la señora Candela Gonzáles no era beneficiaria del régimen de transición y le faltaban más de veinte años para acceder al derecho (min. 25´15¨ a 34´20¨, ibidem), afirmación última que daría cuenta de que para la AFP la debida información estaba condicionada a la titularidad del beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, para la Sala no se acreditó dicho acatamiento, sino que, por el contrario, se logró demostrar su pretermisión, lo que imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal que se le acusa. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación de la accionante al RAIS, porque, con sujeción al precedente de la Corte, correspondía a la AFP demandada demostrar que el consentimiento de la afiliada al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó, pues sólo aportó el formulario de vinculación. Adujo que, además, se demostró la existencia de un error de hecho que vició el consentimiento de la asegurada, puesto que omitieron «los datos de la prestación presente y futura, alterando la realidad del derecho que aspiraba», ya que la información suministrada fue imprecisa, no se realizó estudio concreto de su situación laboral y tampoco comparativo pensional según las circunstancias existentes en aquel momento. Puntualizó que, en consecuencia, debía acceder a la pretensión de nulidad y, por tanto, Colpensiones debía recibirla como su afiliada, previo traslado de Porvenir S. A., de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimiento que se hubieren causado. Adujo que la excepción de prescripción no prosperaría porque al estar íntimamente ligado con el derecho pensional, era imprescriptible e irrenunciable (1.02´06¨a 1.18´10¨, del audio 1 CD del Juzgado, expediente digital). Porvenir S. A. y Colpensiones impugnaron la decisión inicial, aduciendo, la primera, i) que las jurisprudencias aplicables no constituían precedente, en específico porque la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, le faltaban aproximadamente 25 años para adquirir el derecho y no existió perjuicio; ii) que existe formulario de afiliación que daría cuenta de la decisión libre y voluntaria y aunque no existe prueba documental de la asesoría brindada, no podía concluirse su inexistencia; iii) que no podía exigírsele la existencia de una proyección pensional, pues surgió con la Ley 1748 de 2014; iv) que si existió un error, lo fue de derecho, por tanto no hubo vicio del consentimiento y, v) que la nulidad relativa es saneable por el paso del tiempo, lo que ocurrió en el asunto (1.18´30¨a 1.24´40, ibidem). La segunda, i) que no aplica el precedente porque no existe expectativa protegible; ii) que, por ende, no podía invertirse la carga probatoria; iii) que no se requería prueba documental de la asesoría y, por tanto, en la actualidad, se está exigiendo lo imposible; iv) que la acción estaba prescrita (1.24´50 a 1.29¨31, ibidem). Para responder las apelaciones y la consulta que se surte en favor de Colpensiones, respecto de los aspectos no recurridos, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, que no está condicionado a circunstancias particulares del afiliado, como la causación del derecho o la existencia de expectativas legítimas, es la ineficacia, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo, encuentre cabida, como con error lo concluyó la primera Juez, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. Ahora, en cuanto al eventual saneamiento sobre los vicios u omisiones probados, debido al paso del tiempo, bastaría recordar que la Sala tiene establecido, por ejemplo, en los fallos CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, que las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado «implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]». Por consiguiente, la falta de diligencia de la demandante para conocer y demandar los efectos de su decisión de traslado y la posibilidad de retorno al RPMPD, no convalidan la ineficacia del acto inicial de vinculación al RAIS, pues son las AFP quienes tienen la obligación de cumplir con el deber de asesoría, so pena de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que resta cualquier efecto jurídico a ese acto contractual. Por otro lado, no existe medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada a la asegurada, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras, por el contrario, obra confesión en torno a que no se le brindó de manera concreta, dado que no era beneficiaria del régimen de transición, condicionamiento que, se itera, no fue previsto en la ley ni la jurisprudencia. Igualmente se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021). En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará la primera decisión, en cuando dispuso la «nulidad» de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 27 de mayo de 1998 (f.° 128, ib), lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019). Así, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3199-2021, también se modificarán los ordinales segundo y tercero del citado proveído, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones y, a ésta a recibir, lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales, sumas adicionales de la seguradora y sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos, deberá pagar: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas de segundo grado a cargo de las apelantes. XIII.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1859-2022 Radicación n.° 90488 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIA CRISTINA CANDELA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Maria Cristina Candela González llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara que su afiliación al RAIS fue ineficaz, pues su consentimiento no fue informado. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la primera trasladar al RPMPD el capital de su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y, a Colpensiones, tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, a efectos de que pueda reclamarle la pensión de vejez de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; lo que se probare y las costas.

