CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 60485 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL18574-2016 Radicación n.° 60485 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que contra la recurrente y HÉCTOR ARNULFO CORTÉS LARA, promovieron CARLOS ARTURO MORENO URREA y MARÍA MARITZA RAMÍREZ DE MORENO. I.

ANTECEDENTES Los demandantes solicitaron se condenara a la AFP demandada a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su hija común Katherine Moreno Ramírez, a partir del 30 de noviembre de 2005, junto con la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso. Para soportar lo pretendido, expusieron que su hija Katherine Moreno Ramírez contrajo nupcias con Héctor Arnulfo Cortés Lara el 22 de noviembre de 2002, pero solo convivieron hasta noviembre de 2004, y que cuando aquella adelantaba los trámites tendientes a lograr la separación de cuerpos, falleció el 30 de noviembre de 2005 en un accidente de tránsito, no sin antes haber retornado, desde el 23 de noviembre de 2004, a vivir con sus progenitores hasta la fecha de su deceso, cuando aportaba para el sostenimiento de estos $370.000.oo mensuales, y que desde 2003 y agosto de 2005, respectivamente, habían quedado desempleados; que tienen mejor derecho que el esposo de su hija para acceder a la prestación de sobrevivientes, pues entre la pareja no existió convivencia durante el término exigido por la ley y aquella cumplió con el requisito de densidad de semanas de cotización. HÉCTOR ARNULFO CORTÉS LARA se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Admitió el hecho del matrimonio y algunos problemas de convivencia con su esposa que, no obstante, no propiciaron más que un distanciamiento temporal, pues algunas veces aquella pernoctaba en casa de sus padres y otras en el hogar que constituyeron, pero jamás hubo separación de cuerpos; que aunque admitió haber firmado un documento mediante el cual renunciaba a la pensión de sobrevivientes, adujo que dicho acto no era válido según los términos del artículo 48 de la Constitución Política, ni convierte a los padres de la causante en sujetos de mejor derecho para el reconocimiento del derecho debatido, en tanto él es el cónyuge supérstite de la afiliada y tiene el derecho a la pensión, dado que los 5 años de convivencia, previos a la muerte de la esposa, se exigen en caso de deceso de un pensionado que no de un afiliado (fls. 179 a 188).

El Fondo se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, admitió el parentesco entre la causante y los accionantes, el fallecimiento de la primera y el cumplimiento de la densidad de cotizaciones exigidas en la Ley 797 de 2003; también, la reclamación elevada por estos y la respuesta negativa de la AFP.

Sobre los restantes supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de «PAGO DE LO NO DEBIDO», compensación, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 10 de diciembre de 2010, el Juez Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a los demandados de «todas y cada una de las pretensiones» e impuso costas a los demandantes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la alzada de los demandantes, el Tribunal revocó la sentencia del juez de primer grado y, en su lugar, condenó la AFP enjuiciada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los accionantes desde el 30 de noviembre de 2005, a razón de $558.165.oo mensuales. Dejó las costas de primera instancia a cargo de la demandada y no las impuso por la alzada.

Tras plantear el problema jurídico en función de definir si la prestación por sobrevivencia le corresponde a los padres de la afiliada fallecida, debido a la existencia de matrimonio válido con Héctor Arnulfo Cortés, quien para dicho momento no convivía con aquella, el Tribunal dio por demostrado el deceso de Katherine Moreno Ramírez el 30 de noviembre de 2005; la supervivencia de sus padres, aquí demandantes, y «que la occisa contrajo matrimonio con el demandado (…) Cortés Lara, el 22 de noviembre de 2002 (…)».

Recordó que la fecha de la muerte del afiliado es la que determina la norma que debe aplicarse en perspectiva de dirimir el litigio, como lo sostuvo entre muchas otras decisiones, la Corte en sentencia 33860 de 7 de octubre de 2008, que copió en parte. En tal virtud, dijo, el precepto legal que debe convocarse a producir efectos, es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la reforma que le introdujo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que reprodujo.

Descalificó el pronunciamiento apelado, según el cual a pesar de que no convivía con la occisa, su cónyuge ostentaba mejor derecho que los padres toda vez que el vínculo matrimonial no se había disuelto, debido a la ausencia de una real y efectiva convivencia de por lo menos 5 años anteriores al fallecimiento, tal cual lo asentó la Sala de Casación Laboral en sentencias 37096 de 24 de febrero de 2010 y 37254 del 1 de marzo de 2010, que reprodujo parcialmente.

