CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49880 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL18573-2016 Radicación n.° 49880 Acta 45 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CLARA MARÍA ROJAS DE MONROY y CÁNDIDO QUINTERO ARCE contra el fallo proferido el 31 de agosto de 2010 por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por los recurrentes y MARÍA MERCEDES MAHECHA DE TOVAR, así como EFRAÍN MELO HERMIDA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Para que se les reliquidaran las pensiones de jubilación, que la demandada les reconoció con base en lo dispuesto en la ley 6ª. de 1945, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debido a su condición de beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que, en consecuencia, se ordenara el pago indexado de las diferencias pensionales, los intereses de mora y las costas del proceso, CLARA MARÍA ROJAS DE MONROY y MARÍA MERCEDES MAHECHA DE TOVAR, demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, actualmente COLPENSIONES (fls. 30 a 37).

La demanda inicial fue adicionada para incluir como demandantes a CÁNDIDO QUINTERO ARCE y EFRAÍN MELO HERMIDA, con iguales pretensiones a las referidas en precedencia. (fls. 271 a 283). A quienes se les concedió el recurso extraordinario, como soporte fáctico de sus pretensiones, refirieron que mediante resoluciones 012218 de 19 de octubre de 1998 y 020766 de 3 de septiembre de 2001, en su orden, el ISS les reconoció la pensión de jubilación oficial, sin tomar en cuenta su condición de beneficiarios del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que a la entrada en vigencia de este ordenamiento, contaban más de 15 años de servicios.

Por ello, consideran que tienen derecho a que se les aplique el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en el sentido de colacionar todo lo devengado en el último año de servicios, en la base para liquidar. Por auto de 12 de agosto de 2008 (fl. 381), se tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de diciembre de 2008, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a «pagar la reliquidación de la pensión de jubilación a favor de los demandantes, conforme quedo (sic) expuesto en la parte motiva», a favor de Rojas de Monroy por $19.351.155.oo, a Mahecha de Tovar por $7.430.811.23, a Quintero Arce por $57.939.479.34 y ordenó la reliquidación de la de Melo Hermida, «por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia».

Impuso condena por intereses moratorios, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción «de conformidad con la parte motiva de esta sentencia» y gravó con costas a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la alzada interpuesta por la entidad de seguridad social, el Tribunal revocó «en todas y cada una de sus partes» el fallo de primer grado y, en su lugar, la absolvió de las pretensiones.

No impuso costas. Tras advertir que la jurisprudencia que sirvió al fallador de primer grado para definir el sentido de su decisión no es una sentencia de unificación, sino que se trata de casos específicos, diferentes al actual «Y, en su mayoría se refiere a regimenes (sic) especiales en proceso de transición, pero se insiste, de ninguna manera a la Ley en tránsito que regula», estimó no controversial la obtención del estado de pensionados de los actores en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues antes solo tenían una mera expectativa, que subsistió gracias al régimen de transición consagrado en el nuevo ordenamiento; destacó las bondades de la implementación de esta clase de medidas y su propósito, y expuso: Es así como el mecanismo de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si bien quiso respetar las formalidades contenidas en disposiciones pensionales anteriores, también impuso las condiciones económicas para recibir las pensiones en expectativa, próximas a consolidarse bajo la vigencia del nuevo sistema.

Si se aceptare la aplicación integra (sic) de la Ley 33 de 1985, disposición de característica general para los empleados oficiales, no se estaría bajo el presupuesto de la transición sino de otro régimen similar a los exceptuados, paralelo al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Lo cual no fue la intención de la reforma.

Tampoco es de recibo el principio de favorabilidad ni el de la condición más beneficiosa, en los casos particulares examinados, por la razón antes anotada y porque no le es dado al beneficiario del derecho previsto en la Ley en transición optar por un beneficio que de no adecuarse a las reglas de aceptación por parte del nuevo sistema, hubiera fenecido en su totalidad y definitivamente.

De esta suerte, dijo, luego de copiar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo que se propuso el legislador fue establecer unas nuevas condiciones para que fuera «financieramente operativo el transito (sic) de los derechos en expectativa cercana de consolidación, conforme a las reglas que anunciaban el nacimiento de un nuevo régimen y la extinción de los regímenes generales anteriores, tal como aconteció en los casos examinados».