Narró que nació el 16 de febrero de 1966; que estuvo afiliada al ISS; que en «1996» se vinculó a Porvenir S. A., sin que dicha entidad le hubiese informado sobre el diseño del RAIS; que los asesores comerciales de ésta: i) le indicaron que tendría una pensión mayor que la del RPMPD y que podría acceder al derecho a cualquier edad, pero no justificaron cómo ocurriría; ii) no le puntualizaron las desventajas del régimen pensional que administraba esa AFP, ni las diferencias y ventajas de aquel del que migraría; iii) tampoco se le dijo que las prestaciones dependía de su saldo en la cuenta de ahorro individual, que podría obtener una pensión de garantía mínima y que no estaría sujeta a su IBC; iv) le omitieron las condiciones para la redención de su bono pensional; que, por tanto, nunca se le brindó información completa y comprensible sobre los efectos de su decisión; que Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 3 9 de febrero de 2018 agotó la reclamación administrativa (f.° 17 a 29, cuaderno n.° 1).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la edad de la reclamante, su afiliación a esa entidad y la reclamación administrativa. Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de error de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 45 a 58, ibidem).

Porvenir S. A. se resistió a las súplicas y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto el traslado de la afiliada el 27 de mayo de 1998 e indicó que no le constaban los referentes a la afiliación previa al RPMPD. Negó que hubiera omitido información o que engañara a la accionante para lograr la vinculación libre y consciente, porque informó acerca de: i) los productos y servicios que administra, el funcionamiento del RAIS, las diferencias con el régimen de prima media; ii) la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez, una vez pudiera financiar ese crédito, que dependía de los aportes; iii) la forma de calcular la última, la cual era diferente a la del RPMPD.

Añadió que la asegurada suscribió el formulario de vinculación de manera libre, espontánea y sin presiones y que no era beneficiaria del régimen de transición. Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como excepciones perentorias las que denominó: prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, ausencia de responsabilidad, compensación, buena fe, genérica e inexistencia de la obligación (f.° 102 a 116, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de septiembre de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado el día 27 de mayo de 1998, por MARIA CRISTINA CANDELA GONZÁLEZ, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la administradora de fondos de pensiones AFP PORVENIR S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S. A., a reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de MARIA CRISTINA CANDELA GONZÁLEZ, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimiento que se hubieren causado.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a recibir todos los valores que reintegra la AFP PORVENIR S. A., con motivo de la afiliación de MARIA CRISTINA CANDELA GONZÁLEZ, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimiento que se hubieren causado.

CUARTO: CONDENAR en costas procesales a cargo de las demandadas y la AFP PORVENIR S. A. […]

QUINTO: Conceder el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones […] (acta f.° 154 a 156, en relación con CD f.° 153, ibidem). Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, al desatar las apelaciones de las demandadas, así como la consulta en favor de Colpensiones, el 28 de enero de 2020, revocó la de primera.

Dijo que determinaría si había lugar a declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS; que se hallaba demostrado que comenzó a cotizar en al ISS el 25 de junio de 1997 y se trasladó al RAIS el «27 de mayo de 1998». Expuso que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso que los afiliados del sistema general de seguridad social en pensiones, podían escoger libremente su régimen pensional; que, sin embargo, una vez efectuada la selección inicial, sólo podrían trasladarse cada tres años contados a partir de ese momento; que el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 prohibía la múltiple vinculación, por lo que la migración entre regímenes debía ajustarse a la ley, so pena de que surtiera efectos únicamente la última válida, esto es, la que careciera de irregularidad, según la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2012, rad. 46106.

Adujo que el Decreto 3995 de 2008, reglamentó los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 y estableció los criterios para resolver los casos de múltiple vinculación de los afiliados al 31 de diciembre de 2007; que dicha norma Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 6 privilegiaba la voluntad del cotizante, según los tiempos de aportes; que el traslado de la actora no cumplió con el tiempo mínimo de permanencia, pero aplicado el artículo 2° del citado decreto, debía entenderse que surtió plenos efectos, pues realizó el mayor número de cotizaciones a Porvenir S. A., demostrando que su intención fue pertenecer y permanecer en la citada AFP.

Anotó, respecto de la ineficacia pretendida, que la Corte había dispuesto ese efecto y la inversión de la carga probatoria, en casos especialísimos, en los que los reclamantes habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban cerca de consolidar su derecho, por lo que sólo en asuntos de similares entornos fácticos era aplicable su precedente; que tales exigencias no se cumplían en el caso, por lo que la asegurada debía demostrar que el fondo la hizo incurrir a la actora en un vicio del consentimiento.

