Radicación n.º 54796 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL18545-2016 Radicación n.° 54796 Acta 45 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ANGELINA TRUQUE DE SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 4 de octubre de 2011, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, Angelina Truque de Sánchez demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 27 de noviembre de 2004, cuando falleció el asegurado José Alfonso Sánchez Espinosa, más los reajustes, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio con el asegurado José Alfonso Sánchez Espinosa, fallecido el 27 de noviembre de 2004, con quien convivió por más de 30 años, compartiendo el mismo lecho, techo y mesa hasta cuando falleció; que dependía económicamente de su cónyuge, por lo que al fallecer este quedó totalmente desamparada, pues no cuenta con ningún salario, renta o pensión que le permita sostenerse en condiciones dignas; que para el momento en que falleció su cónyuge, contaba con 56 años de edad y 782 semanas cotizadas al ISS entre el 18 de agosto de 1970 y el 12 de julio de 1990; que el ISS negó el derecho pensional por Resolución n.º 06558 de 2005, con fundamento en que el asegurado no acreditó las 50 semanas mínimas en los tres años anteriores que antecedieron a su deceso, exigidas por la Ley 797 de 2003, por lo que le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en cuantía de $11.293.933, liquidada sobre un ingreso base de $1.215.408 y 782 semanas, y que el 27 de julio de 2005 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, con fundamento en que si bien su cónyuge no había cumplido la edad para la pensión, contaba con más de 26 semanas en cualquier tiempo; y que al resolver el primero, no repuso la decisión recurrida, sin que a la fecha de la presentación de la demanda hubiere resuelto el de alzada.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de fallecimiento del actor, la densidad de semanas cotizadas en el periodo indicado, y la expedición del acto administrativo y los argumentos que tuvo para la negación del derecho pensional. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, cobro de lo no debido, y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Veintitrés Adjunto del Circuito de Cali el 30 de julio de 2011, y con ella, absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de a quo, y dejó las costas de la alzada a cargo de la actora.

El Tribunal descartó que a la demandante le asistiera derecho a la pensión de sobrevivientes al amparo del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto al haber fallecido el asegurado el 24 de noviembre de 2004, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, acreditar que el asegurado hubiera cotizado 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento.

En ese orden, al examinar la historia laboral del asegurado José Alfonso Sánchez Espinosa, visible a fols. 66 a 68, estableció que si bien cotizó desde el 18 de agosto de 1970 hasta el 12 de julio de 1990 un total de 782 semanas, no cotizó las 50 semanas mínimas exigidas en el numeral 2 del mencionado artículo. Igualmente advirtió que tampoco cumplía las exigencias del parágrafo 1 de dicho precepto, por cuanto bien el causante era beneficiario del régimen de transición, no dejó satisfecho el derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto no contabilizó en los 20 años que antecedieron su fallecimiento, esto es, 27 de noviembre de 2004, 500 semanas de cotización, pues en ese lapso apenas cotizó un total de 289 semanas.

Se apoyó en una sentencia de casación en la que se explicó el alcance de la expresión el régimen de prima contenido en el mentado parágrafo. Por último, expresó que aun cuando por virtud del principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, resultaba factible acceder al derecho reclamando, lo cierto era que imperaba el principio general según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes lo gobernaba las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social, que en el caso baso examen no era otra que la mentada Ley 797 de 2003, lo que, como « Corolario: No le asiste razón al recurrente cuando pretende el reconocimiento de la prestación con aplicación de los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990,… No puede la demandante pretender beneficiarse de dicha norma para acceder a la pensión de sobrevivientes, la cual, como ya se vio, se causa con la normativa vigente, pero a la fecha del fallecimiento, pero a la fecha del fallecimiento del asegurado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case « las sentencias de primera y segunda instancia…», para que en sede de instancia case «en su integridad dichos fallos», y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación: V. CARGO ÚNICO Acusa las sentencias referenciadas, por violar indirectamente los artículos 19, 20, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Código Civil; 36 de la Ley 100 de 1993 y 11, 13, 29, 43, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Aduce que por no haber apreciado la historia laboral, el registro civil de defunción, el registro de matrimonio, las resoluciones 06558 de 29 de abril de 2005 y 14086 del 20 de septiembre de 2005, y las declaraciones bajo juramento elevadas ante la Notaria Novena del Círculo de Cali, el tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: … no dar por demostrado, a pesar de estarlo, de que el contenido del acuerdo 049 de 1990, contenido en el decreto 758 del mismo año y en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 199, dichas normas no eran aplicables a los derechos prestaciones económicos solicitados por su poderdante ANGELINA TRUQUE DE SÁNCHEZ, cuando en dichas consideraciones se habla que esta pretende que se le reconozca dicha prestación a través de esa norma, cuando la que se debe aplicar es la ley 797 de 2003 por la más próxima a la muerte del causante, y cuando se desconoce de que dichas semanas fueron sufragadas estando en el régimen de transición que establece el acuerdo 049 de 1990, inclusive superando los límites que comenta dicha norma y que él se encontraba en plena transición, es decir, para el 01 de abril de 1994 ya contaba con 46 años de edad y más de 782 semanas al 12 de julio de 1990; luego entonces no existe duda que ya el derecho estaba consumando en dichas normativa, lo cual condujo a dichas corporaciones a crear un error de hecho, el que se evidencia de modo manifestó en el proceso y que llevó indirectamente a la violación de las normas sustanciales denunciadas.

