2 Radicación n° 53321 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL18543-2016 Radicación n.° 53321 Acta 45 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por AYDA RUTH DÁVALOS GAMBOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 11 de mayo de 2011, en el proceso que promovió la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI E.I.C.E. E.S.P.) I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, la actora demandó a las Empresas Municipales de Cali (Emcali), para que fuera condenada a reliquidarle la pensión vitalicia de jubilación desde el 7 de octubre de 2004, con inclusión de los salarios y primas de toda especie “(Antigüedad y Vacaciones)” devengados durante su último año de servicio, conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 48 y el Anexo 1º de la Convención Colectiva de Trabajo para la vigencia 2004 – 2008, y pagarle el retroactivo pensional del referido reajuste debidamente indexado.
Fundamentó sus pretensiones, en lo que al recurso extraordinario interesa, en que en la liquidación de su pensión de jubilación convencional, no le incluyeron las primas de antigüedad en monto de $5.806.363; la prima de vacaciones en cuantía de $3.065.947; la prima de antigüedad proporcional por valor de $2.849.740; la prima extra diciembre proporcional por $572.416 y la prima proporcional de navidad por $2.171.646, valores que recibió durante el último año de servicios, y que de haber sido observados por la empleadora, conllevaba a que el monto de su primera mesada pensional era de $4.087.630 y no $3.002.700 como se la liquidaron.
La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, y precisó que en el artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004 - 2008, se estableció que para fijar el monto de la pensión de jubilación, solamente se tendrían en cuenta las primas de antigüedad y vacaciones, siempre y cuando estas se hubieren causado y pagado antes del 4 de mayo de 2004, fecha para la cual se había firmado el referido acuerdo.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, carencia de acción por ausencia de derechos reclamados, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Quinto Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, el 15 de octubre de 2010, y con ella, declaró no probadas la excepciones propuestas, así como que la actora es beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en la Convención Colectiva de Trabajo 2004 -2008, por lo que debía incluirse dentro del promedio salarial las primas de toda especie devengadas por la actora en el último año de servicios “ENTRE ESTAS LA PRIMA DE VACACIONES Y DE ANTIGÜEDAD, NAVIDAD, Y EXTRA DE DICIEMBRE, OMITIDAS POR LA EMPRESA.”, y que el valor inicial de la pensión de la actora Ayda Ruth Dávalos Gamboa debió corresponder a la suma de $3.538.600 y no a la suma de “$3.023.800” reconocida por la empresa.
En consecuencia, condenó a Emcali “ a pagar al señor MANUEL DE JESUS QUESADA (sic) por concepto de DIFERENCIAS PENSIONALES CAUSADAS DESDE EL 7 DE OCTUBRE DE 2004 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2005 la suma de $ 9.559.268”, y a partir del 1º de enero de 2006 las diferencias pensionales que se causen en el futuro, entre la pensión que viene pagando y la aquí reconocida que resulte para el año 2006, previo los reajustes o incremento legales y/o convencionales que se hubieren presentado en la empresa para esa anualidad, respecto de la que le corresponde para el año 2005 en el monto y valor aquí reconocidos, y a indexar las sumas adeudadas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, decidió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia… proferida el 15 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, en el sentido de declarar que el valor de la mesada pensional de la demandante al 07 de octubre de 2004 asciende a $3.352.500.oo y no a $ 3.538.600.oo como lo dispuso el a quo.
SEGUNDO: MODIFICAR los numerales CUARTO, QUINTO Y SEXTO de la sentencia recurrida en el sentido de condenar a EMCALI E.I.C.E. EPS a pagar a la señora AYDA RUTH DÁVALOS GAMBOA la suma de $36.178.805 por concepto de diferencias sobre la mesada pensional causada entre el 07 de octubre de 2004 y el 30 de abril de 2011, suma que deberá indexar al momento de su pago, debiendo continuar pagando a partir del 1º de mayo de 2011 la suma de $4.639.862,oo por concepto de mesada pensional sin perjuicio de los incrementos anuales de conformidad con el IPC certificado por el DANE.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.