Manifestó que los hechos de la demanda no son suficientes para invalidar la afiliación al RAIS como negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, pues eventualmente podrían dar lugar a la existencia de un error de derecho, el cual, según el artículo 1510 del CC, no afecta la voluntad de los suscriptores; que la reclamante nació el 16 de febrero de 1966, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con la edad ni densidad para ser titular del régimen de transición, lo que significaba que para el «8 de mayo de 1998» (sic), fecha de su traslado al RAIS (f.° 128, ib), no tenía expectativa legítima ni cercana de Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 7 acceder a la pensión del RPMPD, «al que abandonó por su propia voluntad, con el previo conocimiento y consentimiento debidamente informado».

Añadió que a la petente le faltaban 24 años de edad y 997 semanas de aportes para acreditar los mínimos de acceso a la prestación; que, por tanto, no existía un riesgo objetivo, consolidado, o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente; que la información suministrada no podía ser distinta a la de los artículos 59 y siguientes de la ley de seguridad social.

Sostuvo que, además, tuvo la posibilidad de retornar oportunamente al RPMPD, sin que lo hiciera; que la Sala Penal de la Corte tampoco amparaba el derecho en disputa en casos como el analizado, pues sólo resultaba trascendente la inducción a error en personas que contaran con la confianza de adquirir el derecho bajo la égida del RPMPD; que, por consiguiente, las prestaciones de la señora Candela González quedaron sujetas a su libre y espontánea manifestación de voluntad a través del formulario de afiliación, correspondiéndole la carga de probar el error de hecho que alegó, lo que no satisfizo, pues existe constancia expresa pre impresa en torno a que su decisión fue sin presión, lo que, según el Decreto 692 de 1994, «hacía presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido».

Añadió, que en el interrogatorio de parte aceptó que recibió una asesoría individual antes de suscribir el Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 8 formulario y no hizo mención a la presión o error que afectara su asentimiento, advirtiendo que su inconformidad se circunscribía al monto de la mesada pensional que eventualmente obtendría del RAIS (acta de f.° 193, en relación con el CD de f.° 192, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por las demandadas, los cuales serán estudiados así: inicialmente y en forma independiente, el segundo; conjuntamente el primero y el tercero, ya que comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa de la ley, por interpretación errónea del literal e) del artículo 13 y 16 de la Ley 100 de 1993, así como de los artículos 3°, 15, y 17 del Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 9 Decreto 692 de 1994; 20 del Decreto 3995 de 2008 y 48 y 53 de la CP. Asegura que el Tribunal desconoció que su traslado a Porvenir S. A. carecía de validez, porque se efectuó antes de los tres años contados desde la selección inicial; que tal yerro se originó en la intelección equivocada del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; así como del 2° del Decreto 3995 de 2008, al estimar que estuvo multiafiliada y, por tanto, de acuerdo con el último, debía entenderse legalmente vinculada a esa AFP por haber realizado allí sus cotizaciones; que tal razonamiento es equivocado, pues […] con la entrada en vigencia del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se introdujo el derecho a la libre escogencia de régimen pensional, tal y como lo estableció a su vez el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, normativa que dispuso que solo a partir del 1° de abril de 1994, nació la posibilidad para los afiliados del Sistema General de Pensiones de escoger o seleccionar cualquiera de los dos regímenes que coexistían, como se indicó en las sentencias CSJ SL, 6 may. 2004, rad. 21898, SL, 10 sep. 2004, rad. 22029 y SL, 5 oct. 2010, rad. 39772.

Aduce que la lectura acertada de la norma implicaba la invalidez de su migración al RAIS, por no respetar el tiempo mínimo de permanencia; que, en relación con ello, la jurisprudencia laboral ha señalado que surtirá efectos «exclusivamente, la última vinculación que cumplió con el tiempo mínimo de permanencia, como lo señaló la sentencia CSJ SL4777- 2019», es decir, en el caso, la realizada al ISS, pues fue en junio de 1997, mientras que la de Porvenir S. A. en mayo de 1998; que no pude calificarse como subsanada esa irregularidad, conforme al artículo 17 del Decreto 692 de 1994 y 2° del Decreto 3995 de 2008 (demanda de casación, Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 10 ibidem).

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. asevera que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y el Acto Legislativo 01 de 2005; que los hechos en que se soportó la demanda no se constituyen en vicios del acto de traslado, pues darían cuenta del suministro de la información necesaria para «1997», la cual «no era prolija ni exhaustiva», pues el sistema no había terminado de reglamentarse; que desde aquella época han existido variaciones en tasas de mortalidad y otros factores que inciden en las prestaciones que administra.

