CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1855-2021 Radicación n.° 79181 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 23 de marzo de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró JAIME JULIO SALTARÍN contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Jaime Julio Saltarín demandó a Nestlé de Colombia S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, con el fin de que se les condenara a reconocer y pagar a prorrata, la pensión de vejez desde el día 15 de mayo de 1999, data en la que cumplió 60 años de edad; el Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 2 retroactivo pensional; que Nestlé de Colombia S.A. pague a Colpensiones el aporte proporcional que Lechería Higiénica S.A. debió realizar al ISS, por los nueve años para esa empresa, entre el 1 de marzo de 1960 hasta el 3 de marzo de 1969, previos a su afiliación al ICSS.
Igualmente, que se ordene a Colpensiones deducir del retroactivo adeudado, la suma de $3.867.764 pagada por el extinto ISS a título de indemnización sustitutiva de la prestación de vejez; se condene a la administradora aludida y solidariamente a la sociedad comercial accionada, al pago de los intereses de mora por la tardanza en el pago de las mesadas pensionales.
Subsidiariamente, que se condene a Colpensiones y solidariamente a Nestlé de Colombia S.A. al pago de la indexación correspondiente. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 15 de mayo de 1999 cumplió 60 años de edad; es beneficiario del régimen de transición pensional, en tanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 51 años; que empezó a cotizar en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 3 de marzo de 1969, cuando lo afilió su entonces empleador Lechería Higiénica S.A., que luego se transformó en Nestlé de Colombia S.A.; que a pesar de haber empezado a trabajar allí desde el 1 de marzo de 1960 hasta el 8 de febrero de 1981 y haber sido afiliado el 1 de marzo de 1960, su empleador no cotizó para el riesgo de vejez hasta el 2 de marzo de 1969.
Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo que, al existir mora en el pago de los aportes, era el empleador a quien le correspondía responder por la prestación; que el ISS le negó la pensión de vejez peticionada, pero le concedió la indemnización sustitutiva de esta y que el 13 de octubre de 2014, nuevamente se abstuvo de reconocerle el derecho pensional, por cuanto no cumplió con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, dado que solo tenía 623 semanas cotizadas.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones admitió la fecha de nacimiento del actor, el cumplimiento de 60 años el 15 de mayo de 1999; que era beneficiario del régimen de transición; la petición de reconocimiento de la pensión de vejez; la negativa de Colpensiones; el reconocimiento de la indemnización sustitutiva; la petición de pensión de vejez del 15 de julio de 2014; el radicado de la misma; la negativa a dicha solicitud; y la razón esgrimida; la apelación presentada; el número radicado del mismo y la confirmación de esa decisión el 13 de octubre de 2014, por resolución GNR 364403 de dicha data.
En relación con los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones de mérito la de inexistencia de la obligación y falta de derecho para pedir; buena fe; prescripción; cobro de lo no debido y la innominada. Adujo que el demandante, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, no cumplía los requisitos para Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 4 acceder a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, ni la prevista en la Ley 100 de 1993.
Por su parte, Nestlé de Colombia S.A. se opuso a las súplicas impetradas, e igualmente aceptó la fecha de nacimiento; cuando cumplió 60 años; cuando empezó a cotizar al ISS; la del inicio laboral con Lechería Higiénica S.A. y su transformación; el tiempo trabajado con la aludida empresa; la fecha de afiliación al ISS. Frente a los demás, expresó que no le constaban.
Para defenderse invocó como excepciones de fondo inexistencia de las obligaciones reclamadas; cobro de lo no debido; pago; buena fe; compensación; prescripción e inexistencia de solidaridad. Aseveró que no tenía responsabilidad alguna ante la falta de cobertura y que en todo caso se subrogó con la afiliación y pago a partir de marzo de 1969 y hasta cuando duró su vínculo contractual en febrero de 1981.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de agosto de 2016 (f.° 121), absolvió a las demandadas y condenó en costas al actor. Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 23 de marzo de 2017, al desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte actora, resolvió: REVOCAR el NUMERAL PRIMERO de la sentencia apelada de fecha 18 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, […], para en su lugar:
PRIMERO: CONDENAR, al demandado NESTLÉ COLOMBIANA S.A., a constituir cálculo actuarial en favor del señor JAIME JULIO SALTARÍN, desde el 01 de marzo de 1960 hasta el 2 de marzo de 1969 al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante JAIME JULIO SALTARÍN pensión de vejez a partir del 15 de mayo de 1999, en cuantía inicial de $342.811, la cual deberá ser reajustada año a año, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, de todas las mesadas generadas desde el 15 de julio de 2011 hacía atrás, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante la suma de $59.518.582 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 15 de julio de 2011 al 28 de febrero de 2017, más las que se sigan causando hasta cuando se realice la inclusión en nómina de pensionados, retroactivo del cual se deberán descontar los aportes a salud, e igualmente la indemnización sustitutiva que le fue pagada al actor por la suma de $3.867.764, conforme a las consideraciones antes expuestas.