Finalmente, reprodujo un pasaje de la sentencia 24465 de 30 de noviembre de 2005, reiterada por la 31384 de 21 de noviembre de 2007. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de todos los accionantes, solo fue concedido a Clara María Rojas de Monroy y Cándido Quintero Arce. La Corte los admitió. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case la sentencia impugnada, en cuanto revocó la de primer grado y «en lugar del fallo casado se sirva REVOCAR la declaración de absolución a la demandada, condenándola a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de CLARA MARIA (sic) ROJAS DE MONROY y CANDIDO (sic) QUINTERO ARCE».

Con tal fin formula un cargo, replicado en tiempo. VI. ÚNICO CARGO Por la causal primera de casación, acusa la sentencia del Tribunal, «por violación directa de la ley sustancial, esto es, lo previsto en el Art. 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) a consecuencia de interpretación errónea de la norma sustancial, error que aparece manifiesto en la sentencia (…)».

Luego de copiar las normas legales que integran la proposición jurídica y un pasaje de la sentencia que confuta, dice que «Tan es reconocido el alcance del régimen de transición que cobija a mis representados, que se han emitido decretos tales como el Decreto 813 de 1994, que en su artículo 6 manifiesta: (…). Reproduce otro fragmento del fallo gravado y asevera que: Su teoría de homogeneidad sobre el asunto de discusión en cuanto al inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, está en desplome si tomamos en cuenta las sentencias que al respecto se han proferido, desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, plasmando un concepto totalmente diferente para la aplicación del régimen de transición allí establecido; y es que basta con relacionar solamente algunas de las sentencias que conceptúan en forma muy diferente menoscabando esa supuesta homogeneidad, tales como (…).

Sobre el principio de favorabilidad, trascribe «lo manifestado por el H. Consejo Superior de la Judicatura en sentencia 736-01 del 23 de abril de 2008». Copia un trozo de las sentencias T-251 de 2007 y T-808 de 2009, así como de un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, rad. 1468 de 14 de noviembre de 2002.

Para terminar, escribe: De esta manera queda establecido que el derecho aquí reclamado (…), es totalmente claro, constitucional y fundamental, no es viable pretender negarlos sustentándose en decir que no es propio aplicar el principio de favorabilidad en este caso, que el espíritu de la ley –Ley 100 de 1993- especialmente el del artículo 36, es atropellar los derechos de un grupo de trabajadores que a la promulgación de esta ley, contaban si bien no con la condición de pensionados, si con todo un proceso, la expectativa y confianza en adquirir dicha condición bajo un régimen que le otorga unas características específicas que constituyen derechos adquiridos, con la confianza de encontrarse en una sociedad establecida en un estado de derecho, que le garantiza el respeto mínimo de unos principios rectores de derecho, cuales son la favorabilidad, inescindibilidad, protección a la tercera edad, mínimo vital, en fin donde sus derechos son protegidos y para ello se ha[n] establecido mecanismos protectores (…)».

VII. RÉPLICA Considera que el ad quem «no cometió un yerro mayúsculo al interpretar el parágrafo del artículo 36 de la ley 100 de 1993», sino que simplemente se apoyó en la doctrina de la Sala de Casación Laboral, como en sentencia 35792 de 10 de marzo de 2009, que reprodujo en extenso. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal no desconoció que los recurrentes eran beneficiarios del régimen de transición, sino que, con base en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, aunque no lo dijo en forma certera y contundente, estimó que el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para calcular el monto de una pensión sujeta al esquema transicional, es el consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los accionantes contaban solo con una mera expectativa, por lo cual la suerte de su pensión se hallaba vinculada a las modificaciones que hiciera el legislador.

Inicialmente, procede acotar que la interpretación errónea de un precepto jurídico se presenta cuando el juzgador se distancia del entendimiento genuino y natural de una norma o conjunto de normas jurídicas. El buen suceso de una acusación por esta modalidad, está supeditado a que el impugnante explique a la Corte las razones por las cuales cree que la intelección del Tribunal es desacertada y, conforme a las reglas hermenéuticas que mejor convienen a la determinación del contenido del precepto de derecho, señale cuál es el sentido más adecuado al mismo.

La censura no cumple con esta carga procesal, dado que su labor se contrae a reproducir algunas normas jurídicas y unos pasajes de la sentencia acusada, para finalizar con un discurso repleto de afirmaciones genéricas y desarticuladas, por tanto distantes de explicitar las razones por las cuales considera que los fallos judiciales que trascribe, tienen mayor peso y entidad que la doctrina elaborada por esta Sala de Casación en punto al entendimiento del artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, en relación con los múltiples sistemas pensionales que existían antes de la vigencia de dicho estatuto, en perspectiva de definir cómo es que operan unos y otras.

Múltiples han sido las oportunidades en las que la Corte ha explicitado los motivos que le han permitido colegir que de los regímenes preexistentes al estatuto de la seguridad social integral, se conservan edad, densidad de cotizaciones o tiempo de servicios y monto de la pensión, entendido éste como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica al ingreso base de liquidación, para obtener el monto de la prestación. Es que la dificultad que destaca el máximo juzgador en materia de tutelas para extraer el sentido a la norma jurídica en comento, en la sentencia que copia el censor, en realidad no existe, pues mientras el trabajador o afiliado no complete las exigencias para acceder a la pensión, no puede decirse que tiene en su haber un derecho adquirido, de suerte que las modificaciones que introduzca el Congreso, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa de que está asistido, pueden redundar en perjuicio o beneficio de su derecho.

Precisamente, para matizar el impacto negativo que la nueva legislación pueda llegar a producir sobre el derecho de las personas que se encuentran próximas a satisfacer las exigencias del precepto modificado, así como en guarda de principios y garantías caros al orden democrático, el legislador optó por conservar, en este caso parcialmente, elementos tales como la edad, la densidad de cotizaciones o el tiempo de servicios y el monto o tasa de reemplazo aplicable a la base salarial para obtener el monto de la pensión, al tiempo que en el inciso 3, expresa y categóricamente, dispuso que el ingreso base de liquidación para las personas que a la entrada en vigencia del estatuto les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, sería «el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello».

Conforme a lo anterior, deviene lógica y jurídicamente acertado interpretar que, como lo ha reiterado con profusión esta Sala de la Corte, el ingreso de base para calcular la cuantía de una pensión en régimen de transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho es el precisado por el inciso 3, recién referido, que no el señalado por las Leyes 33 y 62 de 1985, para el caso de la pensión oficial.

Entre muchos otros argumentos esgrimidos por la Sala de Casación Laboral en procura de hacer efectiva la reforma entronizada por la Ley 100 de 1993, en esta temática, conviene traer a colación lo discurrido en sentencia 36841 de 20 de abril de 2010: A juicio de la Sala, frente a la expresa regulación de que fue objeto el ingreso base de liquidación, en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, una argumentación basada en la semántica de las palabras y expresiones utilizadas por el legislador, no es la que conviene para la mejor interpretación del precepto legal, toda vez que tan categórica manifestación normativa, no encuentra explicación diferente a asumir que el evidente propósito fue no incluir en los aspectos excepcionados en el inciso 1º, lo relativo al ingreso base de liquidación, vocablo de claro contenido técnico que expresa mucho mejor la idea de lo que se pretendió con la norma, que fue, y así se ha reconocido por la jurisprudencia, morigerar el impacto que el tránsito legislativo tendría en la población que se encontrara relativamente más cerca de pensionarse, que no conservarles en su totalidad el régimen antecedente.

En esa perspectiva, que se reitera, el régimen de transición tiene el loable propósito de atemperar los efectos de la aplicación inmediata de la ley nueva, prevista en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, es donde la libertad de configuración legislativa encuentra una de sus manifestaciones más acabadas, en tanto, en procura de hacer realidad los principios consagrados en los primeros artículos del nuevo régimen, también prohijó la no afectación de quienes, sin tener un derecho adquirido, estaban próximos a completar los requisitos para pensionarse, por manera que si se optó por mantener sólo algunas exigencias, las que expresamente decidió modificar, no tienen por qué entenderse cobijadas por el régimen de transición. Nótese que la intelección escogida por el ad quem, implicaría admitir la inutilidad del inciso 3º de la norma mencionada.

De lo que viene de decirse, el cargo resulta infundado e impróspero. Dado que se formuló oposición, las costas se imponen a cargo de los recurrentes, con inclusión de $3.250.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que CLARA MARÍA ROJAS DE MONROY, CÁNDIDO QUINTERO ARCE, MARÍA MERCEDES MAHECHA DE TOVAR y EFRAÍN MELO HERMIDA, promovieron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12