Manifiesta que en el caso no se está ante una negación indefinida, pues la recurrente alegó ineficiencia en la información suministrada; que, en todo caso, el desconocimiento que pregona no pasa de ser un artificio con el que persigue anular el traslado que se efectuó con pleno convencimiento de sus implicaciones; que no probó la existencia de vicios en el consentimiento, sino que por el contrario, se acreditó la existencia de un acto libre y voluntario, con la suscripción del formulario de afiliación. Argumenta que la impugnante pide la ineficacia de su traslado tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 11 que tienen incidencia en ese crédito; que no se puede favorecer sus intereses «soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento (artículo 243 de la Constitución Política)», en las que declaró la necesidad de respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales, máxime si es un hecho notorio la campaña de difusión que realizó para que los afiliados que así lo desearan, retornara al ISS en los términos del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 01 de 2004, como se aceptó en providencia CC C233-2021.

Exhibe que es inequitativo amparar el derecho reclamado, en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a la censura realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que no es razonable conceder las pretensiones por las diferencias del monto pensional, debido a la imposibilidad que existía al momento de la migración para conocer ese hecho futuro, el cual estuvo sujeto a situaciones externas, que no podían ser previstas; que cualquier proyección pensional estaba sometida a esas variantes, por lo que no pueden dar lugar a la ineficacia del acto jurídico inicial.

Indica que los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° y 11 del Decreto 692 de 1994, establecieron que quien cumpliera con los requisitos para trasladarse al RAIS «no podían ser rechazadas por las administradoras de pensiones», lo que implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 12 reúne las exigencias legales; que, además, el deber de información no es exclusivo de los fondos de pensiones, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual.

Puntualiza que el primer cargo no puede prosperar, porque, atendiendo la vía elegida, debió partir de la conformidad fáctica de la sentencia, según la cual se demostró el cumplimiento de la información suficiente al momento del traslado; además, denuncia la interpretación errónea de normas que no fueron aplicadas. Dice que en el segundo ataque debió sustentarse bajo la modalidad de infracción directa e introduce cuestionamientos de hecho; que el tercero se soporta en prueba no calificada y que, en todo caso, no existió error en la apreciación de los denunciados, ya que el formulario de afiliación da cuenta de la migración libre y voluntaria (oposición Porvenir, ib).

Colpensiones asevera que los ataques son inestimables, porque en el segundo y tercero no cumplen con las exigencias técnicas de la vía y modalidad de trasgresión legal, entremezclan críticas jurídicas y fácticas y no se precisa la infracción directa denunciada; que, en todo caso, la convocante no era beneficiaria del régimen de transición; que para la AFP del RAIS era imposible realizar una proyección pensional, pues la norma que regula su derecho pensional, Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 13 entró a regir cinco años después del acto de traslado, el cual cumplió con las exigencias del artículo 11 del Decreto 694 de 1994.

Plantea que el anterior precepto, permite colegir que con la firma del formulario de afiliación se entiende satisfecho la exigencia el consentimiento libre y voluntario, ya que los formatos pre impresos fueron aprobados por la Superintendencia Financiera; que no existe prueba de que haya sido coaccionada, por lo que no se presentó ningún vicio del consentimiento.; que la liquidación de la pensión del RAIS no es definida ni definitiva sino que está sujeta a variables; que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

Refiere que no pueden desconocerse que el retorno al RPMPD está sujeto a unos plazos según las sentencias CC C789-2002 y CC C1024-2004; que los afiliados tienen una corresponsabilidad en la elección del régimen pensional, por lo que el supuesto engaño de las AFP, debe ser analizado en conjunto con otros factores externos; que el asegurado no puede ser calificado en todos los casos como un sujeto indefenso y, por tanto, tampoco puede presumirse su engaño o el vicio en su consentimiento.

Indica que el segundo ataque «carece de sustento legal, al pretender la declaratoria de ineficacia o nulidad de un traslado de régimen pensional, toda vez que no se causó […] una lesión injustificada que haya de ser advertida al momento de traslado»; que no demostró el engaño o vicio de la voluntad de la recurrente, carga que le correspondía, según el artículo Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 14 167 del CGP; que el error de derecho no afecta el consentimiento.