En la demostración del cargo, asevera que ninguna de las corporaciones judiciales de primera y segunda instancia, valoraron en forma debida las pruebas denunciadas, para darse cuenta que esos derechos adquiridos tenían que reconocerse bajo la protección del régimen de transición establecido en el Acuerdo 049 de 1990, por haberse consumado el número de semanas bajo ese periodo normativo, y no en el periodo de la Ley 797 de 2003, bajo cuya vigencia se consolidó la muerte del causante más no el elemento principal que era el número de cotización al sistema de prima media con prestación definida y a la protección de un supuesto riesgo de invalidez, vejez o muerte.

A juicio de la censura, la defectuosa valoración de las pruebas en mención, fue lo que originó el quebrantamiento de las normas sustanciales del artículo 25 y el ordinal B del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, y de los artículos 36 y 13 de la Ley 100 de 1993, al no garantizársele a la actora el mínimo de derechos y garantías, aplicándole la Ley 797 de 2003, cuando ésta le era menos favorable, con total desconocimiento del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

VIII. RÉPLICA Advierte que la demanda con que se sustenta el único cargo propuesto, adolece de insalvables defectos de técnica, que impiden su prosperidad; en primer lugar, porque en el alcance de la impugnación, brilla por su ausencia los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 199; 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales resultaban indispensables, máxime cuando lo pretendido por la actora era el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el reconocimiento de los intereses moratorios, y que si bien había denunciado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no era suficiente para entender subsanado el gravísimo defecto de técnica advertido.

Y en segundo lugar, porque no se requería de una especial versación de la técnica de casación, para advertir, que lo planteado en el memorial de sustentación del recurso, como un error de hecho, era una cuestión netamente jurídica, que no guardaba relación alguna con la cuestión fáctica del litigio. IX. CONSIDERACIONES Ciertamente le asiste razón a la réplica en sus objeciones al cargo, pues la discusión que plantea la censura es evidentemente jurídica, como es el de determinar la norma que debe aplicarse para decidir la controversia, pues eso es en realidad lo que se desprende de la sentencia acusada.

De otro lado, es absolutamente irregular y contrario a la técnica de casación, solicitar la casación de las sentencias de instancia, pues por regla general, el recurso extraordinario procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas en procesos ordinarios. La única posibilidad de que a través de su ejercicio pueda controvertirse la sentencia de primera instancia, es mediante la casación per saltum, esto es, cuando las partes, de común acuerdo, decidan pretermitir la segunda instancia, evento en el cual la única modalidad que puede invocarse es la violación directa de la ley.

Pero, si se entendiera que el cargo viene dirigido por la vía que corresponde, es decir, la directa, el cargo jamás habría tenido vocación de prosperidad, por lo siguiente: Tiene dicho la Corte, de manera reiterada, que la norma aplicable para resolver la pretensión de acceder a una pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento en que se produce la muerte del asegurado o pensionado, de manera que no se equivocó el tribunal al determinar que la norma que resolvía la controversia era la Ley 797 de 2003, por cuanto el fallecimiento del señor José Alfonso Sánchez Espinosa, ocurrió bajo su vigencia. Ahora bien, excepcionalmente la Corte ha definido que en ciertas ocasiones resulta viable la aplicación de la norma anterior a las situaciones fácticas atrás referidas, pero solo frente al Acuerdo 049 de 1990 y Ley 100 de 1993 en su redacción original.

Sin embargo, la citada excepción no acontece en el caso bajo examen, por cuanto la norma inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003 era la Ley 100 de 1993 en su primer texto, y no el Acuerdo 049 de 1990, por lo que no podía aplicarse al caso bajo examen esta figura jurisprudencial, en tanto como lo ha asentado la Sala, entre otras: (…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social… Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 3264[9])”. De otro lado, como la censura denuncia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por considerar que el causante era beneficiario del régimen de transición allí consagrado, al contar el fallecido con 56 años de edad y 782 semanas, entiende que está haciendo alusión al parágrafo 1 del artículo 12 de la ley 797 de 2003, según el cual, « Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley ».

Empero, los supuestos fácticos tampoco los acredita la demandante, pues en primer lugar, el régimen de prima media que allí se menciona, es el contemplado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; y en segundo, por construcción jurisprudencial, esta sala ha dejado establecido que solo es posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el citado parágrafo, para aquellos asegurados o pensionados que son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, evento en el cual las 500 semanas de cotización que exigía dicho acuerdo en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, deben contabilizarse dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del causante.

Y la última densidad de cotizaciones referidas, evidentemente no las dejó satisfechas el cónyuge de la aquí demandante, lo que inexorablemente conlleva a que no prospere el cargo. Las costas del recurso extraordinario son a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de $3.250.000, a título de agencias en derecho.

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 4 de octubre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió ANGELINA TRUQUE DE SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11