CUARTO: SIN COSTAS en segunda instancia.”. El tribunal, luego de trascribir los artículos 48 y 104 de las Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 y 1999 - 2000, infirió que aquellos trabajadores oficiales que tuviesen un contrato de trabajo con emcali e.i.c.e eps al entrar en vigencia la primera de las convenciones citadas, era beneficiarios del régimen de transición de jubilación, y por lo tanto se les debía aplicar lo dispuesto en la convención colectiva 1999 - 2000, siempre y cuando cumplieran los requisitos y las condiciones allí dispuestos entre el 1.º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007.
A renglón seguido, centró la discusión en determinar si para efectos de la liquidación se debía dar aplicación en su integridad al referido artículo 104, esto es, el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio, o si por el contrario, se debían tomar los parámetros establecidos en el Acuerdo de Revisión Convencional que excluyó a las primas de antigüedad y vacaciones porque dejaron de constituir factor salarial según lo dispuesto en los artículos 32 y 33 ibidem, condicionado su reconocimiento a lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 28 en el sentido de ser tenidas en cuenta siempre y cuando hubiesen sido pagadas con anterioridad a la fecha de suscripción de la convención colectiva (04 de mayo de 2004), y que la liquidación del derecho prestacional corresponda con el último año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.
Seguidamente, señaló que ante la evidente condición de beneficiaria de la demandante del régimen de transición previsto en el artículo 48 de la Convención Colectiva 2004 – 2008, su derecho pensional debía liquidarse conforme lo establecía el Anexo I, pues así expresamente lo disponía el literal b), para aquellas personas que cumplían con los requisitos y las condiciones de la Convención Colectiva 1999 – 2000, entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, como en el presente caso, y no bajo las disposiciones del Anexo II del Acuerdo de Revisión Convencional 2004 – 2008 ni las normas que excluyeron las primas como factor salarial, por regular éstos otra situación diferente a la establecida para quienes se beneficiaron de dicho régimen exceptuado y especial, y si en (sic) gracia de discusión, lo que surge es duda en aplicación de ambas situaciones reguladoras, resulta obvio que la primera es la que resulta más favorable al trabajador.
En consecuencia, consideró que no le asistía razón a la demandada en sus argumentos, comoquiera que lo que se estaba garantizando era precisamente el derecho a conservar el régimen anterior, por lo que quienes estuvieran amparados por este, se les debía liquidar su derecho prestacional teniendo en cuenta la normatividad anterior, y así lo había asentado esta Corporación en sentencia del 13 de abril de 2010, rad. 40254.
En ese orden, reliquidó la pensión en observancia de lo preceptuado en el artículo 104 de la Convención Colectiva vigente para los años 2004 – 2008, y con base en los pagos que recibió la actora durante el último año de servicio, esto es, entre el «7 de octubre de 2003 y el 6 de octubre de 2004», reflejados a folio 146, en los siguientes términos: “SUELDOS 23.717.063 Primas semestral extra de junio/04 921.667 Prima semestral junio/04 1.333.624 Prima semental extra de diciembre/03 1.140.365 Prima de navidad/03 2.856.005 Prima de antigüedad Feb.15/04 6.070.451 Prima de Vacaciones Jul.30/04 3.065.947 Prima proporcional extra de diciembre/04 572.416 Prima proporcional de navidad/04 2.171.646 Prima proporcional de antigüedad Feb.16/04 a Ago.05/04 2.849.740 TOTAL PRIMAS 20.981.861 TOTAL 44.698.924 SALARIO PROMEDIO 3.724.910 PORCENTAJE DE LIQUIDACIÓN 90% 3.352.419 ELEVADA A LA CENTENA 3.352.500 Finalmente asentó que el valor de $5.806.363 que pretendía la recurrente se le tuviera en cuenta para tal efecto, por concepto de prima de antigüedad … no corresponde al rubro que se menciona, en efecto, del comprobante de pago que obra a folios 30 del expediente, se observa que la demandante recibió la cantidad indicada por concepto “PR CONT SERV” pero no se demuestra (sic) el actor que el mismo corresponda a la “prima de antigüedad” que reclama, la que dicho