QUINTO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada de fecha 18 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, […] para en su lugar CONDENAR a COLPENSIONES a pagar las costas de primera instancia, fijándose como agencias en derecho la suma de 10 SMLMV.
SEXTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, de las demás pretensiones de la demanda. Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario dada la delimitación que hace la censura, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que sobre la mora de los aportes y la no afiliación por parte del empleador del trabajador, la Corte había señalado que cuando existe omisión en el pago se debía acudir a la figura del cobro coactivo, que era una de las obligaciones de las administradoras de pensiones, conforme lo dispuso el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y como reiteradamente lo había señalado la jurisprudencia, para lo que memoró la providencia CSJ SL9452-2016.
Refirió también la situación de los trabajadores que estuvieron vinculados con contrato de trabajo antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para señalar que cuando se tenía «total certeza» por parte del fondo de pensiones, que el trabajador prestó esos servicios y cuenta con los datos necesarios para realizar el cálculo actuarial que corresponda, esa situación no podía ser oponible al trabajador y como consecuencia de ello, negarle la prestación económica a la que pudiera tener derecho.
Para arribar a la anterior conclusión se apoyó en las decisiones CSJ SL16086-2015, rad. 5496 del 20 de octubre de 2015 y CSJ SL 2138-2016, según las cuales, y en relación a los trabajadores que estaban vinculados antes de entrar a regir el ISS, los empleadores estaban obligados a constituir «un título pensional realizando un estudio exhaustivo frente al pago de aportes de los tiempos de servicios prestados en lugares en que no había cobertura del Instituto de seguros sociales», con base en la Ley 100 de 1993, modificada por la Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 7 Ley 797 2003, que estableció que cuando el trabajador haya cumplido la edad para causar la pensión de vejez y estaba en vigencia dicha normatividad, se abandonaban los anteriores criterios en los que se predicaba la inmunidad del empleador frente a las eventuales faltas de pago – CSJ SL9856-2014 y CSJ SL «173-3300 2014».
Con fundamento en dichas providencias, definió que el empleador mantenía las obligaciones y responsabilidades, a pesar de que su actuar no hubiera sido por negligencia, sino porque no había cobertura del ISS; y que la falta de afiliación y pago de dichos aportes, traía como consecuencia que el dador del empleo tuviera que contribuir a la financiación de la pensión a través de la emisión de un cálculo actuarial, como quiera que aquella, debía tener vocación de permanencia al Sistema General de Pensiones y sin que influyera la época en la que se ejecutó la relación laboral y menos, si el contrato de trabajo estaba vigente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Además, indicó que: […] los riesgos que se encuentran en cabeza del empleador sólo cesan cuando se subroga la prestación a la entidad de Seguridad Social pues no pueden ser desconocidos los tiempos de servicio no cotizados por falta de cobertura del Instituto de seguros sociales pues el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos que se traducen en el pago de un cálculo actuarial lo cual se encuentra establecido en el literal c del artículo 33 de la ley 100 de 1993 Y con base en lo anterior, concluyó que estaba en cabeza del empleador «constituir el cálculo actuarial del tiempo Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 8 comprendido entre el 1 de marzo de 1960 y el 2 de marzo de 1969».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Nestlé de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se confirme la de primer grado y de manera subsidiaria, en sede de instancia se condene a la recurrente al pago de las cotizaciones indexadas y provea sobre costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados y que se estudiarán conjuntamente, en tanto están orientados por la misma senda de ataque, denuncia idéntico elenco normativo, salvo que el segundo se acusa el artículo 260 del CST, comparten en esencia la misma argumentación y además persiguen el mismo fin, esto es, demostrar que la obligación de elaborar el cálculo actuarial para reconocer tiempos de servicio trabajados antes de que existiera cobertura, impuesta a la recurrente, es ilegal.
Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación por la senda directa, por interpretación errónea de los artículos 33, literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36,115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del igual año, en armonía con los artículo 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 del Decreto 1474 de 1997.
Luego de referir algunos apartes de la sentencia enjuiciada en los cuales se estimó que la recurrente está obligada a constituir el cálculo actuarial reclamado, manifiesta que no se discute que el actor laboró desde el 1 de marzo de 1960 hasta el mes de febrero de 1969, pero que solo se afilió al ISS el 3 de marzo de esa misma anualidad; razón por la que afirma, que el presente conflicto es distinto a los que ha analizado la Sala, en tanto que el Instituto referido asumió en forma gradual y progresiva la obligación de reconocer la pensión de jubilación, una vez se cumplieran los requisitos exigidos para ello.
Indica que para el Tribunal la falta de obligación de afiliación y de cotización antes de la Ley 100 de 1993, no libera a los empleadores de responder vía cálculo actuarial por esos periodos laborados pero no cotizados, antes de la entrada en vigencia del ISS, conclusión que es equivocada, Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 10 pues desconoce el principio elemental según el cual ninguna persona natural o jurídica puede estar obligado a lo imposible, puesto que cuando empezó a laborar el demandante no existía el sistema de seguros sociales.
Señala que de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, se desarrolló el artículo 259 del CST y 76 de la Ley 90 de 1946, en cuanto a que los empleadores serían subrogados totalmente de la obligación pensional en los casos de trabajadores que habían cumplido diez años de servicio y los comenzaran a laborar después de la asunción de ese riesgo y disponiéndolo en forma especial para la pensión a cargo del empleador, cuando llevaran más de diez años de servicio, pero debían continuar cotizando para que posteriormente se reconociera la respectiva prestación y por ello, la única forma de convertir tiempos de servicio en semanas en cotizaciones, era para los beneficiarios de la transición comentada.
Afirma que la condena impuesta implica «darle efectos retroactivos» a un sistema que entró a regir a partir del 1 de enero de 1967 y en Cartagena el 3 de marzo de 1969, así como exigir una obligación de pago que se consolidó en el futuro, va «contra la lógica y el sentido común» y además que la jurisprudencia utilizada por el Tribunal se refiere a un caso en el que no se afilió al trabajador, pero ya existía cobertura.
Memora algunos apartes de la jurisprudencia de la Sala sobre el correcto entendimiento de la «norma aplicable», contenidos en la providencia CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 11 25759, y señala que, a diferencia de otros asuntos, en este la demandada recurrente no trasladó al accionante a un lugar para privarlo del derecho pensional.
Refiere que el juez de alzada también erró en la interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues cuando se creó el ICSS, esas normas no previeron que regiría en forma inmediata a favor de todos los trabajadores del país, sino de manera progresiva hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo. Expresa que el título pensional ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones», que debía ser emitido por las empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siempre que seleccionaran el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o que hubiere iniciado después de esta data y para ser tenido en cuenta ese tiempo cuando se fuera a reconocer la pensión de vejez, que es distinto del bono pensional como aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.
Manifiesta que como el contrato de trabajo del demandante terminó el 8 de febrero de 1981, existía una situación definida y consolidada a favor de la empresa, respecto de no tener que asumir obligación pensional directa ni indirecta y al hacerlo, se violó ese derecho adquirido. Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 12 Refiere que también se interpretó equivocadamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues la posibilidad de acumular tiempos en el sector privado no existía previamente y surgió con la mencionada norma y además que no es posible entremezclar diferentes régimen pensionales creando una nueva obligación y que la decisión CC – C 506 2001, con efectos erga omnes, señaló que si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir los requisitos para pensionarse, «las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión».
Finalmente, transcribió extensos apartes de las providencias CSJ SL, 9 sep. 1982, sin radicación; CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571 y CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639. VII. RÉPLICA Colpensiones al presentarla en forma conjunta para ambas acusaciones, relieva que en caso de que prospere la demanda extraordinaria de la recurrente, dicha entidad no podrá reconocer la pensión de vejez, que solo es posible si se traslada el valor del cálculo actuarial.
