SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1856-2020 Radicación n.° 68691 Acta 19 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ARIEL JOSÉ VALENCIA PALACIO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 5 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la empresa CARVAJAL EMPAQUES -CARPAK S.A.- y solidariamente contra CARVAJAL S.A., hoy CARVAJAL EMPAQUES S.A. I.

ANTECEDENTES Ariel José Valencia Palacio llamó a juicio a las accionadas, con el fin de que se declare que Carvajal Empaques S.A. lo despidió injustamente, pese a que llevaba Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 2 más de 30 años al servicio de dicha empresa y más de 10, al 1º de enero de 1991. En consecuencia, solicita que se condene a las demandadas a reintegrarlo en el mismo cargo que venía desempeñando en el momento en que fue desvinculado de la empresa; junto con el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social integral, causados desde el despido hasta cuando se efectúe su respectiva reinstalación. De manera subsidiaria, pide que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que laboró más de 20 años continuos al servicio de la empresa demandada, a partir del momento en que cumpla 55 años de edad y con base en el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Reclamó, además, que en el evento de que no prospere su petición principal, se declare y se condene por lo siguiente: i) que en el año 2008, la accionada no incrementó su salario en el mismo porcentaje que lo hizo respecto de los demás trabajadores de planta, por lo que tiene derecho al reajuste respectivo; ii) que al momento de liquidar las prestaciones sociales, no se tuvo en cuenta el referido aumento salarial, ni algunos factores por él devengados, tales como la medicina prepagada; la prima semestral extralegal y la prima de vacaciones; iii) que tiene derecho al pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales; iv) que fue despedido, pese a sufrir una Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 3 enfermedad profesional y a que se había recomendado, por las autoridades competentes, su reubicación; y v) que tiene derecho a la indemnización legal prevista en la Ley 361 de 1997, al ser retirado de la empresa, pese a que padecía una patología adquirida con ocasión de sus labores.

Añadió que, si no se accedía al reconocimiento de la pensión de jubilación, debía declararse que al ser despedido injustamente, se le causaron perjuicios morales y materiales, ya que se truncó su legítima expectativa pensional y su plan de retiro y, como consecuencia de ello, pide que se condene a la accionada a indemnizarle dichos daños, los que estima, al menos, en 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por último, solicitó que, con independencia de las reclamaciones hechas en precedencia, se condene a Carvajal Empaques S.A. a pagarle la indemnización por los perjuicios materiales y morales, causados con ocasión de la culpa en la que incurrió dicho empleador en el padecimiento de las enfermedades profesionales que adquirió. Como fundamento de sus peticiones, informó que laboró al servicio de las accionadas desde el 16 de mayo de 1978 hasta el 29 de febrero de 2008, esto es, durante 29 años, 9 meses y 14 días, fecha en la que fue despedido sin justa causa legal que respaldara esa desvinculación. Precisó que, en un primer momento, trabajó al servicio de Carvajal S.A. y luego, por una sustitución patronal, con Carvajal Empaques S.A. Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 4 Explicó que, con ocasión de una bonificación reconocida por la demandada, decidió acogerse al nuevo régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, renunciando con ello a su pago retroactivo.

No obstante, explicó que, si bien admitió ese acuerdo, ello no significó que hubiera renunciado a la acción de reintegro que consagra esa norma, lo que se evidencia de la lectura del documento suscrito por las partes, en el que no se hace mención a algún desistimiento expreso o tácito de ese derecho. Refirió que, como al momento en que se produjo su retiro de la empresa, llevaba más de 29 años allí laborados, le asiste el derecho a obtener el reintegro.

De otra parte, indicó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 260 del CST, tiene derecho a que le sea reconocida una pensión de jubilación, cuando cumpla 55 años de edad, toda vez que laboró más de 20 años al servicio de las accionadas. Así mismo, adujo que ocupó los cargos de mecánico en la sección de cuadernos; fabricación para almacenes; laminador y coordinador de servicios generales; que cuando fue desvinculado de la empresa, padecía un problema en la columna vertebral y en los oídos, con pérdida del 20.5% de su capacidad laboral, de carácter permanente, la cual adquirió con ocasión de las labores que desempeñaba, concretamente, dada su condición de mecánico y constructor operario.

Indicó que, debido a la culpa del empleador, padece de «espondiloartrosis lumbar L5 S1» (f.º 86), la cual se generó, Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 5 debido a que Carvajal S.A. no lo dotó de los elementos especiales de protección y seguridad, ni lo incluyó en programas de salud ocupacional. Precisó que, aunque fue reubicado en otro puesto de trabajo, ello ocurrió cuando ya estaba enfermo.

Agregó que, dada la edad y su actual condición física, le es imposible seguir cotizando al sistema de seguridad social en las mismas condiciones que lo hacía anteriormente, lo cual repercute en el monto de su pensión y le causa perjuicios materiales y morales, toda vez que su proyecto de vida se vio seriamente afectado, ya que «después de casi 30 años de servicio, salió de la demandada por causa de sus limitaciones físicas, sin posibilidad de conseguir más trabajo, enfermo y sin posibilidades de seguir cotizando» (f.º 88).

Por último, añadió que en el año 2008 no le fue incrementado su salario, lo que repercute en la liquidación de sus prestaciones sociales; tampoco se le incluyó la totalidad de los factores por él devengados; que, al momento de su retiro, percibía la suma de $1.861.994 y que nació el 12 de agosto de 1961. La sociedad Carvajal Empaques –Carpak S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.

Frente a los hechos, dijo que no eran ciertos en la forma en que fueron planteados. En su defensa explicó que el actor fue despedido por motivos de orden empresarial, consistentes en adoptar medidas urgentes que permitieran la sostenibilidad financiera de la empresa y explicó que, con Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 6 ocasión de ello, a aquél le fue pagada la suma de $70.031.690, a título de indemnización, por lo que su retiro se ajustó a ley.

Así mismo, indicó que esta persona se acogió voluntariamente a la Ley 50 de 1990 y lo hizo, para todos los efectos legales, tal como consta en el acuerdo que, adujo, anexaba con la contestación de la demanda. Descartó que, para el momento del despido, el trabajador estuviera incapacitado y aclaró que, si bien, la enfermedad de la columna le ocasionó una pérdida de su capacidad laboral, ello ocurrió el 28 de mayo de 2001, luego de lo cual, aquél fue reubicado en el cargo de auxiliar de archivo –en los términos en que lo recomendó la ARP del ISS y Colmena- y además, siguió laborando en la empresa «realizando su vida normal, que incluía la práctica del deporte de la pesca (….) adicionalmente en el tiempo de descanso que la empresa concede, el demandante jugaba tenis de mesa en forma continua» (f.º 122).

Invocó la excepción de prescripción. Carvajal S.A., al contestar la demanda, reprodujo los argumentos de defensa invocados por Carvajal Empaques S.A. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 27 de septiembre de 2013, Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 7 absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante decisión del 5 de mayo de 2014, confirmó en su integridad el fallo de primer grado. Condenó en costas a la parte recurrente. Como fundamentos de su decisión, precisó que debía resolver cuatro problemas jurídicos concretos: el primero, si el demandante tenía derecho al reintegro que reclamaba en este proceso; el segundo, si era procedente el reajuste del salario percibido por esta persona en el año 2008 y si de ello, se derivaban otras condenas; el tercero, la viabilidad de los perjuicios reclamados con ocasión de la enfermedad profesional que padece y, por último, si había lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación. Frente a la procedencia del reintegro, puso de presente que la empresa accionada propuso a sus trabajadores un acuerdo con el fin de que éstos se acogieran a los beneficios previstos en la Ley 50 de 1990, a cambio del pago de una bonificación y de la consignación de los intereses y de las cesantías futuras en el fondo elegido para tales efectos.

Se aclaró que la suscripción de dicho pacto, no implicaba la pérdida de antigüedad, especialmente, para acceder a las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato de Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajo, para préstamos de vivienda y para el pago de la prima surgida, precisamente, en razón de los años de servicios prestados por cada trabajador.

Explicó que, puntualmente, mediante escrito del 27 de septiembre de 1994, Ariel José Valencia Palacio aceptó el cambio de régimen de cesantías a la modalidad anual y, como contraprestación de ello, recibió la suma de $4.604.112. Al respecto, aquél manifestó «me acojo para todos los efectos legales, sin excepción alguna, a lo establecido en la Ley 50 de 1990, quedando vigentes los derechos extralegales que por antigüedad tengo causados con la empresa tales como préstamos de vivienda, primas de antigüedad e indemnizaciones (f.º 24).

El Tribunal estimó que le resultaba difícil entender que el trabajador estuviera invocando un supuesto engaño de parte del empleador, frente a un acto que voluntariamente aceptó y luego de transcurridos tantos años de haberlo firmado. Entendió que, en todo caso, las manifestaciones de aquél eran libres y de ellas podía deducirse que esta persona sí había renunciado al reintegro, por lo que debía aceptar las consecuencias de tal proceder, pues «la Corporación a estas alturas no puede retrotraer una decisión tomada como lo dice el demandante, de manera libre y espontánea, así como lo consultó ahora bien pudo hacerlo en ese momento» (f.º 24).

Frente al segundo asunto, relativo al reajuste salarial correspondiente al año 2008, precisó que, según las pruebas obrantes en el expediente, era posible inferir que, para ese Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 9 momento, el actor devengaba la suma de $1.791.000 mensuales, valor que correspondía a 3.8 veces el salario mínimo fijado para esa anualidad, a saber, $461.500.

Hecha esa aclaración, indicó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha reiterado que el empleador no está obligado a incrementar el salario de un trabajador, si el monto supera el mínimo legal mensual vigente, por lo que en este caso no estaba en el deber de hacerlo. Además, puntualizó que no obraba ningún elemento dentro del expediente que permitiera inferir que a otros trabajadores, el salario sí les fue aumentado «por lo que no cuenta la Sala con información suficiente al respecto», lo que descarta el reajuste pretendido, así como el pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST.

En cuanto a la condena a título de perjuicios por la enfermedad profesional que, dice el recurrente, adquirió con ocasión del ejercicio de sus labores al interior de la empresa accionada y, que por ende tiene derecho «al reconocimiento legal que corresponde por despido estando enfermo profesionalmente» (f.º 25), indicó que es la respectiva Empresa Prestadora de Servicios de Salud –EPS o la Administradora de Riesgos Laborales, quienes deben responder por el eventual pago de tales indemnizaciones, de manera que el actor debía acudir ante dichas entidades para reclamar lo aquí pedido.

En todo caso, indicó que Carvajal S.A. asumió el pago de la indemnización por despido injusto previsto en la ley, concretamente, al reconocimiento de la suma de $70.031.698 en el año 2008. Agregó que ninguna persona resulta inamovible en una organización laboral y que Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 10 era descartado «predicar que el actor sufrió muchos daños morales y materiales con ocasión de la separación de la empresa y sus expectativas frente a una pensión y planes futuros fueron truncados por la acción de la empleadora» (f.º 26), máxime si la pensión de vejez era un derecho adquirido al momento en que fue despedido de la empresa.

Por último, descartó que el demandante tuviera derecho a obtener la pensión prevista en el artículo 260 del CST, puntualizando que dentro del proceso había quedado acreditado que aquél estuvo afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones, de modo que, sería la respectiva administradora la competente para otorgarle dicha prestación o la que sea pertinente, una vez reúna los presupuestos establecidos en la Ley 100 de 1993.

Por todo lo anterior, confirmó el fallo apelado. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito, formula seis cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Por razones metodológicas, la Corte los estudiará en el siguiente orden: primero; segundo; quinto; sexto y finalmente, el tercero y cuarto, de manera conjunta, ya que pese a que se formularon por sendas distintas, guardan relación temática y sus alegatos se complementan.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, en relación con el ordinal quinto del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 en su versión original y 61 del CPTSS. Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor VALENCIA PALACIO de manera expresa y voluntaria renunció al reintegro, cuando suscribió la declaración extrajuicio y la carta de respuesta del 27 de septiembre de 1994.

No haber dado por demostrado, sin estarlo, que el señor jamás renunció a la posibilidad de solicitar su reintegro de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1966, en su versión original, en caso de ser despedido sin justa causa. No dar por demostrado, estándolo, que la propuesta que le hizo la demandada al actor y la cual él aceptó, obedecía única y exclusivamente al aspecto relacionado con el nuevo régimen de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990.

Considera que los anteriores errores se cometieron por Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 12 la apreciación indebida de los siguientes elementos de prueba: i) la declaración extrajuicio llevada a cabo en la Notaría Única del Círculo de Yumbo (f.º 145) y; ii) la carta de respuesta suscrita por Ariel José Valencia Palacio (f.º 146 a 147).