sea de paso fue tenida en cuenta en la liquidación por haberse pagado a la actora dentro del último año de servicios así: $6.070.451.oo al 15 de febrero de 2004 y 2.849.740,oo por el periodo comprendió desde el 16 de febrero de 2004 al 05 de agosto de 2004 (folios 144 y 146), de suerte que en sentir de la Sala no falta valor alguno por incluir en la liquidación por dicho concepto.”, concluyó que la demandada debió reconocer la mesada pensional al 7 de octubre de 2004, en cuantía de $3.352.500, resultando una diferencia insoluta a favor de la actora de $328.700, y no de $514.702, como equivocadamente lo estatuyó el a quo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte “ case totalmente” la sentencia recurrida, para que en instancia, modifique la proferida por el a quo, en el sentido de “adicionar en la liquidación de la mesada pensional, la suma de $ 5.806.363, la cual fue pagada a la demandante el 31 de julio de 2004.”.
Con tal finalidad formuló dos cargos por la vía indirecta, que se resolverán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, denunciar similares disposiciones legales y buscar idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida, entre una muchedumbre de disposiciones, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo.
Manifiesta que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva 2004-2008, se preservó como régimen ordinario de jubilación, el previsto en los artículos 98 y siguientes de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, como consecuencia de haber apreciado indebidamente el anexo 1 de la primera convención citada, argumento sobre el cual desarrolla toda su acusación. Trascribe el aparte de la sentencia acusada, según el cual, « Se entiende entonces de los preceptos transcritos que aquellos trabajadores oficiales que tuviesen contrato de trabajo con EMCALI E.I.C.E. EPS al entrar en vigencia la Convección Colectiva de Trabajo 2004 – 2008, son beneficiarios del régimen de transición de jubilación, y por tanto, se les debe aplicar lo dispuesto en la convención colectiva vigente para los años 1999- 2000, siempre y cuando cumplan con los requisitos y las condiciones en ella dispuestos entre el 1º de Enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007».
Posteriormente asevera la censura, que « Cuando el proceso llegó a manos del ad quem para resolver la controversia planteada, éste no valoró en debida forma la prueba documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, incurriendo en error de hecho, ya que solo se limitó a apreciar o analizar la misma de manera fragmentaria y selectiva, desconociendo que las pruebas deben analizarse en su conjunto y no de manera fragmentaria.
El ad quem solo analizó, del Anexo 1, pero obvio y omitió analizar el contenido del Parágrafo del artículo 2. El error del ad quem consistió en no apreciar en su integridad o en su totalidad el citado parágrafo y el Anexo 1 de la citada convención (2004 – 2008), particularmente, el Artículo 104, en el que se indica la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación del actor».
XII. SEGUNDO CARGO Al igual que en el cargo anterior, por el mismo sub motivo de violación, acusa idénticas disposiciones legales sustanciales. Y advierte que ante la defectuosa apreciación de la misma convención colectiva, el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, que pueden sintetizarse así: No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que en la convención colectiva de trabajo con vigencia 2004 - 2008, sí se definió la forma de calcular el monto de la pensión de los trabajadores oficiales, de la cual era beneficiario la recurrente, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, antes de la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la consecuencia inmediata del reconocimiento que empresas municipales de cali e. i.c.e. e.s.p., hizo al recurrente del derecho a la jubilación pactada en la Convención Colectiva de Trabajo 1999/2000, Anexo 1 de la Convención 2004/2008, era calcular el monto de la mesada pensional con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador dentro de su último año de servicio…”, como se pactó en el artículo 104 del anexo 1, disposición que el ad quem omitió analizar y aplicar.
Para su demostración asevera que no obstante haber dado por probado el Tribunal que la recurrente era beneficiaria del régimen de la jubilación otorgado por la demandada, se esquivó al reconocer parcialmente el derecho reclamando, cuando aseveró “ tajantemente que esa disposición (Anexo 1, Jubilaciones) “… En relación al valor de $5.806.363 que solicita el recurrente le sea tenido en cuenta en la liquidación por concepto de “prima de antigüedad, debe señalarse que dicho valor no corresponde al rubro que se menciona.”, aserción que a su juicio, resultaba parcialmente cierta, puesto que de la simple lectura integral del artículo 104 de dicho Anexo, se colegía que “allí si ésta determinada no solo la forma, sino que además se indica cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para dicho cálculo, que no son otros que los salarios y primas de toda especie que el trabajador hubiere devengado durante su último año de servicio, tal como se demostró en las pruebas aportadas en la demanda.”.
Finaliza el cargo con un cuadro indicativo de los valores que deben observarse para la liquidación de su pensión, dentro del cual incluye la suma de $5.806.636, que le fue pagada a la actora por concepto de «Prima continuidad servicios», pues con la inclusión de esa suma, su mesada pensional ascendía a la suma de $3.787.896.53. VIII. RÉPLICA Afirma que para efectos de establecer el monto de la pensión convencional, solamente se tienen en cuenta las primas de vacaciones y antigüedad, si las mismas se han causado y pagado antes del 4 de mayo de 2004, fecha para la cual se firmó la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008.
Frente al principio de favorabilidad indicó que no era procedente, dado que se trataba de una pensión regulada expresamente por un acuerdo de voluntades, donde se estipuló cómo y en qué condiciones se debía pagar y reconocer la pensión de jubilación. IX. CONSIDERACIONES De entrada, debe advertir la Corte, que el propósito de la censura, es que dentro de los factores de salario, que en su sentir, debió tener en cuenta la empresa para la liquidación de su pensión de jubilación convencional, tenía que incluirse la suma de $5.806.363, por concepto de «Prima continuidad servicios».
Precisada así la controversia en sede extraordinaria, igualmente debe advertirse que el Tribunal no incurrió en los desatinos fácticos que le imputa las acusaciones, pues jamás desconoció que la pensión de jubilación convencional de la demandante debía liquidarse con fundamento en el Anexo 1 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, que a su vez remite a la convención colectiva de los años 199-2000, como así lo dejó consignado expresamente en sus motivaciones.
Lo que ocurrió, fue que el Tribunal, en lo que se constituye como base esencial de su sentencia, estimó que no podía tenerse en cuenta la suma anteriormente mencionada, por cuanto la demandante no demostró que el concepto de lo pagado obedeciera a la prima de antigüedad, que era lo que se reclamaba en esta causa judicial, prima de antigüedad que sí fue observada por la empleadora.
En ese orden, es necesario precisar, primero, que la acusación no controvierte ese pilar de la sentencia, pues ciertamente no acredita que la referida prima, como la denominó aquí en casación, corresponda a la prima de antigüedad, la que sí fue tenida en cuenta; y segundo, es evidente que la inclusión en la base salarial para liquidar la pensión de la llamada por la censura «Prima continuidad servicios», no fue de las pretensiones de la demanda introductoria, en tanto en dicha pieza procesal la promotora del proceso centró su inconformidad en la no inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones.
En síntesis, al quedar intacto el verdadero sustento de la sentencia recurrida, la consecuencia inexorable es la no prosperidad de los cargos. Las costas del recurso extraordinario son a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de $3.250.000.oo a título de agencias en derecho.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 11 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario adelantado por AYDA RUTH DÁVALOS GAMBOA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI E.I.C.E. E.S.P).
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15