Menciona que este tema ya ha sido resuelto en forma pacífica por la Corte, que ha señalado que la carga pensional está a cargo del empleador por los periodos trabajados antes del llamado a inscripciones por parte del ISS, como se dijo en las decisiones CSJ SL14388-2015 y CSJ SL4103-2017. Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar en forma directa, por aplicación indebida de los artículos 33, literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 del Decreto 1474 de 1997.
En lo medular, los argumentos para acreditar este embate resultan similares a los ya referidos para la primera acusación, solo que en este se encamina, aunque con el mismo designio, a referir que no se puede utilizar la figura del cálculo actuarial para reconocer tiempos laborados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; motivo por el cual la Sala queda relevada de aludir específicamente a ellos.
IX. RÉPLICA Como fue presentada en forma conjunta para ambas acusaciones, y a ella se aludió en la del primer cargo, la Sala omite su repetición. Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 14 X. CONSIDERACIONES La censura le propone a la Corte los desatinos de orden jurídico en los que habría incurrido el Tribunal, al revocar la sentencia de primer grado y en su lugar condenar a la empresa recurrente a reconocer, vía cálculo actuarial, los tiempos trabajados por el demandante antes de que el ISS asumiera legalmente la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; específicamente el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1960 hasta el 3 de marzo de 1969, fecha esta última en la que la impugnante afilió al actor al ICSS; de tal suerte que corresponde como problema jurídico dilucidar si tal postura del colegiado fue acertada.
Por virtud de la orientación que se le dio a los embates, no es materia de debate judicial: i) que el llamamiento del ICSS para afiliación de los trabajadores en la ciudad de Cartagena, donde laboró el demandante, se produjo el 3 de marzo de 1969; ii) que para esa fecha, la empleadora no estaba obligada a afiliarlo al sistema general y menos a realizar aportes, iii) que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo del accionante ya había fenecido; y iv) que el empleador no se subrogó ante el entonces ISS, de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, del periodo que va desde el 1 de marzo de 1960 hasta el 2 de marzo de 1969.
Procede la Sala en consecuencia a resolver los reparos de orden jurídico que plantea la censura, así: Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 15 i) Tiempo trabajado por el actor, es anterior a la fecha en que se permitió el aseguramiento en Cartagena. Asegura la recurrente que antes de que el ISS asumiera la cobertura en el lugar en el que se prestaba el servicio, la empleadora estaba en la imposibilidad de satisfacer la obligación de afiliación. Pues bien la Corte debe señalar que en efecto dicha cobertura empezó en Cartagena el 2 de marzo de 1969, pero esa circunstancia para nada impide que se tenga que reconocer dichos tiempos de servicio para efecto del riesgo de vejez del demandante, como se ha precisado en varias oportunidades por la Sala, entre ellas en la providencia CSJ SL3547 – 2018, rad. 68421, en la que se adoctrinó: De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122- 2017 y CSJ SL068-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 16 De suerte que como la seguridad social es un derecho irrenunciable e inalienable que siempre ha estado garantizada legalmente, ya en cabezas del ISS a partir de que dicho ente lo asumió, ya a cargo directo del empleador; los tiempos en los que por la falta de cobertura no se pudo amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, deben ser asumidos por el empresario a través de un cálculo actuarial. ii) Ninguna persona natural o jurídica está obligada a lo imposible, pues no podía subrogarse el riesgo si no había cobertura.
En la respuesta que brindó la Corte al cuestionamiento inmediatamente anterior, se definió, que ese principio no puede desconocer el derecho irrenunciable de la seguridad social y por ello, siempre se deberá realizar el cálculo actuarial para reconocer dichos tiempos que fueron efectivamente laborados por el demandante, así el empleador no hubiera actuado de manera incuriosa; razón por la cual no encuentra asidero dicha argumentación. iii) El reconocimiento de esos tiempos evidencia la afiliación y cotización en forma retroactiva.