Y por la falta de valoración de los testimonios de Fernando Blanco Rivera (f.º 350 a 352); Daniel Duque Martínez (f.º 352 y 353); José Luis Patiño Caicedo (f.º 365 a 367); Héctor Alfredo Méndez Santacruz (f.º 386 a 389) y Enoc de Jesús Ríos Giraldo (f.º 393 a 399). Indica que no cuestiona los siguientes supuestos fácticos: i) que el 16 de mayo de 1978, celebró con Carvajal S.A. un contrato de aprendizaje, luego de lo cual, el 1 de marzo de 1980, suscribieron uno de tipo laboral a término indefinido; ii) el 29 de febrero de 2009, fue despedido sin justa causa, por lo cual se le reconoció una indemnización y; iii) su último salario básico fue la suma de $1.861.994.

Refiere que, según el juez de segundo grado, era extraño que sólo 20 años después de haber suscrito el acuerdo con la demandada, mediante el cual se acogió al régimen de cesantías bajo la modalidad anual, acuda a solicitar el reintegro. Sin embargo, explica que, como siempre estuvo convencido de que lo único a lo que renunció con ese pacto fue al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, nunca vio la necesidad de acudir a las instancias judiciales a aclarar ese asunto, ya que, en su criterio, la posibilidad de reubicación estaba salvaguardada «por lo que mal podría el Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 13 Tribunal venir a señalar afanadamente que después de tanto tiempo, el trabajador se presente a reclamar sobre esta conducta» (f.º 30).

Señala que, para que opere la acción de reintegro que contempla el artículo 8 del Decreto 2351 de 1954 (sic), en su versión original, debe existir previamente un despido sin justa causa y, como quiera que esa circunstancia sólo ocurrió el 29 de febrero de 2008, cuando la demandada decidió terminar de forma unilateral su contrato laboral, sólo es posible solicitar esa pretensión en este momento.

Indica que se acogió a la Ley 50 de 1990, pero sólo en lo referente al régimen de cesantías y no renunció a la acción de reintegro contemplada en el Decreto 2351 de 1965. Luego de citar la declaración extrajuicio ante la notaría de Yumbo, indica que si al hacer referencia a la expresión «todos los efectos legales» se hubiera entendido que renunció al derecho al reintegro, no habría la necesidad de señalar, enseguida, que lo era «en relación con el auxilio de cesantías», por lo que esa salvedad implica que no quedaron comprendidos todos los aspectos de esa normativa.

Considera que no puede entenderse que cuando se habla de todos los efectos legales, se entienda incluido el derecho al reintegro «cuando dichos efectos obedecen exclusivamente al régimen de cesantías, dejando totalmente aislado el derecho sobre la mencionada acción, el que por demás ya tenía causado el actor por tener más de 10 años de antigüedad» (f.º Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 14 32).

Destaca que en la carta obrante a folio 146 del plenario, en la que le dio respuesta a la empresa demandada sobre la propuesta anotada, al señalar «todos los efectos legales» quería hacer alusión únicamente a la liquidación anual de cesantías y a la autorización para su consignación en el respectivo fondo; es decir, nunca habló de la acción de reintegro y, menos aún, renunció a ella, por lo que el Tribunal se equivoca cuando afirma que ello sí ocurrió «de manera expresa y voluntaria» (f.º 32).

Así mismo, indica que en esos documentos quedó claro que los derechos extralegales que tenía el actor en razón de su antigüedad se conservarían vigentes, prerrogativas dentro de las que, afirma, se encuentra incorporada la acción de reintegro y que estaba causada en su caso, al tener más de 10 años al momento de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 y al ser despedido, sin justa causa, luego de más de 28 años de trabajar en la empresa accionada.

Por último, transcribe apartes de las declaraciones de Fernando Blanco Rivera, Daniel Duque Martínez, José Luis Patiño Caicedo, Héctor Alfredo Méndez Santacruz y Enoc de Jesús Ríos Giraldo, las cuales, precisa, evidencian que lo pactado por él en el año 1994, fue exclusivamente en lo que se refiere al régimen de cesantías, manteniéndose inalterable Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 15 la posibilidad de solicitar el reintegro legal.

VII. RÉPLICA Carvajal S.A., hoy Carvajal Empaques S.A. se opone a la prosperidad del recurso. Para ello, en primer lugar, relaciona unos reproches generales aplicables a todos los cargos –que sólo serán referidos en esta oportunidad- y unos concretos de tipo sustancial para cada temática planteada por la censura. En relación con los primeros, pone de presente que la demanda evidencia un contenido «emotivo desbordado que no concuerda con el sentido de un proceso judicial», en el que deben prevalecer las apreciaciones de tipo jurídico, que aquellas de orden personal y subjetivo.

Agrega que se hace mención a la demanda inicial, pese a que las pretensiones son confusas y excluyentes y no se tiene claro qué se pretende con el recurso de casación, lo que explica la redacción de seis cargos. Frente al primero de ellos, estima que el Tribunal no hizo una lectura equivocada del acuerdo pactado por las partes, en el que se dejó claro que el actor se acogió a la Ley 50 de 1990, para todos los efectos legales, sin excepción alguna.

Reprocha que se haga alusión a prueba no apta en casación para fundamentar errores de hecho en la sentencia, como lo son los testimonios. Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CONSIDERACIONES Lo que la censura reprocha en este primer cargo, es que el Tribunal entendiera que el demandante, al suscribir un acuerdo con Carvajal S.A., se había acogido íntegramente a las previsiones contenidas en la Ley 50 de 1990 y, con ello, renunciado a la acción de reintegro contemplada en el Decreto 2351 de 1965.

Para el recurrente, los elementos de prueba denunciados, evidencian que su voluntad fue acogerse a esa normativa sólo en lo que se refiere al régimen de cesantías, pero en lo demás, mantuvo los derechos y prerrogativas que se derivaban de la antigüedad de su contrato de trabajo. La Sala procede al estudio de tales medios de convicción, atacados por la supuesta indebida valoración que de ellos hizo el Tribunal: a. La declaración extrajudicial obrante a folio 145 del plenario.

Se trata de la declaración rendida ante la Notaría Única del Círculo de Yumbo, el 27 de septiembre de 1994, suscrita por Ariel José Valencia Palacio y en la que consta lo siguiente: 1) Que mi nombre y apellidos son tal como aparecen escritos antes. 2) Que no tengo ningún impedimento para declarar, por esta razón doy fe de lo siguiente: 3) En la actualidad tengo firmado un contrato de trabajo con la Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 17 empresa Carvajal S.A. y me encuentro laborando en ella. 4) Manifiesto bajo la gravedad de juramento prestado que, a partir del 30 de septiembre de 1994, me acojo para todos los efectos legales, sin excepción alguna, a lo establecido en la Ley 50 de 1990, quedando vigentes los derechos extralegales que por antigüedad tengo causados con la empresa tales como préstamos de vivienda, primas de antigüedad e indemnizaciones.

Esta decisión la he tomado de manera libre espontánea y sin presiones. 5) En relación con el auxilio de cesantías, manifiesto que a partir del 30 de septiembre de 1994, me acojo al régimen especial de la liquidación anual de la cesantía prevista en el numeral 2º y el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990. Al acogerme al nuevo régimen, acepto recibir el día 5 de octubre de 1994 la bonificación neta de $4.604.112 propuesta por la empresa.

El valor de la cesantía que se me liquidará para la fecha mencionada, es de $471.197. En cuanto a los intereses de cesantía los recibiré directamente. 6) Ratifico en esta forma el documento que suscribí para la empresa con contenido similar, denominado «carta de respuesta». Pues bien, la simple lectura de esa declaración, permite advertir que no son ciertos los reproches hechos por la censura al juez de segundo grado, en lo que a la valoración de este medio de prueba se trata.

En realidad, no es cierto que las expresiones «todos los efectos legales» y «el auxilio de cesantías» aparezcan mencionadas una después de la otra y que ésta última pretenda limitar el alcance de la primera. Como se ve, se trata de referencias que se encuentran relacionadas en párrafos distintos, por lo que no es posible deducir de ese documento –como lo propone el actor- que la acotación «todos los efectos legales», lo sea únicamente «en relación con el auxilio de cesantías», pues ello no se deriva de la lectura textual del Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 18 acuerdo.

Por el contrario, un análisis del numeral cuarto de esa declaración, evidencia que el trabajador manifestó que se acogería «para todos los efectos legales» y «sin excepción alguna» a lo establecido en la Ley 50 de 1990, esto es, sin que se hiciera la salvedad de que sólo lo sería en lo relativo al régimen de cesantías. Además, el hecho de que luego de esa mención, se señalen algunas excepciones, lo que permite pensar es que la aplicación de la Ley 50 de 1990 se concibió como regla general y para todos los asuntos que en ella se tratan, pues si la voluntad de las partes hubiera sido la de aplicar solo parcialmente esa norma, resultaba innecesario hacer salvedades frente a los puntos en que los que no se entendería vigente.

Esa circunstancia es admitida por el propio demandante, quien aparte de la primera intelección sugerida en el cargo, también propone que el reintegro legal está vigente, teniendo en cuenta las excepciones que se mencionan ese acuerdo, de modo que, implícitamente, reconoce que la regla general es la aplicación de la Ley 50 de 1990. Ahora, frente a esta segunda apreciación, la Sala considera que, cuando en el documento se dice que quedarían vigentes los derechos causados en la empresa en razón de la antigüedad del trabajador, no puede entenderse incluida la acción de reintegro, pues nótese que el texto sólo deja a salvo los derechos de orden «extralegal», quedando por Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 19 fuera aquellos de tipo legal, como es el que se persigue en este caso, apoyado en lo dispuesto en el Decreto 2351 de 1965.

Por lo demás, cuando en el referido documento se hace mención al tipo de beneficios que quedarían vigentes para los trabajadores, solo se enuncia los préstamos de vivienda, de antigüedad e indemnizaciones, sin que se aluda expresamente a la acción de reintegro que, en todo caso, no puede entenderse como un derecho causado al momento en que se suscribió ese pacto, precisamente, porque para esa fecha el vínculo laboral entre la empresa accionada y el actor seguía vigente.

En ese orden de ideas, la Sala considera que no la asiste razón a la censura en los reproches que hace sobre la apreciación de este elemento de juicio. b. La carta de respuesta suscrita por Valencia Palacio (f.º 146 a 147). Se trata de un documento dirigido por el actor a la empresa accionada, en el que, para lo que interesa a este asunto, aseveró lo siguiente: Yo, ARIEL JOSÉ VALENCIA PALACIO (…) manifiesto: Que a partir del día 30 de septiembre de 1964, me acojo a la Ley 50 de 1990 para todos los efectos legales, incluyendo la liquidación anual del auxilio de cesantía, previsto en el numeral 2 y el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990.

(…) Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 20 7. Quedan vigentes los derechos extralegales que por antigüedad tengo causados con la Empresa tales como préstamos de vivienda, primas de antigüedad e indemnizaciones. Pues bien, el contenido de ese documento, contrario a lo que pretende el censor, reafirma las consideraciones hechas en precedencia, no sólo porque allí se insiste en que los derechos que permanecerían vigentes serían los de orden extralegal –que no es el caso del reintegro que se reclama- sino porque se evidencia que la voluntad del trabajador era acogerse integralmente a la Ley 50 de 1990, para todos los efectos legales y no sólo para el régimen de cesantías, lo que explica por qué hizo alusión a la expresión «incluyendo la liquidación anual del auxilio de cesantías», inserción que tiene el propósito de quedar comprendido en el «todo» -que en este caso es la ley-.

Por ende, para la Sala no hubo una apreciación errada de ese elemento de prueba. Para reforzar la valoración probatoria hecha en precedencia, resulta oportuno relacionar dos pronunciamientos en los que, al estudiar un asunto similar, dirigido también contra Carvajal S.A., la Corte estimó que la voluntad que tuvieron los trabajadores al momento de acogerse, para todos los efectos legales, a la Ley 50 de 1990, suponía que optaban por una aplicación integral de dicha norma y no sólo del régimen de cesantías.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 15 may. 1999, rad. 11593, esta Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 21 Corporación puntualizó: En la declaración extrajuicio firmada el 30 de septiembre de 1994 ante la Notaria Segunda del Circulo de Cali por Hernando Avenía Mañozca, se lee lo siguiente: "Manifiesto bajo la gravedad del juramento prestado que a partir del 30 de septiembre de 1994, me acojo para todos los efectos legales sin excepción alguna, a lo establecido en la Ley 50 de 1990, quedando vigentes los derechos / extralegales que por antigüedad tengo causados con la empresa tales a como préstamos de vivienda, primas de antigüedad e indemnizaciones.[ Esta decisión la he tomado de manera libre, espontánea y sin presiones" (folio 31 ).

De este documento el Tribunal concluyó que Avenfa Mañozca se acogió para todos los efectos legales a las prescripciones de Ley 50 de 1990, lo que supone la renuncia al derecho a ser reintegrado al empleo. Ningún error se advierte en tal inferencia; pues resulta enteramente razonable concluir que al referirse de manera genérica a la totalidad de los efectos legalmente previsibles, quedó incluido el régimen de indemnizaciones consagrado por el artículo 6° de dicha ley, por ser una de las tres hipótesis allí contempladas en materia de escogencia de regímenes por parte de los trabajadores, al lado del referente al auxilio de cesantía y el de salario integral.