Aduce que por similares razones no puede prosperar el tercer ataque, toda vez que la AFP cumplió con el deber demostrativo que le correspondía, en sentido de que hizo una asesoría que condujo a una vinculación libre y voluntaria, como lo aceptó la señora Candela González en el interrogatorio de parte y lo dejó descrito en el formato de afiliación, sin que fuera necesaria una proyección laboral, en razón a que surgió con la Ley 1748 de 2014 (oposición Colpensiones, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Aunque no le asiste razón a las opositoras en los defectos técnicos que increpan a la acusación, pues, en estricto sentido no está discutiendo las conclusiones de hecho de la sentencia recurrida en punto del conflicto de multiafiliación, ni denunció y desarrolló la falta de aplicación de la norma de la proposición jurídica, el mismo sería inestimable por ser insuficiente, toda vez que no cuestionó todas las premisas jurídicas sobre las cuales el Tribunal fundó su decisión. En efecto, el Juez de alzada indicó: i) que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, previo el derecho de libre elección del régimen pensional, pero condicionado a Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 15 que, una vez efectuada la inicial, el afiliado sólo podría trasladarse cada tres años contados a partir de esa fecha. ii) que el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 prohibía la múltiple vinculación, por lo que la migración entre regímenes debía ajustarse a la ley, so pena de que surtiera efectos únicamente la última válida, según la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2012, rad. 46106. iii) que el Decreto 3995 de 2008, reglamentó los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 y estableció los criterios para resolver los caso de múltiple existentes al 31 de diciembre de 2007, como era el presente. iv) que, conforme a esa norma, tales conflictos debían solucionarse privilegiando la voluntad del cotizante, según los tiempos de aportes.

En lo fáctico, señaló que, aunque la afiliada no cumplió con el tiempo mínimo de permanencia cuando se trasladó al RAIS, aplicada la solución del Decreto 3995 de 2008, debía entenderse que surtió plenos efectos, pues realizó el mayor número de cotizaciones a Porvenir S. A., demostrando que su intención fue pertenecer y permanecer en esa AFP.

Por su parte, la impugnación denunció la interpretación errónea de las normas de la proposición jurídica, puesto que, conforme a la sentencia CSJ SL4777- 2019, «ser[ía] válida exclusivamente, la última vinculación que cumplió con el tiempo mínimo de permanencia», lo que no puede entenderse Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 16 subsanado al tenor de los artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2° del Decreto 3995 de 2008.

Rememora la Corte lo anterior, porque en parte alguna de la impugnación, la recurrente critica el ámbito de aplicación normativa del Decreto 3995 de 2008, sobre el cual el juzgador de segundo grado soportó la premisa de prevalencia del mayor número de cotizaciones, para efectos de solucionar los conflictos de múltiple afiliación y, aunque hace alusión a lo último, calificándolo como erróneo, no desarrolló un argumento que lo justifique.

Lo anterior, con relevancia, pues partiendo del incuestionable ámbito de aplicación del citado decreto y de lo dispuesto en el inciso 2° y 3° de su artículo 2° (omitido en su contenido en el cargo), la solución del colegiado tendría soporte legal, en tanto disponen, respectivamente: […] Para definir a qué régimen pensional esta válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las siguientes reglas: Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva.

Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto. Por consiguiente, las premisas inadvertidas por la recurrente resultan suficientes para no quebrar el segundo proveído, en cuanto tales argumentos son su genuino soporte Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 17 y continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme también asiduamente lo recuerda la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003-2019, con énfasis en que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende.

Así las cosas, el cargo no se estima. IX. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación directa de la ley, por interpretación errónea de los artículos 4°, 5° 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con el 32 y 72 literal f) del Decreto 663 de 1993; 100 del Decreto 720 de 1994; 13 literal b), 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91, literal d), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1603, 1604,1502 y 1508 del CC; 13, 53 y 234 de la CP y 167 del CGP.

Refiere que el colegiado incurrió en error jurídico al señalar que las reglas de la jurisprudencia laboral, en punto de la ineficacia de traslados, sólo aplican a los afiliados que cuentan con expectativas legítimas, relacionadas con el régimen de transición, por lo que dejó de lado la obligación de indagar si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente con el deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir, de acuerdo con los Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 18 fallos CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014.

Plantea que el juzgador de alzada desconoció que la Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones privados con características especiales y requisitos establecidos en los artículos 90 y 91, ib, asimilándolos a sociedades de servicios financieros; que los artículos 59, 60, 63 y 64, ibidem, regularon su forma de constitución de la pensión en el RAIS y los artículos 31, 32 y 34, ib, en el RPMPD, diferencias que debieron ser puestas en conocimiento al momento del traslado, sin que así hubiese ocurrido; que no se puede estructurar un error de derecho, ya que la regulación legal de seguridad social no exonera a los fondos de cumplir con el deber de información; que, por ende, el colegiado no comprendió que […] (i) que la afiliación de régimen pensional debió ser informada, (ii) independientemente que el derecho pensional contara o no con una expectativa legítima;

(iii) que la inversión de la carga se traslada al fondo; (iv) que las consecuencias de la afiliación por no distinguir los regímenes pensionales, no es un error de derecho. De ahí que haya restringido el alcance de la jurisprudencia a los eventos en que existe un perjuicio, sin soportar su tesis en una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico fundamentado; que, con lo anterior, desconoció que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla, como se precisó en el fallo CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, por lo que invirtió la carga de la prueba y omitió razonar en torno a que «en virtud del artículo 1502 y 1508 del Código Civil Colombiano, […] para Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 19 que una persona se obligará a otra por un acto o declaración de voluntad, era necesario que consintiera en dicho acto o declaración y su consentimiento no adoleciera de vicio».