Está corporación desde hace ya varios años, ha definido y sentado una línea jurisprudencial según la cual todo tiempo trabajado, en este caso en forma subordinada, debe tener reflejo en el sistema de seguridad social de pensiones, en aras de salvaguardar derechos y principios laborales de raigambre constitucional y legal. Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 17 Así, se ha dicho insistentemente que los tiempos trabajados al servicio de empresas del sector privado que prestaron servicios en municipios en donde no existió cobertura del seguro social, deben ser reconocidos al sistema pensional creado con la Ley 100 de 1993, sin que ello implique la aplicación retroactiva de ésta, en la medida que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó la obligación del empleador de responder por las pensiones de sus asalariados vinculados antes de la expedición de aquella y mientras el ISS las asumiera; y en especial porque las normas que deben aplicarse son aquellas vigentes al momento en que se cause la prestación. A propósito de esto último, esta corporación en la decisión CSJ SL, 21 nov. 2017, rad. 43740, dijo: Planteada en los anteriores términos la discusión, la Corte considera prudente: i) definir cuáles son las normas llamadas a regular la hipótesis de falta de afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, en los riesgos de invalidez, vejez y muerte – IVM -; ii) establecer, con arreglo a ellas, cuáles son las consecuencias de esa omisión en la afiliación, incluso si en ella no medió culpa del empleador; iii) y, finalmente, con apego a lo anterior, determinar si se cumplen los requisitos necesarios para ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes, a cargo de la empresa, como se suplica en la demanda.
En torno al primer tema planteado, como lo aduce la censura, esta sala de la Corte tiene adoctrinado que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada.
De otra parte, sobre la continuidad del riesgo pensional en cabeza del empleador, se memora la providencia CSJ SL16086-2015, rad. 54226, en la que se dijo: […] Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 18 “Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
“Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
“En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
“La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 19 justamente en ella se lee que« la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. […]. iv) El título pensional está creado para trabajadores que se trasladen del RPM; que su contrato de trabajo estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 y aplicación de la providencia CC C-506 de 2001.
No tiene razón la censura cuando afirma que el cálculo actuarial solo es viable para trabajadores que se trasladen del régimen de prima media, y tuvieran vigente la relación laboral a la fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, pues para ello basta con rememorar la posición mayoritaria de la Sala vertida en la providencia CSJ SL673-2021, en la que se manifestó sobre el particular lo siguiente: La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y estima que por vía de excepción de inconstitucionalidad no se podría inaplicar el literal c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo tanto, la decisión tiene efectos erga omnes que impiden acudir a esa figura.
Al respecto importa señalar que si bien es cierto que el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 20 servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de Sala la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores.
De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 21 la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».
Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. (Subraya la Sala) Y respecto de la decisión CC C-506 2001, dijo: Ahora bien, no le asiste razón a la censura en cuanto a una posible excepción de inconstitucionalidad respecto del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reproducido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por haber sido declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C- 506 de 2001 con efectos erga omnes, porque la ratio recidendi de esa decisión se hizo únicamente desde la perspectiva del derecho a la igualdad, por manera que no lo fue desde la vista de principios superiores diferentes, como los relativos a la seguridad social y los derechos adquiridos, establecidos por los artículos 48 y 58 de la Constitución Política, tal y como esta Sala lo acogió en sentencia CSJ SL2138-2016, […].
En consecuencia, las argumentaciones de la censura no tienen fundamento para salir airosas, incluso la referida a que el cálculo actuarial solo es posible por traslados al régimen de prima media, circunstancia que no es cierta, en tanto que al ordenarse el reconocimiento de tiempos de Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 22 servicios vía cálculo actuarial, dicho reconocimiento no encuentra la prohibición que refiere la recurrente; por el contrario, si se trata de validar unos periodos laborados que no fueron cotizados, debe operar para ambos regímenes pensionales, pues de lo contrario de incurriría en violación del derecho a la igualdad, al no existir razones plausibles parar crear tal excepción. En todo caso y como resumen de las jurisprudencias referidas, que constituyen desde hace varios años la postura mayoritaria de la corporación, queda claro que con independencia de las circunstancias fácticas y legales que impidieran la cobertura por parte del ICSS, hoy ISS, o del Sistema General de Pensiones, los empleadores tienen la obligación de reconocer y pagar tales tiempos trabajados, a través de la elaboración y pago del cálculo actuarial que así lo refleje.
Por ende, ninguno de los reparos jurídicos enrostrados es exitoso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada Nestlé de Colombia S.A. y a favor del opositor Colpensiones, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
Radicación n.° 79181 SCLAJPT-10 V.00 23 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME JULIO SALTARÍN en contra de NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.