De otro lado, es indiscutible que en esa declaración extraproceso dejó vigentes los derechos por antigüedad que tenía causados; pero hizo expresa alusión a los derechos extralegales y no a los legales, como los que pretende le sean reconocidos, citando, a manera de ejemplo, los préstamos de vivienda, las primas de antigüedad y las indemnizaciones, conceptos laborales que, desde luego, tienen una naturaleza diferente al reintegro consagrado en el artículo 5° del Decreto Legislativo 2351 de 1965, respecto del cual no hizo ninguna manifestación explicita.

No sobra advertir que así se aceptase que Avenía Mañozca no se acogió al régimen indemnizatorio establecido por la Ley 50 de 1990, se mantendría incólume el fundamento esencial del fallo, según el cual su contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo. En similar sentido, en providencia CSJ SL, 7 abr. 2005, rad. 24051 expuso: El documento del folio 57 contiene la carta de respuesta del demandante en la que acepta la anterior oferta, precisando, en lo que aquí interesa, lo siguiente: Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 22 “1.-Que a partir del día 30 de septiembre de 1994 me acojo a la Ley 50 de 1990 para todos los efectos legales, incluyendo la liquidación anual del auxilio de cesantía, previsto en el numeral 2º.

Y el parágrafo del Artículo 98 de la Ley 50 de 1990”. El anterior documento también permite deducir que el acogimiento que hizo el actor a las disposiciones de la Ley 50 de 1990 fue total y no solamente respecto de la nueva forma de liquidación del auxilio de cesantía. Es que la expresión en el sentido de que en ese acogimiento incluye el aludido sistema de liquidación así lo deja vislumbrar, pues de otra manera esa manifestación no tendría razón de ser.

Todo lo anterior descarta asimismo un desatino fáctico ostensible, pues la conclusión del Tribunal aparece razonable. Y el documento del folio 59, que como bien lo afirma la oposición, no fue controvertido por la censura pese a ser un fundamento del fallo, omisión que supone la permanencia de éste, contiene la declaración bajo juramento rendido por el actor ante el Notario 14 de Cali, en el que expresa “que a partir del 30 de septiembre de 1994, me acojo para todos los efectos legales sin excepción alguna, a lo establecido en la ley 50 de 1990, quedando vigente los derechos extralegales que por antigüedad tengo causados con la Empresa tales como préstamos de vivienda, primas de antigüedad e indemnizaciones.

Esta decisión la he tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”. La manifestación vertida por el demandante de que se acogía, sin excepción alguna, a la Ley 50 de 1990, avala aun más la conclusión que hizo el Tribunal del anterior documento, del cual hizo la transcripción de ese preciso aparte sin que se evidencie una equivocada apreciación de su contenido.

Pero es más, en una sana interpretación de los documentos transcritos, cuando en ellos se habla de que el acogimiento a la ley de reforma no implicaba “pérdida de antigüedad” que le permitían disfrutar de algunos efectos especiales; al hacer su enumeración o enunciación, se refieren en concreto a las indemnizaciones por terminación del contrato, a prestamos de vivienda, liquidación anual de la cesantía y pago de primas de antigüedad, sin que se haga mención para nada, del derecho a la estabilidad a través del reintegro.

En las condiciones anotadas, no prospera el cargo y las costas son a cargo del recurrente, por cuanto hubo oposición – la Sala subraya- Aparte de lo anterior, esta Corte ha precisado que el acogimiento al régimen indemnizatorio previsto en el artículo Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 23 5 de la Ley 50 de 1990 debe ser expreso, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 40388 y CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 41991, en las cuales, básicamente se rememoró lo expuesto en la providencia CSJ SL, 10 jul. 2002, rad. 17755, decisión esta última en la cual se dijo: Ahora bien, si se tiene en cuenta la senda de ataque seleccionada por el recurrente en los tres cargos, o sea, la vía directa, necesariamente se debe partir de la base de ser un hecho fáctico indiscutible, la falta de elección por parte del promotor del proceso de acogerse al régimen de la ley 50 de 1990 en lo que respecta a la indemnización por despido injusto, cuyo aserto se repite, sirvió de pilar al Tribunal para denegar el reajuste impetrado con base al artículo 8º del ya citado decreto.

Sentadas las premisas anteriores, si en efecto el hoy demandante no obstante de llevar más de 10 años de servicios para cuando entró a regir la ley 50 de 1990, no se acogió al nuevo régimen indemnizatorio que se introdujo en nuestro país con la citada ley, el marco normativo aplicable para los fines a que se refiere la reclamación objeto de estudio, es la que en definitiva le sirvió de referente al Tribunal para denegar la reclamación, esto es, el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965.

Ya la Corte en reiteradas oportunidades se ha referido al tema objeto de análisis, donde se han presentado similares fundamentos a los que hoy se exponen en contra de la misma sociedad demandada, como lo es, en las sentencias del 2 de abril de 2001, radicación 15734, reiterada en la del 20 de marzo de 2002, radicación 17530, entre otras, en la que precisó: “Para los trabajadores sujetos al anterior régimen de terminación de contrato, conforme al referido numeral 4º (del artículo 8º del Decreto Legislativo 2351 de 1965), cuando no es procedente el reintegro, el despedido sin justa causa que tuviere más de diez años de servicio tiene derecho a una indemnización equivalente a 45 días de salario por el primer año, más treinta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. En cambio, con arreglo al artículo 6º de la Ley 50 de 1990, los trabajadores cobijados por el sistema indemnizatorio estatuido en esta Ley, despedidos injustificadamente después de diez años de servicio, tienen derecho al pago de cuarenta y cinco días de salario por el primer año, más cuarenta días adicionales por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, a título de indemnización por despido (paréntesis fuera del texto).

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 24 “El último sistema indemnizatorio se aplica tanto a los trabajadores que al primero de enero de 1991 –fecha de iniciación de vigencia de la Ley 50- tuviesen menos de diez años de servicio, como a los que estaban gobernados por el régimen anterior que se acojan expresa y voluntariamente a él. De tal suerte que si un trabajador antiguo, entendiendo como tal a quien tenía más de diez años de servicio antes de la mencionada fecha, no se acoge al nuevo sistema, y no tiene derecho al reintegro, la indemnización por despido injusto que le corresponde es la señalada en el ordinal 4º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 y no la del artículo 6º de la Ley 50 de 1990. […] “Por tanto, la circunstancia de que no proceda el reintegro de los trabajadores despedidos colectivamente con autorización ministerial, no conduce irremediablemente –como lo pretende equivocadamente la censura -, a la aplicación del régimen indemnizatorio de cuarenta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio adicionales al primero, puesto que si bien en estos casos no es dable al trabajador ejercer la opción entre reintegro e indemnización, tal consecuencia indemnizatoria única deviene del claro mandato expreso de la Ley, y ésta no remite exclusivamente, como podría haberlo hecho, al nuevo régimen indemnizatorio del artículo 6º ibídem, sino al que le corresponda al respectivo trabajador según su antigüedad en la empresa y dependiendo si se acogió o no al nuevo régimen.” (Subrayas fuera del texto) Al amparo de lo transcrito, cuando el actor manifestó que se acogería a la Ley 50 de 1990 «para todos los efectos legales», hizo una manifestación expresa en los términos referidos en precedencia, por lo cual se entiende que le resulte aplicable en todo su rigor, sin que se entienda excluido en materia de reintegro.

La prueba de que el demandante se acogió íntegramente a la Ley 50 de 1990 resulta evidente, de la revisión del documento de liquidación final de prestaciones sociales obrante a folio 8 del plenario, del cual se evidencia que se le aplicó la tabla indemnizatoria prevista en esa normativa, que Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 25 estableció unos parámetros de cuantificación para los trabajadores con más de diez años de servicios, el equivalente a «cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción», el cual es más favorable al previsto en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 que preveía para ese grupo de trabajadores con más de diez años de servicios, una indemnización equivalente a 45 días de salario por el primer año, más 30 días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. En efecto, el actor laboró al servicio de la accionada, entre el 31 de enero de 1980 y el 29 de febrero de 2008, esto es, durante 28 años y 27 días.

Según el documento de liquidación final de prestaciones sociales, a esta persona se le reconocieron 1.128,33 días de liquidación, lo que sugiere que la indemnización se hizo con base en la tabla prevista en la Ley 50 de 1990 –a la cual, se insiste, se acogió en su integridad- lo que llevó a que se le reconocieran 45 días por el primer año y 40 días por los adicionales que en este caso fueron 27.27 años, lo que arroja un total de 1.125 días y un adicional de 3 días por la fracción de 27 días, tiempo que fue el reconocido por la accionada en ese documento.

Por lo demás, teniendo en cuenta que no se acreditó un error de hecho con cualquiera de las tres pruebas calificadas en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la restricción Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 26 legal contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no hay lugar a analizar los testimonios denunciados por el demandante, por lo que la Sala se releva de su estudio.

Así las cosas, al no haberse demostrado un yerro fáctico manifiesto de parte del Tribunal, al concluir que no era posible acceder al reintegro previsto en el Decreto 2351 de 1965, en virtud del acuerdo celebrado entre las partes, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 260 del CST (derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993); 1 y 5 del Decreto 813 de 1994; 2 del Decreto 1160 de 1994 y 61 del CPTSS.

Explica que su inconformidad tiene que ver con la negativa del Tribunal en reconocer la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, supuestamente porque estaba demostrado que el demandante había sido afiliado al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto, señala que si el juez de segundo grado hubiera atendido lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habría podido concluir que, como a 1º de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios a la empresa demandada, era beneficiario del régimen de transición y, por Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 27 ende, tenía derecho a obtener la prestación reglamentada en el artículo 260 del CST, cuando cumpla 55 años de edad, al haber laborado más de 20 años.

Aduce que también tiene derecho a que se le apliquen los Decretos 813 y 1160 de 1994, de acuerdo con los cuales, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y de jubilación de los trabajadores del sector privado y, en consecuencia, cuando se cumplan con los requisitos del régimen que se venía aplicando, aquél tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión respectiva.

Por ese motivo, estima que el hecho de que hubiera sido afiliado al sistema de seguridad social, no excluía la posibilidad de adquirir la pensión consagrada en el artículo 260 del CST, en atención a su calidad de beneficiario del régimen de transición. X. RÉPLICA Carvajal S.A., hoy Carvajal Empaques S.A. aduce que en este caso, la subrogación del riesgo pensional del demandante, ocurrió mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que significa que el régimen anterior que lo beneficiaba, era el administrado por el Instituto de Seguros Sociales, inicialmente, regulado por el Acuerdo 224 de 1966 y luego, por el Acuerdo 049 de 1990, por lo que el beneficio de transición que invoca, sería para que se le Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 28 apliquen éstas últimas normativas y no como lo pretende, las disposiciones del CST en materia de pensión de jubilación. XI.

CONSIDERACIONES La inconformidad que plantea el recurrente en este segundo cargo, tiene que ver con la decisión del Tribunal de negar la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, determinación que, a su juicio, desconoce que es beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ello, con independencia a si estaba o no afiliado al sistema general de seguridad social integral.

Al respecto, debe recordarse que el juez de segundo grado entendió que, como el demandante estaba afiliado al sistema general de pensiones, era la respectiva administradora la entidad competente para otorgar la pensión pretendida, una vez acreditara los presupuestos establecidos en la Ley 100 de 1993. La Sala procede, entonces, a establecer si se cometieron los yerros jurídicos denunciados por la censura.

Sin perjuicio de la senda escogida, la Sala advierte que los siguientes supuestos fácticos no fueron discutidos por las partes y el Tribunal los tuvo acreditados, así: i) Ariel José Valencia Palacio laboró para las sociedades demandadas entre el 16 de mayo de 1978 y el 29 de febrero de 2008; ii) nació el 12 de agosto de 1961, por lo que cumplió 55 años de edad, el mismo día y mes del año 2016; iii) desde el 18 de enero de 1971, se encuentra afiliado al sistema de seguridad Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 29 social en pensiones, a través del Instituto de Seguros Sociales (f.º 6); iv) la empresa Carvajal S.A. afilió al trabajador al ISS, desde el comienzo de la relación laboral, esto es, el 16 de mayo de 1978 (f.º 6 y 430), momento para el cual tenía 17 años de edad y; v) el 1 de noviembre de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Ahora bien, para resolver el presente asunto, la Sala abordará el estudio de la acusación frente a la procedencia de la pensión plena de jubilación. Sobre el particular, el artículo 260 del CST, reza: ART. 260. DERECHO A PENSIÓN. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.

El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio. Del texto citado en precedencia, es posible deducir que son tres los requisitos que deben estructurarse para que el trabajador consolide el derecho a la citada pensión de jubilación: i) que la persona preste servicios a una misma empresa de capital de $800.000 o superior; ii) que llegue o haya arribado a los 55 años de edad, si es varón, o a los 50 si es mujer; y iii) que labore durante 20 años o más de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este código.