En aras de descartar el «mejor derecho» que el a quo consideró que le asistía a Cortés Lara, reprodujo un pasaje de la sentencia de casación 37093 de 25 de mayo de 2010, según la cual trátese de afiliado o pensionado, la convivencia durante el lapso referido debe necesariamente acreditarse; enseguida, se ocupó de examinar el acervo probatorio, con el objeto de corroborar si hubo convivencia entre los cónyuges; examinó las declaraciones de Ruby Amparo Guevara Puentes, Martha Ligia Guevara y Pedro Pablo Ayala (fl. 259), que a su juicio fueron coincidentes al señalar que para el momento de su deceso, Katherine Moreno no convivía con su esposo, en tanto se habían separado de hecho.

También, tuvo en cuenta que la Comisaría 9 de Familia hizo constar (fl. 78) que el 31 de octubre de 2005, los esposos Cortés-Moreno solicitaron «citación para conciliación de separación de cuerpos y liquidación de la sociedad conyugal y que para tal fin, radicaron un memorial de expresión de la voluntad de cada uno». Estimó, entonces, que no bastaba que el vínculo matrimonial se encontrara vigente, sino que era necesario, además, la convivencia efectiva entre los cónyuges, aserto para el que se apoyó en la sentencia de casación del 4 de noviembre de 2009, radicación 35809.

Recalcó que no hubo esa convivencia entre los esposos de acuerdo a lo que se desprende de la de la constancia mencionada. De otra parte, precisó que si aún los cónyuges se hallaban conviviendo para la fecha de la muerte de la afiliada, de todas maneras no transcurrieron 5 años antes de esta calenda, de suerte que no se colmaba la exigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

A partir de lo considerado por esta Sala de la Corte en sentencia 37254 del 1 de marzo de 2010, razonó que la existencia de cónyuge no impide que los padres puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, siempre que dependan económicamente del causante, en la medida en que la teleología de esta modalidad es suplir la eliminación sorpresiva del apoyo económico del pensionado o afiliado a su grupo familiar, por manera que a los eventuales beneficiarios les incumbe demostrar aquél supuesto fáctico, «en el sentido de acreditar la incapacidad de autosuficiencia económica, que se plasme en una subordinación real de los ingresos de la hija fallecida, destacándose en todo caso que, esa dependencia económica no se configura con una simple ayuda o colaboración que distingue la relación de los buenos hijos con sus padres».

En orden a verificar la dependencia económica, aludió a los testimonios de Ruby Amparo Guevara, Baldomero Camargo, Martha Gutiérrez de Ayala, y Pedro Pablo Ayala, de los cuales coligió que efectivamente, los accionantes dependían económicamente de su fallecida hija, «tanto que el sostenimiento de ellos se apoyaba en los ingresos de la causante y que al morir ésta quedaron desamparados económicamente y en esas condiciones, al estar los demandantes realmente supeditados con (sic) la ayuda de su hija, se deben hacer acreedores de ese derecho pensional con el fin de mantener en esa medida el sostenimiento de su grupo familiar, ya que ese es el fin primordial de la pensión de sobrevivientes».

A efectos de establecer el monto de la pensión, tuvo en cuenta que al folio 53 del expediente, milita la comunicación mediante la cual la demandada informó a Héctor Arnulfo Cortés el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $558.165.oo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo demandando, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del ad quem, y como falladora de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «como resultado de la infracción directa de los artículos 27 y 31 del Código Civil».

Sostiene que el desviado juicio hermenéutico del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, radicó en asumir que la convivencia allí exigida se predica tanto del pensionado, como del afiliado fallecido, a pesar de que claramente el texto del precepto enseña que sólo en el primer caso debe acreditarse que los cónyuges convivieron durante por lo menos 5 años antes del fallecimiento del pensionado.

Anota que la intelección que le dio el ad quem a la norma mencionada, atenta contra las reglas de interpretación consagradas en los artículos 27 y 31 del Código Civil, que trascribe, según las cuales, el juzgador no podía exigir una condición no prevista en el texto legal, dada la claridad del mismo, en la medida en que «las normas legales que establecen requisitos para la obtención de un derecho no pueden ser interpretadas de manera extensiva, pues ello equivale a contrariar su espíritu y la naturaleza jurídica eminentemente restrictiva que la acompaña».

Dice que conoce la postura jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral sobre el punto, pero propone un cambio de la misma, pues la actual no atiende las razones que tuvo el legislador para exigir la convivencia en un caso y no en el otro, que no fue otra que evitar los fraudes al sistema «ocasionados por matrimonios o relaciones de pareja con pensionados (no con afiliados» próximos a fallecer».

