CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64647 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1859-2019 Radicación n. 64647 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MANUEL SALVADOR ORTÍZ CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el día 31 de julio de 2013, en el proceso que adelantó en contra de ENKA DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Manuel Salvador Ortíz Cardona, demandó (folios 1 a 11) a Enka de Colombia S.A., pretendiendo de forma principal, se declarara que: existió un vínculo laboral a término indefinido, desde el 14 de abril de 1986 al 11 de febrero de 2008, y, le es aplicable la Convención Colectiva suscrita el 20 de febrero de 2007, entre SINALTRADIHITEXCO y Enka de Colombia S.A., con vigencia entre el 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2008.

Además, solicitó se reconociera que el «DESPIDO COLECTIVO llevado a cabo por la sociedad ENKA DE COLOMBIA S.A. carece de legalidad», y como consecuencia de lo precedente, «se RECONOZCA» que la demandada despidió ilegalmente al demandante el día 11 de febrero de 2008, por lo que debe ordenarse: el reintegro al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, así como el pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, dejados de percibir entre el 11 de febrero de 2008 y el día del reintegro efectivo, con sus respectivos aumentos y reajustes.

De forma subsidiaria, pidió que se condenara a la pasiva «a reliquidar y pagar las prestaciones debidas (…) al momento de ser despedido, ajustadas a los ingresos realmente percibidos y contemplados en la convención colectiva, al igual que la reliquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato», así como «las sanciones moratorias a que haya lugar», junto con la indexación y las prerrogativas que surjan del ejercicio de las facultades «Extra y Ultra Petita».

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujo que: ingresó a laborar en Enka de Colombia S.A., el 14 de abril de 1986, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de oficios varios, en la sección de texturizado, permaneció hasta el 11 de febrero de 2008, cuando la demandada le dio por terminado el contrato de manera unilateral, y mediante la cancelación de una indemnización por $76.234.175, que se calculó sin tener en cuenta lo devengado en el último año de servicios por trabajo extra y nocturno, en consecuencia, afirmó ser acreedor de una reliquidación de dicha indemnización y de las prestaciones sociales.

Afirmó que la convocada a juicio, omitió hacerle llegar por correo certificado la copia de los pagos efectuados, los tres últimos meses laborados, al sistema de seguridad social y parafiscales. Relató que de acuerdo con los informes de los años 2005, 2006, y 2007, obrantes en la página www.enka.com.co, la sociedad convocada a juicio sistemáticamente fue disminuyendo los puestos de trabajo directos, para «reemplazarlos por fuerza de trabajo cooperativizada».

Agregó que, Enka de Colombia S.A., suprimió entre el año 2007 y 2008, periodo en el cual él fue despedido, 246 puestos directos de trabajo, sin que mediara la correspondiente autorización del «Ministerio de la Protección Social», lo cual era un requisito indispensable de conformidad con el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965. Resaltó que Enka de Colombia S.A., no puso en conocimiento de sus trabajadores la decisión de efectuar un recorte masivo de personal en los años aludidos, sino que solamente de manera selectiva e individual, llamó a algunos y les informó que iban a ser despedidos pero que podrían optar por un arreglo directo «terminando el contrato de trabajo de mutuo acuerdo», mediante la suscripción de un acta de conciliación, evento en el cual disfrutarían de una bonificación adicional a la indemnización convencional.

Describió que el 16 de julio de 2009, elevó petición al «Ministerio de la Protección Social», para que se le informara si la sociedad demandada, había solicitado «la Investigación Pertinente en los Frentes de Trabajo entre los años 2006, 2007, y 2008, y si había contado con el respectivo permiso para poder despedir masivamente a sus trabajadores», y que el Ministerio, contestó que en el archivo no se encontró investigación en los frentes de trabajo de la empresa ENKA DE COLOMBIA, entre los años 2006, 2007, y 2008, para poder despedir masivamente.

La sociedad convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda (folios 89 a 94), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la existencia del vínculo, los extremos temporales (14 de abril de 1986 a 27 de febrero de 2007), y la terminación por su decisión unilateral. Como excepción previa propuso, «falta de jurisdicción y competencia», y de mérito planteó prescripción, y la que denominó inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto del Tercero Laboral del Circuito de Medellín, concluido el trámite emitió fallo el 29 de julio de 2011 (folios 132 a 141, cuaderno de instancias) en el que resolvió:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, formulada por la parte demandada, al dar respuesta a la demanda.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada ENKA DE COLOMBIA S.A., de las pretensiones formuladas en la demanda por el señor MANUEL SALVADOR ORTÍZ CARDONA.