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin embargo, es importante aclarar que la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST fue concebida de forma temporal y transitoria, esto es, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos de invalidez, vejez y muerte, para subrogar al empleador, según lo preceptuado en el artículo 259 ibídem En dicho sentido, mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, tal como específicamente se consignó en sus artículos 72 y 76, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año; normas que definieron bajo qué condiciones el ISS subrogaba total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, y en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Aquí es oportuno recordar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 26 jul 2005, rad. 24405, en cuanto a que el sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, no entró en vigencia de manera inmediata.

Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el CST, dispusieron que las «prestaciones patronales» seguirían a cargo de las empresas obligadas, mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahora, en razón de la necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema, se dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de «prestaciones patronales». El capítulo IX del Acuerdo 224 de 1966, que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de igual año, recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.

Así las cosas, se fijaron varias hipótesis, a saber: 1. Trabajadores con menos de 20 y 10 años de servicios. Al efecto el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación, a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. Y el artículo 61 ibídem estipuló: Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de Ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 32 al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.

En todo lo demás, el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto. Nótese que estos dos preceptos regularon la subrogación paulatina por parte del Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del CST y previeron consecuencias para la pensión sanción o restringida de jubilación, ambas de indiscutible origen legal.

Así, entonces, como lo ha asentado la Sala de manera reiterada, dispusieron el tránsito legislativo para los trabajadores de menos de 20 años de servicios y con más de 15 años (artículo 60 Acuerdo 224 de 1966) y 10 o más años (artículo 61 ibídem) de servicios, respectivamente. En estos eventos, la transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos, quedando a cargo del empleador solo el mayor valor.

Ahora bien, estas normas permiten que después de reconocida dicha prestación, el empleador continúe cotizando ante el ISS para que tenga la posibilidad de ser Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 33 compartida la pensión de jubilación con la de vejez del ISS, y así poder subrogarse de manera parcial o total de la obligación otrora contraída.

Por otra parte, respecto de empleados con menos de 10 años de servicios, operó la subrogación total del riesgo en el ISS, y por ende el derecho pensional a favor de este contingente de trabajadores, quedó sujeto obligatoriamente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social. Sobre esta temática, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 25 feb. 2004, rad. 21611, reiterada en la CSJ SL14508- 2017 indicó: […] conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”. 2.

Trabajadores con 20 o más años y los pensionados por el empleador. Por, su parte el referido Acuerdo 224 de 1966 en su Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 34 artículo 59 dispuso: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubieren cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.

También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono. Parágrafo. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte.

Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento. Según este precepto, el trabajador que antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera las contingencias de invalidez, vejez o muerte, hubiese prestado sus servicios durante 20 o más años, supone que el empleador es el obligado directo de reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en el artículo 260 del CST, sin embargo ello no significa que ese grupo de trabajadores estuvieran excluidos del aseguramiento y consiguiente afiliación a la naciente entidad de seguridad social, en tanto podían optar por asegurarse; caso distinto de aquellas personas que ya estaban pensionadas o que tuvieran 60 años de edad, pues estos si quedaron exceptuados del aseguramiento del riesgo de vejez.

Sobre este puntual aspecto en sentencia CSJ SL SL16155-2014, se dijo lo siguiente: Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 35 De la lectura de las anunciadas preceptivas bien se percibe que ninguno de los dichos trabajadores estaban excluidos del aseguramiento y consiguiente afiliación a la naciente entidad de seguridad social, sino que, quienes ya contaban con la calidad de pensionados por vejez a buena cuenta de sus empleadores y conforme a las disposiciones vigentes a ese momento (artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo), o contaban con el tiempo de servicios exigido en la ley para el mismo efecto pero no cumplían con el de la edad, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, surgiendo una diferencia básica entre los primeros y los segundos, pues aquéllos (sic) quedaban exceptuados de dicho aseguramiento, lo que es tanto como decir que quedaban excluidos del respectivo aseguramiento por vejez, dado que ya tenían el estatus de pensionados por ese riesgo, en tanto que los segundos podían optar por asegurarse o no, y en todo caso, perseguir la pensión de su empleador al cumplimiento de la edad pensional, lo cual resultaba más que obvio, pues en ese momento tendrían un derecho adquirido frente a aquél (sic).

Tal es el entendimiento que se acompasa cabalmente con la disposición en cita, por resultar elemental que el pensionado por vejez ya contaba con el derecho pensional que el ente de seguridad social perseguía subrogar de los empleadores y por tal razón se le tuviera como exceptuado de aportar para ese riesgo, que no para los demás, en tanto que el trabajador que había cumplido el tiempo de servicios previsto en la ley, pero no la edad, apenas contaba con una expectativa legítima pero sujeta a varios hechos futuros e inciertos para asegurar su status de pensionado, como eran: que en primer lugar cumpliera la edad pensional para poder exigir el derecho de su empleador, y en segundo término, que para ese momento su empleador estuviera en capacidad de reconocer el derecho pensional.

Como las dos situaciones mencionadas, entre otras, constituían un albur para el trabajador, en modo alguno podía equipararse su situación a la de quienes ya contaban con la calidad de pensionados por cuenta de su empleador para cuando entró a operar el Seguro Social Obligatorio. Y tal entendimiento no escapó al mismo legislador, dado que a renglón seguido, en el Parágrafo del citado artículo 59, expresamente se refirió a la situación de quienes no estaban obligados a afiliarse, ya fuera por contar con la única edad excluyente del aseguramiento por vejez --60 o más años--, ora porque contaban con la pensión legal de vejez --la del artículo 260 del CST--, pues, para esos casos, consideró la posibilidad de que se afiliaran voluntariamente, pero restringió el aseguramiento a las contingencias de invalidez y muerte, con la gabela de que las cotizaciones de dichas personas apenas fueran de dos tercios del valor de las efectuadas par el cubrimiento de los tres riesgos pensionales.

Como se ve, en manera alguna el legislador se refirió a los trabajadores que apenas contaran con un determinado tiempo de servicios a su empleador, como susceptibles de ser liberados del Seguro Social Obligatorio, o de ser restringidos en el Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 36 aseguramiento pensional, puesto que como desde el inicio de la normativa ya lo había expresamente indicado, sólo quedaban excluidos de los dichos riesgos de invalidez, vejez y muerte cierta clase de trabajadores extranjeros y «Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto», no siendo parte de ellas los trabajadores con edad inferior a los 60 años que contaran con un determinado número de años de servicios a su empleador, como sí lo fueron los pensionados por vejez al momento inicial del aseguramiento, quienes quedaron en la condición de exceptuados de esa específica clase de aseguramiento.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la serie de dislates de orden jurídico que le atribuye el ente asegurador, pues, se repite, en modo alguno podían considerarse excluidos del aseguramiento social los trabajadores que llevaran un determinado número de años de servicios al momento en que entró a operar éste en determinadas regiones, ni siquiera si contaban con el número mínimo de años de servicios que para la época exigía el legislador a efectos de acceder a la pensión de jubilación o vejez --20 años, según el artículo 260 del CST--, pues por tener la condición de trabajadores subordinados de particulares ya se les consideraba por la ley como afiliados obligatorios al ente de seguridad social, salvo que se encontraran en las excepciones expresas y explícitas ya mencionadas, además de que los únicos exceptuados del aseguramiento de vejez fueron los trabajadores que ya contaban para el momento de su afiliación inicial al ente de seguridad social con el status de pensionados por jubilación o vejez, y conforme a los normas vigentes de la época, quedando claro que sí podían ser afiliados y asegurados, como los mayores de 60 años, para los riesgos de muerte e invalidez.

En ese orden de ideas, aquellos trabajadores que al momento de la asunción del riesgo por parte del Instituto de los Seguros Sociales tenían la calidad de pensionados por vejez y 60 años o más de edad, quedaron excluidos del aseguramiento por vejez, no obstante, podían afiliarse a los otros riesgos de invalidez o muerte pagando dos tercios de lo que le hubiera correspondido sufragar por los tres riesgos (IVM).

Se tiene entonces, que las diferentes hipótesis de Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 37 subrogación de los riesgos pensionales en el Instituto de Seguros Sociales, dependen del tiempo de servicios prestados por el trabajador «…para el momento en el que inicia la obligación de afiliarse…», que frente a algunos territorios operó a partir del año 1967 y, para otros, se fue generando luego paulatinamente, en función de la extensión progresiva de la cobertura.

En sentencia CSJ SL, 1º abr. 2008, rad. 32643, se dijo: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.

Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social…”.

En ese orden de ideas, conforme a lo reseñado, los Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 38 aspectos relevantes para definir si se dieron las condiciones de la subrogación pensional, son: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales; ii) el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento y; iii) la edad mínima para pensionarse.

De acuerdo con las anteriores precisiones, ante el hecho indiscutido de que, en este caso, el demandante fue afiliado al ISS por Carvajal S.A. al momento del inicio de la relación laboral (16 de mayo de 1978), fecha para la cual tenía 17 años de edad, es claro que no podía considerarse excluido del aseguramiento social, de allí que se encontraba inmerso o sujeto al seguro social obligatorio conforme al artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966, que reza: ARTICULO 1o.

Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez: a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

PARAGRAFO. Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio y los trabajadores Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 39 agrícolas de empresas no mecanizadas se hará efectiva la obligación al Seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones, como financiación y de administración del seguros, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores Dicho en otras palabras, siguiendo la línea jurisprudencial en cita y los supuestos fácticos del presente asunto que no son objeto de discusión, el accionante no pertenecía al contingente de la población excluida del aseguramiento por vejez, toda vez que cuando el afiliado inició la relación laboral con Carvajal S.A., no tenía causada por parte de algún empleador la pensión de jubilación legal consagrada en el artículo 260 del CST ni tampoco había arribado a los 60 años de edad, pues apenas contaba con 17 años.

Lo expuesto implica necesariamente que la sociedad empleadora demandada cumplió con las obligaciones a su cargo, de allí que no sea posible imponerle como lo pretende la censura, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues tales cotizaciones por más de 20 años eran válidas y por ende se subrogó el riesgo. Al respecto, en decisión CSJ SL2731-2015, rad. 37022 la Corte explicó que luego de operada la subrogación total del riesgo en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, no es dable imponerle al empleador el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST.

Sobre el particular se manifestó: Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 40 En torno a tal cuestión, es preciso advertir que la inferencia del Tribunal a partir de la cual «…el artículo 260 del código sustantivo del trabajo fue derogado tácitamente, en Bogotá, a partir del 1 de enero de 1967…», aunque no es del todo afortunada, fue ambientada por el hecho de que, en este caso particular, el trabajador se había vinculado laboralmente después de iniciada la obligación de los empleadores de realizar la inscripción de sus servidores en el Instituto de Seguros Sociales, por lo que nunca habría podido tener 10 años de servicios con anterioridad a dicha data, que lo hicieran merecedor de la pensión establecida en la referida disposición. Teniendo presente ese contexto, la mencionada inferencia no resulta del todo equivocada, puesto que, como se explicó en el desarrollo del tercer cargo, respecto de los trabajadores que no tenían más de 10 años de servicios en el momento de iniciarse «…la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte…» operó una subrogación total del riesgo, de manera que frente a ellos no resultaba aplicable, bajo ninguna hipótesis, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el análisis del tercer cargo también clarificó la Corte que aún en los supuestos de una afiliación tardía, la consecuencia no era el reconocimiento de la pensión por el empleador, de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales. Vale decir, en ese orden, que aunque es verdad que la puesta en marcha del régimen del seguro social obligatorio, a partir de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no trajo consigo una derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, lo cierto es que, se repite, en este caso no resultaba aplicable el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo ninguna circunstancia, por lo que nunca habría podido ser infringido de manera directa.

(Ver sentencias CSJ SL 24 may. 2011, rad. 40704 y CSJ SL399-2013.) Por tanto, es claro que respecto de la obligación de pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, en este caso en particular, operó la subrogación total del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales y, por ende, el derecho pensional quedó sujeto integralmente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social, tal como lo advirtió el Tribunal.

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 41 En consecuencia, no le asiste razón a la censura en sus reproches, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad. XII. QUINTO CARGO Acusa el fallo impugnado de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el artículo 64 del CST; 6, 161, 178, 149, 179 y 254 de la Ley 100 de 1993; 13 y 16 del Decreto 1295 de 1994; 1 de la Ley 776 de 2002; 4, 13, 47 y 53 de la Constitución Política y 61 del CPTSS.

Relaciona los siguientes yerros fácticos, los cuales, indica, cometió el Tribunal: No dar por demostrado, estándolo, que por el hecho de que el señor ARIEL VALENCIA PALACIO haber padecido de unas enfermedades profesionales, desde el año 2000 y hasta la fecha de su desvinculación, haber perdido un 20.28% de su capacidad laboral y, además estar disminuido en su estado de salud al 29 de febrero de 2008, se encontraba en condición de debilidad manifiesta o estado de indefensión, por lo que figura dentro de las personas catalogadas como sujetos de especial protección y, por ende, no podía ser despedido sin previa autorización del Ministerio del Trabajo.