Añade que no era posible demostrar que no se le suministró la asesoría correcta y suficiente; que no era dable al Tribunal, con base en criterios que se apartan de la finalidad de la norma y la jurisprudencia, tener como cierta la información, cuando Porvenir no la acreditó, pues el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, exige la comunicación sobre «las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales», a fin de que el usuario conozca con exactitud las implicaciones de su decisión. Aduce que […] El operador judicial de alzada, frente al deber de información al momento del traslado entre regímenes, debió comprender que esta es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, sin que de esa forma lo hubiese entendido, puesto que las obligaciones y responsabilidades que precisamente se imponían, eran las que debió realmente validar y dar por no satisfechas […] Dice que se leyeron con equivocación los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, pues la expresión libre y voluntaria del primero, supone conocimiento pleno de las consecuencias de la decisión de vinculación o migración, lo que no se satisface con una constancia pre impresa de forma genérica, según se explicó Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 20 en el fallo CSJ SL12136-2014; que aunque existan precedentes de la Sala Penal de la Corte que difieran de su homóloga laboral, el aplicable es el último, sin que haya existido suficiente argumentación para su desconocimiento, so pena de afectar la seguridad jurídica, la buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, así como la prerrogativa de igualdad de trato, imponiendo a la parte más débil una carga contraria a las reglas laborales y de seguridad social.

Añade que se leyó con error el artículo 234 de la CP, en armonía con el artículo 34 del Decreto 2350 de 1944 y la Ley 6° de 1945, según los cuales la Sala tiene la función de unificación de la jurisprudencia; que también se efectuó una hermenéutica equivocada de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que prevén la ineficacia del traslado por afectación al derecho de libre elección, sin hacer distinción o condicionamiento alguno (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

X. CARGO TERCERO Increpó al colegiado la violación indirecta de la ley, por aplicación indebida de los artículos 11, literal e) del 13, 16, 31, 90, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4°, 5° 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3°, 15, y 17 del Decreto 692 de 1994; 2° del Decreto 3995 de 2008; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, 32 y 72, literal f) del Decreto 663 de 1993, 2°, 4°, 48, 53, 83 y 228 de la CP y por Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 21 la violación medio de los artículos 164; 167 del CGP, 60, 61 y 145 del CPTSS.

Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado de la […] se generó bajo un consentimiento informado. 2. Dar por demostrado que a pesar de que Porvenir S. A., al momento del traslado no le informó las consecuencias futuras con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional con Porvenir S. A., generó la ineficacia del traslado por falta de consentimiento informado. 4. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S. A., [la] asaltó en su buena fe para que se trasladara de régimen pensional. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que PORVENIR S. A., suministró al momento previo al traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional. 6.

Dar por demostrado sin estarlo que, con el formulario de afiliación se dio por demostrada la asesoría bajo un consentimiento informado. 7. No dar por demostrando estándolo, que el traslado con Porvenir en el mayo de 1998, se tornaba en invalido por no respetar el tiempo mínimo de permanencia en el RPM (mayúsculas del texto original). Asegura que tales yerros fueron consecuencia de la errónea apreciación del formulario de afiliación, su interrogatorio e historia laboral de Colpensiones, así como de la falta de valoración del interrogatorio del representante legal de Porvenir S. A. Indica que el colegiado incurrió en equivocación fáctica, Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 22 al considerar que el formato pre impreso del formulario de afiliación demostraba que su consentimiento fue informado, pese que no existe otro medio de prueba que respalde tal consideración, desconociendo que no es suficiente para demostrar el deber de asesoría de las AFP.

Dice que en su indagación de parte explicó que se afilió al ISS en 1997 y en mayo del año subsiguiente se trasladó al Porvenir porque sus asesores insistieron en la finalización del RPMPD, la seriedad de la entidad, su credibilidad y respaldo, en aras de garantizar el reconocimiento de las prestaciones; que le obsequiaron libretas y esferos, dándoles una charla fue general, en la hora del almuerzo; que los promotores no revisaron su historia laboral ni se le informó sobre el modelo pensional ofertado; que tampoco contó con un comparativo del monto de la pensión y le indicaron que mantendría las mismas condiciones con las que venía en el ISS; que, por tanto, el colegiado hizo una lectura equivocada de su declaración, pues dio por confesada la afiliación libre, voluntaria e informada, cuando, por el contrario, dio cuenta de las omisiones de la AFP.