TERCERO: Condenar al demandante al pago de las costas procesales.

CUARTO: Si no es apelada esta decisión, se CONSULTARÁ con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión de primer grado, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, que resolvió la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en fallo de 31 de julio de 2013, en el cual, confirmó la decisión del a quo, y condenó en costas al promotor del litigio.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que eran tres los puntos materia de inconformidad del apelante, en los cuales centraría su análisis: (i) Teniendo en cuenta que el a quo consideró insuficiente la prueba, debía practicar la inspección judicial que se encontraba decretada para garantizar el derecho del trabajador.

Para resolver este planteamiento, dijo que el argumento del apelante resultaba especulativo, al esgrimir que de haber decretado la aludida inspección judicial la sentencia no habría sido absolutoria, pues no era posible determinar si el resultado del proceso habría sido diferente. Agregó que la aludida inspección fue solicitada por la parte activa, con el fin de « verificar los puestos de trabajo que han desaparecido» y que tal información «se obtuvo a través de la prueba documental aportada al proceso por la demandada, en la que describió la cantidad y condiciones de la terminación de los contratos de trabajo», y remitió al folio 108.

Por lo precedente consideró que no era necesario «practicar el medio probatorio de inspección judicial para obtener información que ya se encuentra en el proceso», y además, tal requerimiento resultaba extemporáneo, por cuanto el debate probatorio fue concluido sin oposición de las partes, como aparecía en folios 129 a 131, «lo que se traduce en una aceptación de tener el proceso la prueba necesaria para fallar el caso».

Mencionó que en los términos del artículo 83 del CPTSS, solo habría lugar a practicar pruebas en segunda instancia, cuando sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar las previamente decretadas. (ii) Como segundo aspecto, advirtió que el libelista alegaba un despido colectivo, y que para ello, había argumentado, entre otras cosas, que el empleador «sistemáticamente disminuyó los puestos de trabajo, reemplazándolos con trabajadores de cooperativas, «suprimiendo 250 puestos entre el año 2007 y 2008, entre ellos el demandante, por pasar de 915 empleados de planta a 602 (…)».

También de lo esgrimido por el apelante, resaltó que adujo que «Entre el 26 de octubre de 2008 y el 25 de abril de 2008 (sic) se despidieron más del 7% que permite la ley», toda vez, que la empresa contaba con más de 500 trabajadores y menos de 1000, «por lo que sólo podía despedir 56, pero fueron 83 en total, porque la figura del despido colectivo no se afecta por las conciliaciones (…)».

Para resolver los anteriores planteamientos, el Tribunal manifestó que no estaba acreditado el aludido despido colectivo, pues no se configuraron los supuestos fácticos descritos en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, por cuanto los despidos sin justa causa debían superar «por lo menos el 30% de los trabajadores de la empresa en un periodo de seis (6) meses».

Aclaró que no cualquier clase de terminación del vínculo laboral configuraba el despido colectivo, «porque precisamente, es solo para los contratos que terminan por despido», por ello, la terminación por mutuo acuerdo correspondía a un supuesto fáctico diferente. Para determinar el número de trabajadores que habían sido despedidos, dijo que sólo fue posible establecer el número total de trabajadores con la documental aportada por la «ARP SURA» (f.° 114 CD), derivándose de allí, que para el mes de abril de 2008, que fue la fecha en que se despidió al demandante, habían 845 afiliados, que se colige ese era el número de trabajadores de la empresa.

Para contabilizar el número de despidos, dijo que Enka Colombia S.A., entre el 2007 y 2008, de acuerdo con el folio 108, terminó unilateralmente y sin justa causa un total de 70 contratos de trabajo, lo que equivalía al 8.28% en un periodo de 2 años, «con lo que no se tipifica el despido colectivo que requiere el 30% de despido en el plazo de seis (6) meses», y reiteró que en el anterior cómputo, no podían sumarse los contratos de trabajo que fueron terminados por mutuo acuerdo, por cuanto «esta forma de terminación no se ajusta a los señalado en la norma, la cual expresamente dispone el despido colectivo, no la terminación de contratos».

(iii) El tercer punto materia de impugnación, fue el atinente a la reliquidación de prestaciones sociales y de la indemnización. El sentenciador recordó, que el trabajador a folio 4, en el hecho 8, había esgrimido que debía reliquidarse «nuevamente el pago de la liquidación definitiva», por cuanto no se había tenido en cuenta el trabajo extra y nocturno. Para resolver este punto, el colegiado señaló que el demandante no otorgó «un elemento claramente determinado», para establecer que el cálculo de las prestaciones y de la indemnización no se ajustó a la normatividad y a la convención colectiva, pues aunque en el hecho 8, hizo referencia al « trabajo extra y nocturno», se desconocía cuáles trabajos en horario suplementario no habían sido tenidos en cuenta, y que según lo certificado por la demandada a folios 109 a 113, el demandante había sido adecuadamente remunerado en cuanto al tiempo ordinario y extraordinario de dominical y festivo, teniendo en cuenta tales conceptos en la liquidación de prestaciones e indemnización, por cuanto «si bien su salario básico fue de $1.438.680, la liquidación se realizó con el salario promedio de $1.938.382», de acuerdo con el folio 96.

Concluyó que no se había demostrado error en la liquidación, como lo afirmó el demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita «CASAR la TOTALIDAD de la parte resolutiva de la sentencia impugnada», y que constituida esta Corporación en Tribunal de instancia, revoque la sentencia del a quo, y declare « en favor de mi representado la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones reclamadas en la demanda, sean las principales o las subsidiarias».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Plantea el cargo de la siguiente manera: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala Segunda de Descongestión Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta al incurrir el A-quo en error de hecho por interpretación errónea del acervo probatorio.

En el desarrollo dice, «Se ve claramente que el A-quo no valoró la prueba legal y oportunamente allegada al plenario», por cuanto no tuvo en consideración «las relaciones de pago de la ARP SURA, donde se puede observar claramente el número de trabajadores desvinculados en los seis meses anteriores al despido del demandante», lo que constituye un error ostensible, y alude a fallo del Consejo de Estado, radicado «3179» de 1992, para significar, que «la figura del despido colectivo no desaparece por los arreglos que respecto a las prestaciones sociales convenga el patrono con los trabajadores».

A renglón seguido manifiesta, que «tampoco consideró en debida forma la respuesta dada por la sociedad demandada al (sic) oficios No 348, 349 y 350 de 2011», que corresponden a las relaciones de los pagos mes a mes efectuados a SURATEP, que dan cuenta de los despidos en los 6 meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo, así como los valores realmente percibidos por el promotor del litigio en el último año de labores, que son determinantes «para que salgan abantes (sic) las pretensiones subsidiarias».

Para concluir, afirma que es claro que no se valoró adecuadamente el acervo probatorio y «dio por demostrado sin estarlo, que no se configuraron las exigencias del ordinal 4º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 40 del decreto 2351 de 1965». VII. RÉPLICA La convocada a juicio expresa que el cargo carece de la técnica correspondiente, por cuanto no tiene proposición jurídica, lo que impide la prosperidad del mismo, toda vez, que el recurso extraordinario es dispositivo, por ende, la Corte no puede realizar la confrontación respectiva frente a normas jurídicas inexistentes.

Agrega que no dice cuáles pruebas se dejaron de apreciar, o cuáles se valoraron erróneamente, y adicionalmente no dice cuáles fueron los yerros ostensibles en los que incurrió el fallador. Al concluir la réplica hace énfasis en que el error de hecho «debe ser manifiesto, esto es, aquel que por lo excesivo, enorme, grotesco, se impone a la mente (…)».

VIII. CONSIDERACIONES Debe destacarse que, aunque en sentido estricto al comenzar el cargo el libelista no establece cuáles son los preceptos sustantivos violados, sin embargo, al finalizar el ataque enuncia como vulnerado el «ordinal 4º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 40 del decreto 2351 de 1965». De lo precedente, puede inferirse la acusación normativa pertinente, y aunque no enuncia el motivo de la violación, sin embargo, al ser planteado el cargo por la vía indirecta, se entenderá que se imputa la aplicación indebida.

Lo relevante es que sí se acusa un precepto normativo sustancial de orden nacional, que además es el pertinente de acuerdo a la discusión planteada en relación con el despido colectivo que endilga, por ende, contrario a lo expuesto por la opositora, sí es posible adelantar el estudio del fondo de lo esgrimido en el embate. Son dos los puntos que plantea el cargo a estudiar: (i) que sí hubo un despido colectivo, y (ii) que estaban acreditados «los valores realmente percibidos por el promotor del litigio en el último año de labores, que son determinantes para que salgan abantes (sic) las pretensiones subsidiarias».

Para sustentar lo precedente y tratar de derruir el fallo del colegiado, se rememora que sustentó la acusación de la siguiente manera: Se ve claramente que el A-quo no valoró la prueba legal y oportunamente allegada al plenario, pues no tuvo en consideración ni las relaciones de pago de la ARP SURA, donde se puede observar claramente el número de trabajadores desvinculados en los seis meses anteriores al despido del demandante, error ostensible teniendo en cuenta lo dicho en la sentencia que se indicó en los alegatos y que se relaciona a continuación […] De otro lado, tampoco consideró en debida forma la respuesta dada por la sociedad demandada al (sic) oficios No 348, 349 y 350 de 2011 y que contienen las relaciones de los pagos mes a mes a la ARP SURATEP y que dan cuenta de los despidos en los 6 meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo de mi representado, los valores realmente percibido por el demandante en el último año de labores, que es una prueba determinante para que salgan abantes las pretensiones subsidiarias.

Con lo dicho en los anteriores dos párrafos pretendió sustentar el cargo, sin embargo, tal argumentación es insuficiente, pues debe recordarse que cuando el ataque se encamina por el sendero indirecto, le corresponde a la censura desarrollar un proceso que explique debidamente en qué consistió la errónea valoración efectuada por el colegiado de instancia, y «cómo la falta o defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita».

En relación con lo precedente, en fallo CSJ SL9494-2017, que prohijó lo estudiado en sentencias CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, CSJ SL, 19 feb. 2014, rad. 42256, esta Corporación expresó: En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Por tanto, lo esgrimido por el libelista no constituye una pertinente y adecuada sustentación para un cargo en el recurso extraordinario de casación laboral, pues en relación con el despido colectivo que pretende acreditar, se limita a afirmar que de «las relaciones de pago de la ARP SURA donde se puede observar claramente el número de trabajadores desvinculados en los seis meses anteriores al despido del demandante (…)», y sobre la reliquidación solicitada, también de manera genérica remitió a «la respuesta dada por la sociedad demandada al (sic) oficios No 348, 349 y 350 de 2011, que contienen las relaciones de los pagos mes a mes a la ARP SURATEP», que dice es «una prueba determinante para que salgan abantes las pretensiones subsidiarias».

Debe recordarse, en lo concerniente al despido colectivo que invoca, que el fallador colegiado estableció con soporte en el CD de folio 114, que había 845 trabajadores en la empresa, y que de acuerdo con la documental de folio 108, entre los años 2007, y 2008, se terminaron de manera unilateral 70 contratos de trabajo, que equivalía a un 8.28% en un periodo de 2 años, y por ende no se incurrió en despido colectivo.

El anterior, que fue el soporte del fallo de segundo grado para confirmar la decisión absolutoria de primera instancia, queda incólume, pues el cargo no se ocupa de explicar nada diferente, a lo que coligió el Tribunal de los referidos folios 108 y el CD allegado por la «ARP SURA», remitido con respuesta obrante a folio 114. Así mismo, determinar si para efectos del despido colectivo deben computarse los contratos terminados de mutuo acuerdo, es un aspecto jurídico que no tiene cabida por el sendero fáctico elegido, ni en relación con este argumento elabora un discurso que eventualmente pudiera ser considerado por la vía jurídica, sino que simplemente queda como una alusión sucinta.

Lo mismo ocurre con lo referente a la reliquidación deprecada, de la cual dijo el Tribunal, siguiendo lo relatado desde el hecho 8 de la demanda, que el libelista fundó esta solicitud en el trabajo extra y nocturno, pero que se desconocía «cuáles trabajos en horario suplementario no fue tenido en cuenta», y que además, el trabajo extraordinario de dominical y festivo, sí había sido tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales y la indemnización, por cuanto el salario básico fue de $1.438.680., y de acuerdo con los folios 96, y 109 a 113, la liquidación se había efectuado con un ingreso base de $1.938.382, y por ello era correcta.

El anterior análisis, en el que fundó la decisión concerniente a la reliquidación pretendida, también queda indemne, pues como se vio, la censura solo remitió a ésta Corporación a que oficiosamente examinara « la respuesta dada por la sociedad demandada al (sic) oficios No 348, 349 y 350 de 2011», dejando ileso el análisis y consecuente soporte probatorio y argumentativo de la providencia. Especialmente se destaca, que ni si quiera ataca, por ende, mucho menos explica, cuáles fueron las equivocaciones en la respectiva «Liquidación definitiva de Prestaciones Sociales» obrante a folio 96, que el fallador en cambio, sí consideró adecuada.

No sobra recordar, que «(…) la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. (CSJ SL13058-2015) De lo que viene de explicarse, el cargo no prospera.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte a cargo de la parte recurrente, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el día 31 de julio de 2013, dentro del proceso que promovió MANUEL SALVADOR ORTÍZ CARDONA contra ENKA DE COLOMBIA S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00