No dar por demostrado, estándolo, que por la pérdida de capacidad laboral en un 20.28% que sufrió el actor con ocasión de sus enfermedades profesionales, ordenársele unas recomendaciones laborales y además otorgársele una serie de incapacidades médicas para controlar su patología, era obligación del empleador mantener su estabilidad laboral y ayudar con la mejoría de la salud del trabajador.

Señala que los anteriores errores de hecho tuvieron como origen la falta de valoración de los siguientes elementos de Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 42 prueba: i) la historia médica de Unisalud –fisioterapia (f.º 51 y 52); ii) la comunicación del 23 de noviembre de 2000, emitida por el ISS (f.º 55 y 149); iii) la evaluación al puesto de trabajo realizada por el ISS- Protección laboral (f.º 60 a 63); iv) el informe de medicina del trabajo de la EPS SOS (f.º 244 a 245); v) el concepto médico laboral emitido por Colmena (f.º 219 a 221); vi) el informe de otoemisiones acústicas del 9 de febrero de 2008 (f.º 197); vi) la Resolución 01167 de 2002 (f.º 228 y 229); y vii) el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (f.º 437 a 449).

Indica que no es objeto de debate que estuvo vinculado con la empresa demandada desde el 16 de mayo de 1978 hasta el 29 de febrero de 2008, fecha en la cual fue despedido. Lo que no acepta es que se hubiera absuelto a la demandada del pago de la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al entender que las administradoras de riesgos profesionales deben asumir el pago de esa prestación. Indica que, al padecer una enfermedad profesional desde el año 2000 y haber sido dictaminado con una pérdida del 20.28% de su capacidad laboral, se encontraba en un estado de debilidad manifiesta y, por ende, era un sujeto de especial protección constitucional, por lo que su despido no podía efectuarse sin que mediara previa autorización del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social.

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 43 Sostiene que la historia médica de Unisalud muestra la existencia de lesiones a nivel lumbar, de varios años de evolución, asociadas «al parecer» a su actividad laboral – levantar objetos pesados-, recomendando así la reubicación en su puesto de trabajo. De lo anterior, indica, se deduce no sólo que padeció una enfermedad profesional que se generó como consecuencia del levantamiento de objetos pesados, sino que dichos quebrantos de salud los venía sufriendo desde el año 2000.

Anota que lo anterior se corrobora con la lectura de la comunicación emitida el 23 de noviembre de 2000, por el ISS, en la cual se señala que la patología por él padecida es de origen profesional y en la que dicho instituto emite algunas recomendaciones relacionadas con el manejo de su puesto de trabajo. En similar sentido, la evaluación realizada tres meses antes de ser desvinculado de la empresa, evidencia que el ejercicio de sus labores requiere el ejercicio de fuerza física y supone una sobreexposición estrés en las articulaciones comprometidas, especialmente, las lumbares.

Agrega que, a través del concepto médico emitido por Colmena ARP, el 26 de diciembre de 2005, se dan recomendaciones laborales frente a la patología sufrida por el trabajador, entre ellas, no levantar peso mayor a 10 kg; evitar actividades que requirieran movimientos frecuentes de flexo-extensión y rotación de la columna lumbar. Así mismo, el informe de otoemisiones acústicas del 9 de enero de 2008, esto es, un mes previo a su desvinculación, establece que «se observa amplitud normal entre la relación señal ruido y el Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 44 producto de distorsión. En el registro numérico las otoemisiones acústicas están presentes en un 70% en oído derecho y en 50% en oído izquierdo y más adelante, se sugiere control audiológico anual» (f.º 34).

De modo que, precisa, las continuas recomendaciones realizadas por las autoridades competentes desde el año 2000 hasta el momento de su desvinculación, demuestran la disminución de su capacidad laboral, en la medida en que no podía ejecutar todo tipo de labores y debía mantener un control médico periódico con el fin de controlar sus padecimientos.

Refiere que, si bien la resolución de reconocimiento pensional por parte del ISS, evidencia una calificación que «data de 6 años atrás a su despido, la misma muestra que el empleador tenía pleno conocimiento que desde el año 2002 el actor presentaba un 20.7% de pérdida de capacidad laboral, es decir venía disminuido o limitado en su estado de salud» (sic) (f.º 51).

Lo anterior, dice, se ratifica con el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, mediante el cual se demuestra no sólo que las enfermedades que padece tienen origen profesional, sino que su estado de salud se encontraba disminuido y, por ende, estaba en un estado de indefensión. Para soportar su tesis, cita apartes de varias sentencias que no identifica y termina por advertir que es un sujeto de especial protección constitucional, por lo que no podía ser despedido sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, en los términos de la Ley 361 de 1997, por lo que, aduce, tiene derecho al Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 45 reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 26 de esa normativa.

XIII. RÉPLICA Carvajal S.A., hoy Carvajal Empaques S.A. aduce que el cargo es desenfocado, ya que el Tribunal nunca afirmó que estuviera enfermo ni que su dolencia le hubiera generado una merma en su capacidad laboral, lo que significa que «el recurrente cuestiona algo que no se dijo en la sentencia que está atacando y al contrario, no cuestiona los argumentos en que se apoyó el fallado de segundo grado para resolver esa parte del litigio, los que son en su totalidad de contenido jurídico» (f.° 71).

Añade que, en todo caso, la pérdida de la capacidad laboral del actor fue dictaminada el 6 de junio de 2012, esto es, muchos años después de culminada la relación laboral con la demandada. XIV. CONSIDERACIONES Lo que se cuestiona en este cargo es que el Tribunal no le hubiera reconocido al actor la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pese a que, en el momento en que fue despedido, según afirma, gozaba de estabilidad laboral reforzada, dada su situación de discapacidad y las enfermedades que padece.

Sin embargo, la Sala observa que, dentro de los aspectos que fueron estudiados por el Tribunal en sede de Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 46 apelación, no se analizó el relativo a la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997, derivada de la estabilidad laboral reforzada que invoca el accionante, por lo que no es posible endilgarle un error al ad quem, sobre un aspecto sobre el que ni siquiera tuvo oportunidad de pronunciarse.

En efecto, el juez de segundo grado, en la decisión cuestionada, se ocupó de estudiar los siguientes puntos: los alcances del cambio del régimen de cesantías y la viabilidad del reintegro; el reajuste salarial del año 2008; el pago de perjuicios frente a la enfermedad profesional y la pensión de jubilación. Como se ve, nada se dice sobre la garantía laboral reforzada regulada en la Ley 361 de 1997, por lo que, al margen de que hubiera sido un asunto objeto de apelación, si el Tribunal nada dijo al respecto, lo pertinente era haber hecho uso de los remedios procesales con que contaba el accionante con el fin de que se adicionara o aclarara el fallo en lo que a esa temática se refiere, lo que no ocurrió en este caso.

Esa omisión del recurrente, no permite que la Corte asuma el estudio del punto no resuelto por el Tribunal, tal como se ha considerado en sentencia CSJ SL, 27 sept. 2002, rad. 18438, al señalar: Sobre el primer aspecto, debe recordarse que el artículo 311, inciso primero del Código de Procedimiento Civil, consagra que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, debe adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. De esta forma, el punto no puede ser analizado en casación, pues debió la parte impugnante solicitar sentencia complementaria para Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 47 que el Tribunal se pronunciara respecto de la petición tercera, si la consideraba omitida.

Así se ha venido pronunciando la Corte, entre otras, en las sentencias con Radicación 12113 del 12 de agosto de 1999 y 16089 del 28 de agosto de 2001. Este mismo criterio sobre la imposibilidad de asumir el estudio de un aspecto de la litis recurrido en apelación, pero no definido por el ad quem, fue expuesto en sentencias CSJ SL8298-2017 y CSJ SL11901-2017, entre otras.

Así las cosas, ante la falta de resolución sobre el tema relacionado con la indemnización pretendida por parte del juez de segundo grado, el recurrente debió acudir en la oportunidad que la ley adjetiva le brindaba, al remedio procesal que establecía el artículo 311 del CPC, vigente para cuando fue emitida la sentencia de segundo grado, para solicitar la adición o complementación de la sentencia de segunda instancia, sin embargo, no procedió de esa manera, pero si ello no fue pedido, no es posible discutirlo luego, a través del recurso de casación. Con todo, aunque el demandante invoca en el cargo los argumentos que, a su juicio, refirió el juez de segundo grado para supuestamente denegar esta indemnización, lo cierto es que se trata de las apreciaciones hechas con ocasión de la procedencia de los perjuicios materiales y morales solicitados como consecuencia de la culpa del empleador en el padecimiento de las enfermedades que refiere, sin que sea posible entender que fueron las razones para negar la prestación originada en el despido del trabajador sin contar con la previa autorización del Ministerio de Trabajo Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 48 En efecto, no es posible entender que en un mismo punto, el juez de segundo grado asumiera el análisis de ambas temáticas, esto es, la relacionada con la culpa del empleador y la consagrada en la Ley 361 de 1997, no sólo porque allí no se hace mención a esa normativa ni a ningún supuesto fáctico en el que se estudie el estado de discapacidad del trabajador y las circunstancias en que se produjo su despido, sino porque las consideraciones contenidas en el fallo apuntaron únicamente a descartar la existencia de perjuicios materiales y morales; a invocar la supuesta subrogación de ese riesgo por parte del empleador en las ARP o EPS y a rechazar que la pérdida de su expectativa pensional se constituyera en un daño, reflexiones todas estas dirigidas a excluir la causación de perjuicios susceptibles de indemnizar, con ocasión de la enfermedad profesional que alega el demandante y no a verificar la existencia de la garantía laboral reforzada.

En consecuencia y ante la omisión del recurrente en el ejercicio de sus deberes procesales, el cargo se desestima. XV. SEXTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 53 de la Constitución Política; en relación con los artículos 2, 13 y 334 del mismo texto normativo y 65 del CST.

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 49 Señala que el Tribunal, previo a determinar si era o no procedente reconocer el reajuste salarial, teniendo en cuenta para ello la situación de los demás trabajadores, debió atender el mandato constitucional establecido en el artículo 53 de dicho texto normativo, en el cual no se señala ningún tipo de condicionamiento a efectos de acceder al incremento pretendido, pues éste opera por mandato legal, de acuerdo a la depreciación anual de la moneda, «es decir, sin entrar a escoger unos sobre otros, o demostrar con cuadros estadísticos la conducta lesiva que impone no reajustar el mínimo vital» (f.º 46).

Entonces, indica, no era necesario que se demostrara alguna circunstancia que justificara el incremento salarial, pues era suficiente con que se aplicara la referida norma constitucional, la cual prevé una remuneración mínima, vital y móvil, en forma tácita y no sólo para aquellos salarios que no superan el mínimo legal mensual vigente. Para soportar lo anterior, cita apartes del fallo CC T-345 de 2007.

XVI. RÉPLICA Carvajal S.A., hoy Carvajal Empaques S.A. refiere que el cargo no tiene vocación de prosperar, toda vez que está demostrado que el actor no devengaba un salario mínimo legal mensual vigente, el cual, en estricto sentido, es el único frente al cual la ley dispone un ajuste específico en forma periódica y añade que el artículo 53 constitucional no habla de ajustes automáticos de todos los salarios, sino que menciona como parámetro a atender, el de la movilidad Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 50 «concepto que puede ir en varios sentidos, teniendo en cuenta muchas circunstancias incluyendo las propias del empleador» (f.° 72).

Añade que el concepto de movilidad salarial no se encuentra regulado en la ley y aduce que, si bien es razonable entender que todos los salarios deben tener un ajuste que los acompase con la variación de los IPC, no hay norma que imponga ese deber anual y menos, en un porcentaje concreto, de modo que ello debe ser producto de la concertación de los contratantes.

XVII. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal desconoció que en su caso era procedente el incremento salarial correspondiente al año 2008 pues, al margen de que otros trabajadores de la empresa accionada hubieran accedido a ese reajuste o que estuviera consagrado en alguna fuente legal, se trata de un derecho derivado de la propia Constitución, mediante la cual se prevé una remuneración mínima, vital y móvil que atienda el fenómeno anual de depreciación de la moneda.

Debe recordarse que el Tribunal precisó que, dado que el accionante devengaba 2.88 salarios mínimos, el empleador no estaba obligado a aumentar el salario, máxime si no se allegó al proceso «la prueba que así lo fuera, cuadros estadísticos que permitiera cumplir que esta conducta fue lesiva sólo para el accionante frente a sus compañeros de trabajo» (f.° 25).

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 51 Sin embargo, esta Sala de Casación ha reiterado que, en estricto sentido, no existe en la legislación laboral, una norma que permita a las autoridades judiciales ordenar dichos incrementos salariales cuando la remuneración es superior al mínimo legal vigente de cada época, indicando que el artículo 53 constitucional, en relación con la remuneración mínima, vital y móvil, trasladó a la ley la regulación de dicho principio.