Asevera que también se apreció con error su historia laboral, pues informa que su migración se realizó por fuera del periodo mínimo de permanencia; que, además, en el interrogatorio de parte la aseguradora privada confesó que no tiene soporte de la asesoría que le fue brindada, por lo que debía tenerse como ausente (demanda de casación, ibidem).

Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 23 XI. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que la omisión en que incurrió la impugnación, al no denunciar en el primer cargo la violación medio de las normas procesales de la proposición jurídica, no tienen incidencia desestimatoria, pues dicho elemento de la demanda no requiere ser completo y aquella increpó la vulneración de normas sustantivas de orden nacional que fueron y/o debieron ser soporte cardinal de la sentencia recurrida.

Además, aunque los cuestionamientos de hecho que se hacen al colegiado respecto al cumplimiento del término mínimo de permanencia y la existencia de una multivinculación, parten de premisas falsas, pues, contrario a lo expuesto por la censura, la segunda sentencia dio por demostrado que la migración al RAIS se hizo dentro de los tres años posteriores a la afiliación al ISS, tal inconsistencia tampoco tiene incidencia en lo que concierne con la crítica a la absolución de ineficacia del traslado, por lo que podría omitirse a fin de decidir de fondo dicho cargo.

Lo anterior, en razón a que, aunque permaneciendo inalterado ese aspecto del fallo recurrido, la Corte podría decidir si el traslado cumplió con las exigencias legales para su eficacia, como lo concluyó el fallador de alzada o, por el contrario, se omitió el deber de información en términos expuesto por la recurrente. Finalmente, aunque los ataques impropiamente Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 24 entremezclan argumentos de diferente naturaleza, pues el inicial se dirigió por la vía directa, pero controvierte las conclusiones probatorias a las que arribó el juez de la apelación, al señalar que no se acreditó la satisfacción del deber de información por la AFP demandada y el último, dirigido por la senda de los hechos, denuncia el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca del instituto de la ineficacia, tales defectos tampoco impiden a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas incorrectamente incorporadas y dándole prevalencia a su esquema argumental, es posible colegir que el conflicto de legalidad enrostrado consiste: 1.

Desde lo jurídico, si se leyó con error las normas de la proposición jurídica del primer cargo, al condicionar la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia de la migración, a los afiliados que demostraran el cumplimiento de las exigencias pensiones o estar cerca a hacerlo. 2. Desde lo fáctico, en torno a si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte que absolvió, el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S. A. y pretermitió la confesión de esa entidad, en punto de la deficiente asesoría al momento de su traslado.

Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se impone aclarar los siguientes aspectos: Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 25 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019;

CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 26 también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que la censora no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 27 en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 28 acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 29 de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 30 una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 31 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Estimó que aquel deber se cumplía con la aceptación Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 32 de haber recibido una asesoría general y haber suscrito el formulario de afiliación. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

En efecto, el Tribunal no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por el colegiado, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que la afiliación de la recurrente, rubricada el «27 de mayo de 1998» a Porvenir (f.° 128, ibidem), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto.

Así se dice, pues, aunque el formulario de afiliación, sí indica, en los términos que lo reflexionó el juez de alzada, que Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 33 la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría, como tampoco lo hacen los comunicados de prensa de f.° 121 a 123 ib, que son ilegibles.

Además, a pesar de que ciertamente, en el interrogatorio de parte la actora reconoció que signó su afiliación sin presiones y que tuvo una corta asesoría tipo feria, en la que se le pusieron de presente las ventajas de estar en Porvenir dada su estabilidad y respaldo, a diferencia del ISS, que estaba en crisis y podría extinguirse, lo que generó desconfianza y temor, no se le explicó el modelo pensional ni se realizó un comparativo entre regímenes, ni se le dieron a conocer las implicaciones de su migración; que, pese a cuestionó sobre el efecto en el valor de las eventuales prestaciones, se le informó que se «mantenían las mismas condiciones» (min. 14´54¨al 25´10¨del audio 1 del CD de f.° 153 del cuaderno n.° 1).