VII. RÉPLICA Asevera que la exégesis propuesta por la demandada « generaría una decisión con características desarticuladoras respecto de nuestro ordenamiento legal (…)». Acota que dicho análisis parte de desconocer el objetivo de la pensión de sobreviviente, que no es otro que proteger a la familia de las carencias que se generen por la muerte del proveedor económico del núcleo.

Reproduce pasajes de las sentencia de casación 31832 de 12 de diciembre de 2007 y 34415 de 1 de diciembre de 2009. VIII. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, a pesar de que la afiliada Moreno Ramírez tenía un vínculo matrimonial vigente a la fecha de su muerte, la falta del requisito de convivencia durante el lapso exigido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no impide que los padres del trabajador fallecido accedan a la pensión de sobrevivientes, en tanto así lo adoctrinó esta Sala de Casación de la Corte, en sentencia 37254 del 1º. de marzo de 2010.

La censura no refuta esta premisa de la sentencia que combate, sino que se ocupa de tratar de demostrar que el esposo de la demandante sí tiene derecho a que se le conceda la pensión de sobrevivientes, debido a que en su entender, cuando se trata del deceso de un afiliado no es necesario demostrar convivencia dentro de los 5 años que antecedieron a la muerte, en tanto este requisito solo es exigible en tratándose de un pensionado que fallece.

En ese orden, el argumento que utiliza la censura no se aproxima al objetivo de quebrantar el fallo gravado, en tanto lo que inspira el establecimiento de la exigencia de convivencia entre el causante, sea afiliado o pensionado, es el de procurar el mantenimiento del statu quo del grupo familiar, ante la desaparición de la persona que proveía para su sostenimiento, toda vez que en uno u otro caso, puede llegar a presentarse la comisión del fraude a que alude el impugnante.

Conviene memorar que el propósito de evitar convivencias o matrimonios de último momento, artificiales y fraudulentos, fue lo que animó la inserción en el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, del requisito consistente en que la convivencia debía darse por lo menos, desde el cumplimiento de los requisitos por parte del causante para acceder a la pensión que se sustituye, sin distinguir entre pensionado o afiliado, por manera que mal puede decirse que ese fue el «espíritu del legislador», para imponer una discriminación donde no existe razón que justifique dicho tratamiento.

Ahora, la decisión del Tribunal se acompasa con la reiterada jurisprudencia de esta sala sobre el particular, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 2 de marzo de 2010, radicación 37853, en la que se dijo: No obstante la equívoca redacción del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ha asentado la jurisprudencia que un recto entendimiento del precepto, en armonía con los principios que rigen la seguridad social, conduce a que al igual que sucede cuando fallece un pensionado, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente del afiliado pueda acceder a la prestación de supervivencia, es menester la demostración de que la vida en común haya tenido una duración de no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte, y que esta convivencia hubiera estado vigente al momento del fallecimiento.

Así lo enseñó la Corporación en sentencia de 20 de mayo de 2008, rad. N° 32393, en los siguientes términos: “En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a ‘los miembros del grupo familiar’ del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.

(…) “En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste”.

Por lo tanto, no podía el Tribunal a su arbitrio eximir a la demandante de los requisitos establecidos en la ley de seguridad social, y modificar la exigencia temporal de convivencia, considerando que bastaban escasos dos años de vida de pareja con el de cujus, para consolidar el derecho a la pensión de sobrevivientes, con lo cual al hacerlo, incurrió evidentemente en los yerros jurídicos que se le endilgan.

Así, de esta manera, desde la fuente misma del orden jurídico se marca como directriz el que los distintos componentes de las instituciones de la seguridad social deban estar gobernados por las normas propias de la materia. Como fue supuesto fáctico de la sentencia gravada y que no se discute en un cargo jurídico, que la demandante convivió con el causante escasos dos años, no cumple el requisito de convivencia establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para la pensión de sobrevivientes, que es de no menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte.

Y como sobre los mismos argumentos propuestos por la censura, la Corte ha desarrollado su labor unificadora de la jurisprudencia nacional, no encuentra razón alguna para variar el criterio adoptado, lo que resulta suficiente para declarar infundado el cargo. Dado que se presentó oposición, las costas por el recurso extraordinario, a cargo de la entidad recurrente.

Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso e inclúyase la suma de $6.500.000.oo como agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2012 por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por CARLOS ALBERTO MORENO URREA y MARÍA MARITZA RAMÍREZ DE MORENO contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Y HÉCTOR ARNULFO CORTÉS LARA.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14