Situación diferente sería si existiese una disposición convencional o por laudo, a través de la cual, la empresa estuviera obligada a aumentar el salario de los trabajadores cada año con fundamento en el IPC o que, en tratándose de un salario mínimo, el empleador se negara a aumentarlo en la proporción fijada por la ley. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 36058, la Corte explicó: Pese a lo hasta aquí dicho, a propósito del tema planteado, es importante afirmar que no puede desconocerse que el aumento del índice de inflación que sufre el país en un determinado período, eventualmente justificaría el alza de los salarios de los trabajadores, porque es natural que con el salario recibido en una época se obtendrá una gama de productos, que no van a poder adquirirse si se continúa en un período de tiempo recibiendo la misma remuneración, dada el alza permanente de lo que se ha denominado la canasta familiar.

Y con mayor razón, frente a la evidencia de que primero se presta el servicio y luego se recibe su pago, salario o remuneración. De ahí que sea muy difícil mantener el poder adquisitivo del salario, cuando lo cierto es que día a día va perdiendo su valor real, se desvaloriza casi que permanentemente y ahora, como sucede, frente a la mayoría de los precios de los productos que no son controlados.

No obstante la realidad de lo afirmado, no es el juez laboral, mediante el trámite de un proceso ordinario, el llamado a estabilizar el desequilibrio que se presenta cuando transcurre un período de tiempo y no se aumenta el salario de los trabajadores, a pesar de que el IPC en dicho lapso haya aumentado. Y no puede Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 52 hacerlo este funcionario judicial porque no existe ley que lo obligue o lo faculte a ello, excepto si del salario mínimo se trata.

En efecto, no existe en la legislación laboral norma que así se lo permita y, como lo destacara el fallador de segundo grado, la Constitución Política en su artículo 53, en relación con la remuneración mínima vital y móvil, trasladó a la ley la regulación de, entre otros, dicho principio. Además, el propio Ordenamiento Superior en el artículo 230 fue el que les impuso a los jueces la obligación de, en sus providencias, estar sometidos al imperio de la ley.

Lo ideal, cuando se persigue un aumento salarial, sin que se trate del mínimo, con base en el Índice de Precios al Consumidor, es que empleador y trabajadores se reúnan y a través de la discusión, en que cada una de las partes exponga sus razones, se negocie o se concerte, para que finalmente ello se logre, obviamente sin la presencia del juez, porque aquí no se trata de un conflicto de orden jurídico, de los que prevé el artículo 1º de la Ley 362 de 1997 que modificó el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, sino uno de carácter económico excluido expresamente del conocimiento de la jurisdicción laboral por el artículo 3º ibidem.

Situación diferente sería si existiera una disposición convencional o por laudo, etc, a través de la cual la empresa estuviera obligada a aumentar el salario de los trabajadores cada año con fundamento en el IPC; o que en tratándose de un salario mínimo devengado por un trabajador el empleador se negara a aumentarlo en la proporción fijada por la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales (Ley 278 de 1996 artículos 1º, 2º literal d)) o por el Gobierno Nacional; destacándose que en este último caso en el aumento del salario mínimo que se hace el 30 de diciembre de cada año no solo prima como factor a tener en cuenta el IPC, sino otros tales como “la meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República y la productividad acordada por el comité tripartito de productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; además, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del producto interno bruto, PIB…”, tal como lo establece el parágrafo del artículo 8º de la Ley 278 de 1996.

Lógicamente que cuando se fija el salario mínimo se modifican automáticamente los contratos de trabajo en que se haya estipulado un salario inferior (art. 148 C.S.T.) y, frente al supuesto de que la empleadora se niegue a aumentarlo en la proporción determinada, se repite, corresponderá al juez laboral hacerlo si se lo proponen a través de una demanda.

En similar sentido, en decisión CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 39493, aseveró: Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 53 En efecto, no existe en la legislación laboral norma que así se lo permita y, como lo destacara el fallador de segundo grado, la Constitución Política en su artículo 53, en relación con la remuneración mínima vital y móvil, trasladó a la ley la regulación de, entre otros, dicho principio.

Además, el propio Ordenamiento Superior en el artículo 230 fue el que les impuso a los jueces la obligación de, en sus providencias, estar sometidos al imperio de la ley. Por lo tanto, como quedó visto, al no existir mandato legal que obligue a la entidad accionada a efectuarle al actor los aumentos salariales pretendidos, no puede hablarse tampoco de desacato al principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, al establecer la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho; y menos aún de violación al debido proceso.

Lo anterior es suficiente para concluir que el cargo no tiene vocación de prosperidad. En efecto, dado que el accionante laboró al servicio de Carvajal S.A. desde el 16 de mayo de 1978 hasta el 29 de febrero de 2008 y como último salario básico devengó la suma de $1.861.994, valor que era ostensiblemente superior al salario mínimo legal de ese año -$461.500- no hay lugar al reajuste pretendido en este caso.

Por lo anterior, el cargo no prospera. XVIII. CARGO TERCERO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 216 del CST; 1613, 1614 y 2356 del CC; en relación con los artículos 177 del CPC; 45, 56 y numerales primero y segundo del 57 del CST; 26 del Decreto 2127 de 1945 y 61 del CPTSS.

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 54 Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que, por el hecho de tener el empleador adscrito a su trabajador a la Empresa Prestadora de Salud o EPS, es a ésta a la que le corresponde en unión con la ARL salir al paso a responder por la empresa y en consecuencia de ello, exonerar a Carvajal S.A. de la culpa patronal que sobre ella respecto a las enfermedades profesionales que padeció el actor (sic).

No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a las funciones que realizaba el demandante era obligación de Carvajal Empaques S.A. dotarlo de los elementos de protección y seguridad necesarios para precaver un accidente de trabajo o enfermedades profesionales. No dar por demostrado, estándolo, que la enfermedad profesional que padece el señor VALENCIA PALACIO obedeció a la culpa suficientemente comprobada del empleador, en tanto NO cumplió con las medidas necesarias en materia de salud ocupacional y suministro de elementos de seguridad mínimos para el desarrollo de la actividad personal encomendada.

Señala que los anteriores yerros se cometieron por la falta de apreciación de los siguientes elementos de prueba: i) la historia médica de Unisalud –fisioterapia (f.º 51 y 52); ii) la comunicación el 23 de noviembre de 2000, emitida por el ISS (f.º 55 y 149); iii) la evaluación al puesto de trabajo realizada por el ISS- Protección laboral (f.º 60 a 63); iv) informe de medicina del trabajo de la EPS SOS (f.º 244 a 245); v) fotografías sobre elementos de protección (f.º 189 a 195) y vi) dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (f.º 437 a 449).

Precisa que no es objeto de debate que estuvo vinculado con la empresa demandada desde el 16 de mayo de 1978 hasta el 29 de febrero de 2008, fecha en la cual fue despedido mediante el reconocimiento de una indemnización. Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 55 Lo que no acepta es que hubiera descartado la culpa patronal, por el hecho de que el trabajador estuviera vinculado a la EPS o a la ARL y además, que la indemnización recibida con ocasión del despido injusto, equivalga a los daños materiales y morales causados con ocasión de la enfermedad profesional que padeció, lo que no es concebible, toda vez que «no se adentra en demostrar si la enfermedad profesional que padecía el actor surgió con ocasión a la negligencia achacada a su empleador, sino que dicta una tesis a su criterio, por demás poco inteligente, cuyo aspecto se planteará en el siguiente cargo por ser un debate netamente jurídico» (f.º 39 y 40).

Sostiene que la historia médica de Unisalud, evidencia la existencia de lesiones a nivel lumbar, de varios años de evolución y asociados «al parecer» a su actividad laboral – levantar objetos pesados-, recomendando así la reubicación en su puesto de trabajo. De lo anterior, indica, se deduce no sólo que padeció una enfermedad profesional, sino que se generaron como consecuencia del levantamiento de objetos pesados, lo que, en su criterio, pone en evidencia que Carvajal S.A. no le suministró los elementos de protección suficientes que alivianaran su carga diaria y, si bien, el empleador allegó una serie de fotografías, no se demostró que se trate de instrumentos que le fueron suministrados en su condición de trabajador y, menos aún, que si le fueron entregados, hubiera recibido la correspondiente capacitación sobre su adecuado manejo; carga probatoria que como le Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 56 asistía a la accionada, conlleva que se le endilgue la responsabilidad cuya declaratoria se pretende.

Dice que lo anterior se corrobora con la lectura de la comunicación emitida el 23 de noviembre de 2000, por el Instituto de Seguros Sociales, en la cual se indica que la patología por él padecida se trata de una enfermedad de origen profesional. En similar sentido, la evaluación al puesto de trabajo, en las que se relaciona que el ejercicio de sus labores requiere el ejercicio de fuerza física y supone una sobreexposición estrés en las articulaciones comprometidas, especialmente, las lumbares.

Añade que, si lo anterior no fuese suficiente, en el 2007 le fue diagnosticado un vértigo periférico, tal como se deriva del informe de medicina del trabajo de la EPS SOS, por lo que, además de incumplir con las obligaciones de suministro de elementos de protección para la protección de su columna, también omitió entregar aquellos de tipo auditivo, lo que evidencian una omisión del empleador que genera la condena a título de culpa que se reclama en esta oportunidad y, concretamente, al pago de los perjuicios materiales y morales.

XIX. RÉPLICA Carvajal S.A., hoy Carvajal Empaques S.A. aduce que el Tribunal «despachó lo relacionado con los perjuicios en cuanto a lo derivado de la enfermedad profesional del actor y de la terminación del contrato en tal condición, pero sin aludir al Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 57 aspecto de la culpa» (f.° 69). En ese orden de ideas, considera que debió haberse solicitado la sentencia complementaria para que se resolviera lo relativo a esta temática.

XX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 161 de la Ley 100 de 1993 y 13 y 16 del Decreto 1295 de 1994; en relación con el artículo 216 del CST; 1613, 1614 y 2356 del CC; 26 de la Ley 361 de 1997; 177 del CPC; 56 y numerales primero y segundo del 57, 64 y 193 del CST; 26 del Decreto 2127 de 1945; 6, 7, 8, 178, 179, 249 y 254 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 776 de 2002; 4, 13, 47 y 53 de la Constitución Política.

Luego de citar el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 13 y 16 del Decreto 1295 de 1994, precisa que las obligaciones asignadas a las EPS y ARL, no eximen a los empleadores del deber de reconocer la indemnización por los perjuicios causados, ante la culpa comprobada de aquellos, en la ocurrencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional al trabajador, pues «una cosa son los sucesos imprevistos que surgen cuando se presenta un accidente o enfermedad profesional, sin que el empleador haya tenido responsabilidad (…) y otra cosa es que dichas entidades de seguridad social deban responder por la negligencia en que incurre el empleador» (f.º 45).

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 58 Añade que tampoco es admisible que se confundan las condenas derivadas a título de culpa del empleador en la enfermedad profesional, con la indemnización que surge por despedir injustamente al trabajador que se encuentra en estado de limitación –artículo 26 de la Ley 361 de 1997- y la que se origina por la terminación unilateral del contrato prevista en el artículo 64 del CST, por lo que no es posible que todo ello quedó absorbido por la suma que recibió, en razón de las últimas hipótesis, en cuantía de $70.031.698.

Considera que el Tribunal hizo una interpretación errada de las normas denunciadas, al entender que la condena solicitada a título de culpa patronal, quedó subrogada cuando el empleador lo afilió al sistema general de salud y de riesgos profesionales. XXI. RÉPLICA Carvajal S.A., hoy Carvajal Empaques S.A. aduce que el Tribunal «despachó lo relacionado con los perjuicios en cuanto a lo derivado de la enfermedad profesional del actor y de la terminación del contrato en tal condición, pero sin aludir al aspecto de la culpa» (f.° 69).

En ese orden de ideas, considera que debió haberse solicitado la sentencia complementaria para que se resolviera lo relativo a esta temática. Con todo, explica que el juez de segundo grado no hizo interpretación alguna de las normas que se cuestionan en el cargo. Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 59 XXII. CONSIDERACIONES Previo a resolver este asunto, la Corte anuncia que no le asiste razón a la parte opositora al señalar que el juez de segundo grado no hizo pronunciamiento respecto de la pretensión indemnizatoria invocada por el demandante, derivada de la culpa del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional que dice padecer, conforme al artículo 216 del CST.

En efecto, si se analizan con detalle los asuntos tratados por el ad quem en el fallo impugnado, es posible señalar que hay uno, en concreto, en el que se ocupó de la procedencia del «pago de perjuicios frente a la enfermedad profesional» (f.° 25), oportunidad en la que advirtió que aquellos daños quedaban subrogados con la afiliación del trabajador a los sistemas de salud y riesgos profesionales; indicó que dichas condenas quedaban comprendidas dentro de la suma que recibió aquél a título de indemnización por despido unilateral y, finalmente, descartó la existencia de daños materiales y morales originados en la supuesta frustración de la expectativa pensional alegada por esta persona.

En ese orden de ideas, la Corte considera que esa temática sí fue abordada por el Tribunal, por lo que no hay lugar a atender dichos reparos. De hecho, del tema que no se ocupó el ad quem; fue el relativo a la protección laboral reforzada prevista en la Ley 361 de 1997, pero ese asunto se precisará más adelante. Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 60 Esclarecido lo anterior, el recurrente considera que el Tribunal erró desde el punto jurídico y fáctico, al concluir que no había lugar a imponer condena a la entidad accionada, con ocasión de la enfermedad que, aduce, tuvo origen profesional y le causó perjuicios materiales como morales.

Discurre que dicha conclusión se originó en una intelección equivocada del artículo 216 del CST y una omisión en la valoración de los elementos de prueba obrantes en el plenario. Pues bien, de entrada, la Corte observa que le asiste razón a la censura en los cuestionamientos de orden jurídico que invoca en el presente cargo, ya que no es cierto que la afiliación del trabajador a los subsistemas de salud y riesgos profesionales, subsuma la eventual responsabilidad prevista en el artículo 216 del CST, contemplada en los eventos de culpa comprobada del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo o por el padecimiento de una enfermedad profesional, ya que se trata de dos instituciones distintas que, además, se encuentran radicadas en personas diferentes y se soportan en supuestos que no son asimilables, por lo que el reconocimiento de una no excluye la otra.

Al respecto, esta Sala de Casación Laboral ha señalado que la indemnización de perjuicios derivada de la culpa patronal tiene su origen en la conducta negligente del empleador; en tanto que las prestaciones de la seguridad social tienen su fuente en la ocurrencia objetiva de ciertos riesgos originados en el decurso propio de la actividad Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 61 laboral, es decir, una y otras tienen una etiología distinta (sentencia CSJ SL16367 -2014).

En fallo CSJ SL887-2013, la Corte precisó que el llamado a asumir las consecuencias de la culpa comprobada frente a un accidente de trabajo o enfermedad profesional es el empleador, quien no se subroga de ese deber con la afiliación del trabajador en los subsistemas de salud, pensión o riesgos profesionales, reflexión que hizo en los siguientes términos: Con respecto al derecho a la reparación como consecuencia de un accidente de trabajo, nuestra legislación tiene previstas dos maneras de reparación identificables jurídicamente así: una, la denominada reparación tarifada de riesgos, relativa al reconocimiento de los beneficios o prestaciones económicas previstos en la Ley 100 de 1993, Ley 776 de 2002 y demás normas reglamentarias según el caso a cargo de las Administradoras del Riesgo Profesional; y otra, la reparación plena de perjuicios que tiene que ver con la indemnización total y ordinaria de éstos por culpa patronal en la ocurrencia del siniestro, y que corresponde asumir directamente al empleador en los términos del artículo 216 del C.S. del T..

Estas dos formas de reparación tienen distinta finalidad, habida consideración que la que está a cargo de la ARP busca proteger de manera objetiva al afiliado o a sus causahabientes señalados en la ley, siendo de naturaleza prestacional perteneciente al Sistema de Seguridad Social Integral; mientras que la indemnización plena de que trata el artículo 216 del C. S. del T., persigue la indemnización completa de los daños sufridos al producirse un accidente de trabajo por culpa del empleador, en la modalidad de subjetiva, el cual hace parte de un riesgo propio del régimen del Derecho Laboral.

Otra de las diferencias entre las reparaciones a que se ha hecho mención, consiste en que el empleador siendo el llamado a asumir las consecuencias de la culpa comprobada frente a un accidente de trabajo que se produzca, no le es dable como responsable directo del perjuicio descontar suma alguna de las prestaciones dinerarias pagadas por la entidades del sistema de seguridad social, a menos que el empleador responsable por culpa haya sufragado gastos que le correspondían a estas entidades, por virtud del riesgo asegurado, evento en el cual sí puede hacer el Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 62 descuento de lo que tenga que pagar por indemnización conforme lo consagra la norma, por razón de que tales entidades de previsión social, como se dijo, lo que cubren es el riesgo laboral propio de la denominada “responsabilidad objetiva del patrono” en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, pero en ningún momento la responsabilidad derivada de la culpa del empleador, que es de naturaleza subjetiva. […] Adicionalmente, es de anotar, que la Sala en decisión del 7 de marzo de 2003 radicación 18515, que reiteró la sentencia que data del 25 de julio de 2002 radicado 18520, al referirse a esta temática había adoctrinado que aún con la expedición del artículo 12 del Decreto 1771 de 1994, al colocarlo en relación con el artículo 216 del C. S. del T., mantiene invariable la tesis según la cual las entidades de seguridad social no asumen las indemnizaciones originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo que ocurran por culpa suficientemente comprobada del empleador, y por tanto no es posible que le aminoren esa carga patrimonial al patrono encontrado culpable, quien tiene toda la responsabilidad ordinaria por mandato del citado precepto sustantivo laboral. […] Las anteriores directrices jurisprudenciales permiten inferir, que los beneficiarios o causahabientes del trabajador fallecido que reciban una reparación integral de los perjuicios sufridos derivados de un accidente de trabajo por culpa patronal, y simultáneamente un beneficio prestacional del ISS o de la ARP, no están accediendo a un doble beneficio por un mismo perjuicio, en la medida que como se explicó su origen es disímil y obedecen a causas diferentes, sin olvidar que para estos casos la culpa y el dolo no son asegurables”.

En sentencia CSJ SL, 9 nov. 2000, rad. 14847, la Corte dejó aún más clara dicha situación, indicando lo siguiente: El poder normativo de los reglamentos del Seguro está limitado por su objeto social: es entidad aseguradora de los riesgos originados en la prestación de servicios subordinados; la ley no le dio al Seguro la atribución de determinar las consecuencias de la culpa del patrono en la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, pues esas consecuencias corren a cargo exclusivo del empleador culpable. 2) La competencia que le reconoce la ley al Seguro para subrogar al patrono en la asunción de riesgos laborales está dentro del ámbito de las prestaciones, de los servicios sociales o de las medidas de seguridad social que deben amparar a sus beneficiarios, como lo prescribe el artículo 7º del decreto ley 433 de 1971; pero el Seguro no está legalmente facultado para regular las indemnizaciones originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo que ocurran por la culpa suficientemente comprobada del patrono. El Seguro Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 63 tampoco está legalmente facultado para aminorar la carga patrimonial del patrono en esa materia, por lo cual, asume toda la responsabilidad ordinaria por mandato del artículo 216 del CST; y, por lo mismo, el Seguro subroga al patrono únicamente en el riesgo que da lugar a la denominada responsabilidad objetiva. 3) Si, por su equívoca redacción, el artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 consagrara el derecho del empleador culpable del accidente para descontar del monto de la indemnización ordinaria lo pagado por el Seguro por prestaciones en dinero, la norma sería inaplicable, al igual que el artículo 1º del decreto 3170 de 1964 que lo aprobó. 4) El Seguro reconoce prestaciones para cuyo cálculo toma en cuenta variables como el salario, los años de servicios, el número de cotizaciones, la edad del trabajador, la vida probable, etc.

En cambio, no toma en cuenta los perjuicios realmente producidos, lo cual marca una diferencia entre la indemnización a que se refiere el artículo 216 del CST, que busca reparar la totalidad del daño ocasionado por el patrono culpable, con la actividad aseguradora del Instituto. 5) No es cierto que el trabajador se beneficie doblemente (con la indemnización plena y con las prestaciones económicas del Seguro), puesto que el seguro ha sido tomado por el mismo accidentado, de modo que el patrono no puede restar de la indemnización total y ordinaria de perjuicios lo pagado por el Seguro Social en virtud del cubrimiento de un riesgo que no ha sido asegurado por él. (…) El artículo 13 se limita a señalar quiénes son los afiliados al dicho sistema; el 34 consagra el derecho a las prestaciones; el 49 establece que, en caso de muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales, como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y sus reglamentos; pero esa norma nada dice sobre la responsabilidad por culpa patronal en el accidente de trabajo o en la enfermedad profesional.

El artículo 50 se limita a fijar el monto de la pensión de sobrevivientes y el 53 a precisar las condiciones de la devolución de saldos y de la indemnización sustitutiva cuando ocurre la muerte del asegurado. El artículo 78 dice que el Instituto de Seguros Sociales continuará administrando los riesgos profesionales de conformidad con sus reglamentos, lo cual no le da la razón a la sociedad recurrente.

Pero sí conviene precisar que la tesis de los opositores sobre esta norma no es acertada, puesto que ella no remite a los reglamentos anteriores de una manera incondicional sino subordinada a lo dispuesto en el decreto 1265 que se estudia, puesto que la norma dice que los reglamentos del Seguro Social “… deberán ajustarse a lo dispuesto en este decreto”.

Y el 97 fija la vigencia del sistema general de riesgos profesionales. Como ninguna de las normas acusadas, puestas en relación con el artículo 216 del CST, permite concluir que haya variado el Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 64 sistema legal que informó la jurisprudencia de la Corte, la conclusión es que sigue vigente la interpretación que allí se consignó. – resalta la Sala- En consecuencia, teniendo en cuenta las referencias jurisprudenciales hechas en precedencia, la Sala observa que el Tribunal le dio un alcance equivocado a las normas contenidas en la proposición jurídica, concretamente, al artículo 216 del CST, en la medida en que no es cierto que la responsabilidad por culpa del empleador que allí se prevé, quede subsumida por el hecho de que éste afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social integral, en tanto se trata de riesgos y regímenes distintos, por lo que resultan acertados los desaciertos jurídicos que, sobre este aspecto, la censura le endilgó a la sentencia impugnada.

Por ese motivo, también se equivocó el ad quem al considerar que el pago que recibió el trabajador a título de indemnización por el despido injusto, compense la condena soportada en el artículo 216 del CST, en tanto se trata de fuentes distintas de responsabilidad pese a que, en este caso, recaigan en la misma persona. En efecto, la suma que obtuvo el trabajador a la terminación del contrato de trabajo, tuvo como causa su retiro de la empresa, sin que hubiera una justa causa legal que lo respaldara, desvinculación que, si bien está permitida en materia laboral, supone el pago de unas sumas de dinero a cambio de esa facultad que unilateralmente, ejerce el empleador.

Por el contrario, se insiste, la culpa que atribuye el artículo 216 del CST, tiene como causa la ocurrencia de un accidente de trabajo o el padecimiento de una enfermedad profesional que le genera Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 65 perjuicios al trabajador, la cual, además de proceder sin consideración a la vigencia de la relación laboral, implica un análisis subjetivo de responsabilidad del empleador en cada caso concreto.

Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal erró en las apreciaciones jurídicas que hizo en esta oportunidad, por lo que el cargo resulta fundado. No obstante, al margen de la admisibilidad de los reproches de tipo jurídico, la Corte encuentra que en sede de instancia, aunque por otras razones, se llegaría a la misma decisión absolutoria, en virtud de que no se comprobó la culpa atribuible al empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional invocada por el demandante.

Al respecto, debe recordarse que el actor cuestiona la decisión del Tribunal, en lo que a este tema se refiere, tanto desde la órbita jurídica como fáctica. Sin embargo, pese a que los fundamentos legales que invocó al juez de segundo grado para descartar la culpa de la accionada resultan erróneos, no ocurriría lo mismo al abordar el análisis fáctico de los elementos de prueba obrantes en el expediente, esto es, tanto los que fueron denunciados por la censura en sede de casación, como los que se analizarían en instancia pues, como se verá, su análisis –que no fue abordado por el ad quem- llevaría a descartar la responsabilidad de Carvajal S.A. en las omisiones que se le endilgan.

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 66 Con el fin de acreditar lo anterior, la Sala procede al estudio de los elementos de juicio referidos, partiendo de dos temas concretos, el primero, el origen de la enfermedad sufrida por el accionante; el segundo, la culpa del empleador en su ocurrencia. i) Origen de la enfermedad Al abordar el estudio de las pruebas obrantes en el plenario, la Sala avizora que la enfermedad que le produjo al trabajador, una degeneración del disco intervertebral – lumbago con ciática, fue adquirida en vigencia de la relación laboral que tuvo con la empresa accionada.

Al efecto, obra escrito del 29 de febrero de 1980, mediante el cual, el director de selección de personal de Carvajal S.A., le informó al accionante que, de conformidad con los exámenes médicos de ingreso, se determinó que aquél sufría de una afección visual, denominada «discromatopsia» para colores claros, sin que se hiciera ninguna referencia a lesiones o padecimientos a nivel lumbar.

Luego de ello, en la Resolución 01167 del 2002, el Gerente de Protección Laboral del ISS- Seccional Valle, le concedió al demandante la «prestación económica solicitada de revisión, aumento de secuelas por causas de origen profesional, reajuste de indemnización por incapacidad permanente parcial, con base en un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 20.7%, con fecha de estructuración 08 de marzo del año 2002».

Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 67 En similar sentido, se tiene el concepto médico emitido el 26 de diciembre de 2005, por el asesor integral de servicios de Colmena –Riesgos Profesionales, en el que se refiere que Ariel José Valencia padece «espondilodiscartrosis lumbar», indicando como recomendaciones a seguir, analgesia, reposo y fisioterapia.

También se sugiere que el trabajador no levante pesos mayores a 10kg; evite movimientos frecuentes de flexo – extensión y rotación de columna lumbar; siga las recomendaciones y ejercicios indicados por la fisioterapeuta y se le asigne un puesto de trabajo donde pueda alternar las posturas de pie y sentado. Ahora, de acuerdo con la evaluación al puesto de trabajo efectuada por el ISS, cuando el actor se desempeñaba como operario de laminación, se tiene que, luego de hacerse una descripción detallada de las actividades a él encomendadas, se califica su riesgo con 9 puntos, lo que equivale a un factor ergonómico por carga física media, determinado por las demandas de fuerza que deben realizarse para la ejecución de las diferentes tareas y a la cantidad de veces que debe realizar los mismos movimientos, «lo que puede causar una sobrexposición estrés en las articulaciones comprometidas, especialmente, las articulaciones lumbares, debido a que debe flexionar en varias ocasiones el tronco durante la jornada laboral» (f.° 63).

A su turno, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca emitió el dictamen 14150612 del 26 de junio de 2012, a través del cual le fijó al accionante una pérdida del 20.28% de su capacidad laboral, de origen Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 68 profesional, con ocasión de una lumbalgia mecánica por «espondiloartrosis» y «radiculopatía crónica L5 y S1 izquierda» (f.º 497).

Si bien allí se precisan unas deficiencias a nivel auditivo, lo cierto es que se precisa que el «vértigo paroxístico benigno -tinitus» se encuentra resuelto, por lo que no señala 0.00% de deficiencia en razón de esa enfermedad. Pues bien, del análisis de tales pruebas, se evidencia que cuando el demandante se vinculó laboralmente con la accionada, no padecía patología alguna que tuviera que ver con daños o lesiones en su columna vertebral que dificultaran su movimiento; que dadas las actividades que debía ejercer en cumplimiento de sus funciones, estuvo expuesto a factores de riesgo y que, al retirarse, su salud se encontraba afectada por la enfermedad «espondiloartrosis» y «radiculopatía crónica L5 y S1 izquierda».

Lo anterior significa que el trabajador adquirió la enfermedad cuando estaba al servicio de la demandada y, por ende, su origen es profesional, tal como lo aseveraron las autoridades competentes para determinar dicha circunstancia. ii) Culpa del empleador Para el reconocimiento y pago de la indemnización ordinaria y plena de perjuicios prevista en el artículo 216 del CST, además de la ocurrencia del riesgo –enfermedad o accidente- debe estar suficientemente comprobada la culpa del empleador, responsabilidad que tiene una naturaleza Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 69 eminentemente subjetiva e implica que se establezca, no sólo el daño a la salud del trabajador, sino que se demuestre también el incumplimiento, por parte de aquél, de los deberes de protección y seguridad que le exige tomar las medidas adecuadas en atención a las condiciones generales y especiales del trabajo.

Así, cuando el empleador incumple culposamente dichos deberes derivados del contrato laboral, se presenta la responsabilidad de indemnizar –por toda clase de perjuicios materiales o morales- al trabajador que sufre la enfermedad profesional respecto de los daños que le fueran ocasionados con ese proceder. En otras palabras, la abstención en el cumplimiento de la diligencia y cuidado debido en las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que prevé la citada normativa legal.

En este orden de ideas, la demostración de la culpa del empleador, según las reglas de la carga de la prueba le corresponde asumirla al demandante, lo que significa que verificada la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, se genera para él la obligación de indemnizar los perjuicios causados al trabajador.

Ahora bien, si el empleador pretende cesar o desvirtuar su responsabilidad, debe probar la causa de su extinción, tal como lo dispone el art. 1757 del C.C. en armonía con el art. 1604 ibídem que al efecto enseña que la «diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo». Así lo reiteró esta Sala de Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 70 la Corte en la sentencia CSJ SL13653-2015 en la que se puntualizó que «(…) la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo (….)».

Dicho de otro modo, al trabajador le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio, pero, por excepción, con arreglo a lo previsto en los arts. 177 C.P.C. hoy 167 CGP y 1604 C. C., cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores».

Descendiendo al tema objeto de estudio, la Sala observa que con el escrito de contestación de la demanda, Carvajal S.A. aportó varias fotografías en las que observan algunas máquinas empleadas por los trabajadores de la empresa para mitigar los efectos que les generaban las actividades que estaban a su cargo y ayudarse en el manejo de carga pesada.

Sin embargo, dichas imágenes no son demostrativas de ninguna circunstancia ya que no se conoce el autor de las mismas; la fecha en que se tomaron ni a quienes se suministraron los equipos que supuestamente allí se relacionan, por lo que no logran demostrar la diligencia del empleador en sus deberes en la ejecución del contrato de Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 71 trabajo.

No obstante, si bien es cierto que dichas fotografías no evidencian que, en el caso concreto, tales elementos hubieran sido empleados por el actor, lo cierto es que de esa circunstancia sí da cuenta el escrito de evaluación al puesto de trabajo efectuada por una terapeuta ocupacional adscrita al ISS (f.º 60 a 63), en el que mencionó expresamente, dentro de los aspectos positivos del área laboral del demandante, el empleo de «ayudas mecánicas para la manipulación, levante, carga y transporte de pesos», así como la «dotación de los elementos de trabajo»; de donde se infiere que la accionada sí cumplía con sus obligaciones de protección y seguridad con el fin de evitar que los trabajadores se vieran expuestos a un riesgo excesivo en el cumplimiento de sus labores.

De hecho, en esa oportunidad, el riesgo fue calificado como medio, atribuyéndole 9 puntos, recomendándole al empleador insistir en el uso correcto de la mecánica corporal y el trabajo en equipo para la manipulación de cargas, pero sin que se hicieran sugerencias respecto de la insuficiencia de elementos de protección o de su empleo adecuado.

Ahora bien, luego de esta evaluación al puesto de trabajo, el médico de salud ocupacional de Carvajal S.A. le solicitó a la coordinadora del ISS, adscrita a esa misma dependencia, que le brindara los servicios de asesoría con el fin de coordinar la reubicación del trabajador, teniendo en cuenta, que en el año 2000, el ISS le otorgó una indemnización a esta persona, en virtud de haber disminuido su capacidad laboral (f.º 225).

Como consecuencia de ello, la empresa reubicó al actor en los Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 72 cargos de auxiliar de archivo; auxiliar recolector de muestras y posteriormente, coordinador en el área de servicios generales, labores que «no implicaban sobreesfuerzo lumbar ni movimientos repetitivos de columna que hubieran aumentado el riesgo de agravamiento de sus síntomas» (f.º 303) y que mantuvo durante casi ocho años.

Sobre este punto, el declarante José Luis Patiño Caicedo informó que el actor laboró en la sección de aprovechamientos industriales, del cual aquél fungió como jefe de área. Lo anterior, explica el testigo, en atención a las recomendaciones de salud ocupacional que se hicieron en relación con esta persona y dada la preocupación de la empresa en lograr su reubicación «por restricciones de tipo físico» (f.º 366), motivo por el cual se le asignó las labores de despachador, las cuales eran netamente administrativas.

Afirmó que el demandante hacía uso de los elementos de protección que se le suministraron para esa tarea, como lo eran las botas de seguridad, los tapones auditivos, la cofia, entre otros. Agregó que luego vio que el trabajador estaba desempeñándose como coordinador de oficios varios, cargo que, aduce, fue creado por la empresa para reinstalarlo en un oficio que se acomodara a sus necesidades físicas y a las recomendaciones médicas.

Por su parte, Héctor Alfredo Méndez, compañero del actor, aseguró que lo conoció en el año 2000, trabajando en el área de tubos laminados. Explicó que la función de aquél consistía en armar cajas de cartón, pegarles una cinta, coger los tubos vacíos de crema dental y meterlos en esas cajas «labor que no requería mayor esfuerzo físico» (f.º 388).

Añadió Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 73 que luego se encontró al demandante en otra área y allí se encargaba de la identificación de las oficinas –mediante avisos- y estaba pendiente de los lockers de los demás trabajadores, esto es, desarrollaba funciones de tipo logístico. Además, en la evaluación de puesto de trabajo realizada por Colmena ARP, el 24 de agosto de 2004, se demuestra que el accionante fue reubicado laboralmente y se le encargó de la revisión de etiquetas en laboratorio.

Allí se resalta que esta persona debía asumir la postura sentada; se le permiten cambios frecuentes de posición; las tareas asignadas no están asociadas al levantamiento de cargas, especialmente, «realizar informes y llenar bases de datos en computador o pegar en carpetas las muestras» (f.º 220) y cuenta con herramientas y equipos apropiados para la tarea; descripciones éstas que acreditan una actuación eficiente de parte del empleador para mitigar las consecuencias propias de las tareas desempeñadas por sus trabajadores en la empresa y, concretamente, en el caso del demandante, dadas las recomendaciones hechas por las autoridades médicas competentes.

Por último, aunque el accionante refiere que padece de una afección auditiva, concretamente, de disfunción tubárica, lo cierto es que el jefe de medicina del trabajo de Colmena ARP determinó que se trataba de una patología no profesional, origen que fue confirmado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, a través del dictamen 58830808 del 29 de agosto de 2008 (f.º 164 y 462).

Así las cosas, la Corte estima que en este caso no está Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 74 demostrado el comportamiento negligente del empleador en el padecimiento de la enfermedad lumbar que padece el trabajador y, por ende, no habría lugar a que proceda a la indemnización consagrada en el artículo 216 del CST. En efecto, de una parte, aunque el demandante invocó como fundamento de esa condena, el incumplimiento de las obligaciones de seguridad y protección previstas en la legislación laboral, dicha circunstancia se pudo desvirtuar por la empresa accionada, no sólo allegando los nombres y documentos que daban cuenta de las distintas máquinas y elementos que empleaban los trabajadores para realizar las cargas del material pesado en mejores condiciones físicas, sino que en las evaluaciones al puesto de trabajado realizadas por las distintas entidades de salud ocupacional, se pudo advertir que el actor sí contaba con esos instrumentos de protección y que, de hecho, ese aspecto era considerado como un punto positivo en la disminución del riesgo laboral.

En consecuencia, no es posible tener por demostrada una actitud culpable de parte del empleador frente a la supuesta omisión endilgada por la censura. De otro lado, tampoco resulta reprochable el comportamiento que adoptó la empresa luego de las expresas recomendaciones de la ARP Colmena y una vez el ISS otorgó una indemnización con ocasión de la pérdida del 20% de su capacidad de trabajo.

De hecho, tanto los documentos estudiados como las declaraciones rendidas por funcionarios de la empresa, permitieron dar cuenta de que, a partir del año 2000 y hasta el 2008, esta persona fue reubicada en cargos de Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 75 tipo administrativo o logístico que no le demandaron el uso de la fuerza física y que no implicaron al agravamiento de sus patologías a nivel lumbar, incluso, el último cargo que ejerció en Carvajal S.A., como coordinador de oficios varios, fue creado expresamente para atender sus necesidades.

La eficacia de tales medidas es posible advertirlas al comparar la calificación que originó el reconocimiento de la indemnización recibida por el trabajador en el año 2002, época en la que se determinó que el actor había perdido un 20.7% de su capacidad laboral y aquella emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez diez años después, a través del dictamen 26 de junio de 2012, mediante el cual se fijó una pérdida de capacidad laboral del 20.28%, con fecha de estructuración el 6 de junio de 2012, lo que no sólo evidencia que las medidas de la empresa fueron eficaces para evitar el agravamiento de los padecimientos del trabajador, sino que la fecha en que se entendió estructurada esa incapacidad, fue tres años después de su desvinculación a Carvajal S.A., lo que impide deducir si efectivamente hubo recuperación médica y las nuevas dolencias se originaron en actividades desempeñadas luego de su retiro de la empresa accionada.

Ante ese panorama y, dado que el artículo 216 del CST exige culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o en la enfermedad profesional, la cual no se encuentra acreditada en este asunto, la conclusión es que, aunque el cargo jurídico es fundado, el mismo no tiene vocación de prosperidad, pues el análisis de las pruebas obrantes en el expediente, llevarían a concluir, en Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 76 sede de instancia, que el actuar de Carvajal S.A no fue negligente; que dotó al trabajador de los instrumentos necesarios para mitigar los riesgos propios de la actividad desempeñada e incluso, realizó actuaciones concretas con el fin de evitar que la enfermedad padecida por aquél, se agravara, lo que descarta que hubiera omitido las obligaciones que le asistían dada su condición. En consecuencia, aunque fundada, la acusación no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario en la medida que uno de los cargos resultó fundado. XXIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante decisión del 5 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró ARIEL JOSÉ VALENCIA PALACIO, contra la empresa CARVAJAL EMPAQUES -CARPAK S.A.- y solidariamente contra CARVAJAL S.A., hoy CARVAJAL EMPAQUES S.A.,.

Sin costas en el recurso extraordinario como se indicó en precedencia. Radicación n.° 68691 SCLAJPT-10 V.00 77 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.