Finalmente, porque, como lo plantea la censura, para la Sala el Tribunal pasó por alto que existe confesión de parte de la representante legal de la aseguradora, en punto de la insuficiente información que precedió el traslado de la afiliada, pues señaló que sus promotores fueron instruidos en las características de los regímenes y los productos que ofrecía la empresa, para que los usurarios tomaran la decisión que más les conviniera; que no obra soporte de la entrega del reglamento ni de comparativo pensional y que, aunque los asesores debían analizar las condiciones Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 34 pensionales, brindando una asesoría concreta, posiblemente en el caso no ocurrió, porque la señora Candela Gonzáles no era beneficiaria del régimen de transición y le faltaban más de veinte años para acceder al derecho (min. 25´15¨ a 34´20¨, ibidem), afirmación última que daría cuenta de que para la AFP la debida información estaba condicionada a la titularidad del beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, para la Sala no se acreditó dicho acatamiento, sino que, por el contrario, se logró demostrar su pretermisión, lo que imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal que se le acusa.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación de la accionante al RAIS, porque, con sujeción al precedente de la Corte, correspondía a la AFP demandada demostrar que el consentimiento de la afiliada al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 35 información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó, pues sólo aportó el formulario de vinculación. Adujo que, además, se demostró la existencia de un error de hecho que vició el consentimiento de la asegurada, puesto que omitieron «los datos de la prestación presente y futura, alterando la realidad del derecho que aspiraba», ya que la información suministrada fue imprecisa, no se realizó estudio concreto de su situación laboral y tampoco comparativo pensional según las circunstancias existentes en aquel momento.

Puntualizó que, en consecuencia, debía acceder a la pretensión de nulidad y, por tanto, Colpensiones debía recibirla como su afiliada, previo traslado de Porvenir S. A., de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimiento que se hubieren causado. Adujo que la excepción de prescripción no prosperaría porque al estar íntimamente ligado con el derecho pensional, era imprescriptible e irrenunciable (1.02´06¨a 1.18´10¨, del audio 1 CD del Juzgado, expediente digital).

Porvenir S. A. y Colpensiones impugnaron la decisión inicial, aduciendo, la primera, i) que las jurisprudencias aplicables no constituían precedente, en específico porque la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, le faltaban aproximadamente 25 años para adquirir el derecho y no existió perjuicio; ii) que existe formulario de afiliación Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 36 que daría cuenta de la decisión libre y voluntaria y aunque no existe prueba documental de la asesoría brindada, no podía concluirse su inexistencia; iii) que no podía exigírsele la existencia de una proyección pensional, pues surgió con la Ley 1748 de 2014; iv) que si existió un error, lo fue de derecho, por tanto no hubo vicio del consentimiento y, v) que la nulidad relativa es saneable por el paso del tiempo, lo que ocurrió en el asunto (1.18´30¨a 1.24´40, ibidem).

La segunda, i) que no aplica el precedente porque no existe expectativa protegible; ii) que, por ende, no podía invertirse la carga probatoria; iii) que no se requería prueba documental de la asesoría y, por tanto, en la actualidad, se está exigiendo lo imposible; iv) que la acción estaba prescrita (1.24´50 a 1.29¨31, ibidem). Para responder las apelaciones y la consulta que se surte en favor de Colpensiones, respecto de los aspectos no recurridos, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 37 suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, que no está condicionado a circunstancias particulares del afiliado, como la causación del derecho o la existencia de expectativas legítimas, es la ineficacia, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo, encuentre cabida, como con error lo concluyó la primera Juez, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Ahora, en cuanto al eventual saneamiento sobre los vicios u omisiones probados, debido al paso del tiempo, bastaría recordar que la Sala tiene establecido, por ejemplo, en los fallos CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, que las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado «implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]».

Por consiguiente, la falta de diligencia de la demandante para conocer y demandar los efectos de su decisión de traslado y la posibilidad de retorno al RPMPD, no convalidan la ineficacia del acto inicial de vinculación al RAIS, pues son las AFP quienes tienen la obligación de cumplir con el deber de asesoría, so pena de la sanción del artículo 271 de la Ley Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 38 100 de 1993, que resta cualquier efecto jurídico a ese acto contractual.

Por otro lado, no existe medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada a la asegurada, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras, por el contrario, obra confesión en torno a que no se le brindó de manera concreta, dado que no era beneficiaria del régimen de transición, condicionamiento que, se itera, no fue previsto en la ley ni la jurisprudencia. Igualmente se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará la primera decisión, en cuando dispuso la «nulidad» de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 27 de mayo de 1998 (f.° 128, ib), lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 39 al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).

Así, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3199-2021, también se modificarán los ordinales segundo y tercero del citado proveído, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones y, a ésta a recibir, lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales, sumas adicionales de la seguradora y sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos, deberá pagar: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Costas de segundo grado a cargo de las apelantes. Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 40 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró MARIA CRISTINA CANDELA GONZÁLEZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en cuanto dispuso la nulidad de la afiliación de la señora MARIA CRISTINA CANDELA GONZÁLEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de PORVENIR S. A., el 27 de mayo de 1998, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del citado acto y, en consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales segundo y tercero de ese proveído, en el sentido de CONDENAR a Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 41 PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y, a ésta a recibir, lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con los bonos pensionales, sumas adicionales de la seguradora y sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90488 SCLAJPT-10 V.00 42 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA