Radicación n.° 49302 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL18540-2017 Radicación n.° 49302 Acta 18 Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2010 por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le instauró FRANCISCO JAVIER ECHEVERRY CORREA.
I.
ANTECEDENTES FRANCISCO JAVIER ECHEVERRI CORREA demandó a la sociedad CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. a fin de que se declarara la existencia de un contrato laboral a término indefinido, entre el 2 de enero de 1996 y el 2 de febrero 2001; que los auxilios de telefonía, beeper y gastos de representación son factores constitutivos de salario y que, en consecuencia, se condenara a la demandada a reliquidar salarios, prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación contractual laboral a la terminación del vínculo; a cancelarle la indemnización moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 numeral 3º, por consignación insuficiente de cesantías de los años 1996 a 1999, así como a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, más la indemnización por despido injusto (f.° 4 a 5 del cuaderno del Juzgado).
En la reforma de la demanda, solicitó que se declarara que los viáticos o gastos de viaje se calificaran como factor constitutivo de salario y, en consecuencia, que se ordenara reliquidar los salarios y prestaciones en los mismos términos que reclamó en la demanda inicial (f.° 109 a 113 ibídem ). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se desempeñó como coordinador de servicios rurales de la demandada; que su salario básico ascendía a $1.890.000.oo mes; que mensualmente la demandada le reconocía y pagaba un auxilio de beeper, equivalente a $32.000, y un auxilio de telefonía equivalente a $25.000, los que eran habituales; que también tienen tal característica, los gastos de representación que percibía, en suma equivalían a $50.000; que la empresa no ha reliquidado salarios, ni prestaciones sociales, incluyendo estos factores integrales de su remuneración, motivo por el cual la consignación efectuada en el Fondo de Cesantías Porvenir, fue insuficiente.
Arguyó en su reforma a la demanda, que bajo la denominación de gastos de viaje, percibió habitualmente este concepto, el que tampoco fue tenido en cuenta al momento de liquidar sus prestaciones y consignar anualmente sus cesantías; que los viáticos se cancelaban por anticipo o reintegro, y eran pagados por concepto de kilometraje, alimentación y alojamiento; que la cuantía respectiva por cada concepto, para el año 2000, era de $250 por kilometraje, $32.000 por alojamiento y $15.000 por alimentación. Agregó, que antes de su despido, la empresa desvinculó a sus dos asistentes, sin tener en cuenta que, por haber sufrido un paro cardiaco, no podría resistir la carga laboral excesiva, situación que lo condujo a recurrir a un sicólogo; que en la carta de despido le fueron imputadas responsabilidades que no eran propias del cargo; que le dieron un solo día para presentar descargos y que lo despidieron al día siguiente (f.° 3 a 4 y 109 a 110 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que existió una relación contractual laboral en los extremos temporales indicados, durante la cual el demandante desempeñó dos cargos, en primer lugar, el de coordinador de servicios rurales, hasta el 28 de febrero de 1998 y, a partir del 1º de marzo de esa anualidad hasta su retiro, el de director regional de régimen subsidiado.
Afirmó que el trabajador no siempre cumplió con las ordenes que le fueron impartidas, motivo por el cual se presentaron situaciones que determinaron su desvinculación con justa causa y aceptó el valor del salario devengado. Respecto a los auxilios, manifestó que el de telefonía le fue reconocido por destinar su celular personal a comunicaciones de la empresa, que el fin de los mismos era facilitar las funciones del cargo, por lo que no es salario, de conformidad con el artículo 128 del CST.
Similar argumento expuso frente al auxilio de beeper, afirmando que el mismo no solo era dotación suministrada por la entidad, sino que el consumo era cancelado directamente a la empresa CENTRICOM. En cuanto a los gastos de representación, niega que fueran fijos y habituales e indica que los mismos correspondían a las atenciones que se tuvieren que hacer a los clientes de la entidad.
Finaliza, detallando las circunstancias que condujeron al despido. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación y pago (f.° 17 a 26 ibídem ). Al contestar la reforma de la demanda, se opuso a las nuevas pretensiones y negó los hechos en ella contenidos. Explicó que el demandante percibía viáticos de manera esporádica; que el reembolso de algunos gastos de viaje se hacía para facilitar al trabajador el mejor ejercicio de sus funciones, y propuso las excepciones perentorias de compensación, buena fe y cobro de lo no debido (f.° 115 a 116, cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de julio de 2009, declaró la existencia de una relación contractual laboral entre las partes, en la que el demandante percibía mensualmente la suma de $50.000 por concepto de viáticos, concepto que constituía salario; ordenó el reintegro de $668.982, que corresponden al reajuste de prestaciones sociales y absolvió en lo demás (f.°557 a 572 ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ambas partes presentaron recurso de apelación (f.° 581 ibídem ). La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 17 de agosto de 2010, resolvió: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de fecha y origen conocidos, en el sentido que la suma recibida por concepto de viáticos por el demandante de la sociedad accionada durante la relación laboral fue en promedio $438.985,oo para 1997, $243.992,oo para 1998, $292.420,oo para 1999, $416.692,oo para el 2000, y $754.800 para el 2001.
Y en que el valor del reajuste por concepto de auxilio de cesantías, intereses, primas de servicio y vacaciones causadas de 1997 a 2001 es de $3.782.130,oo, conforme lo considerado en la parte motiva.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral cuarto de la precitada providencia, para en su lugar CONDENAR, adicionalmente a CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. a reconocer y cancelar a FRANCISCO JAVIER ECHEVERRY CORREA, por concepto de indemnización moratoria $78.825,00 diarios a partir del 3 de febrero de 2001 y hasta tanto cancele lo adeudado por reajuste de prestaciones sociales antes señalados […] (f.° 607, ibídem ).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de la alzada adujo, frente al reparo de la demandada, que estaba plenamente demostrada la falta de diligencia de la entidad para colaborar con la experticia decretada, pues pese a que al perito le informó que no contaba con personal que le permitiera acceder a la información que este requería, de folios (90 a 104 del cuaderno del Juzgado), junto con la contestación, fueron anexados algunos comprobantes de pago de viáticos, con los que pretendía demostrar que el reconocimiento era esporádico.
Recordó, que al ser requerida la empresa para exhibir la totalidad de la información, remitió al juzgado una comunicación, indicando que los mismos ya habían sido aportados, junto con la contestación, no obstante lo cual, de folios 142 a 351 del cuaderno principal del expediente, se recaudaron documentos adicionales, concernientes, entre otras cosas, con la legalización de gastos por viáticos; que ante la insistencia del juzgado, como quiera que la prueba testimonial informaba que se causaban semanalmente, fueron remitidos nuevos comprobantes de pago correspondientes a los años 2000 y 2001.
Relató, que la reticencia de la empresa condujo al juzgado a decretar la práctica de la inspección judicial, con intervención de un perito, auxiliar de la justicia que se encontró igualmente con obstáculos para cumplir con la labor encomendada, la que finalmente logró concluir en diciembre de 2007, siendo todos estos hechos los que conducen a desestimar este aspecto de la apelación de la empleadora.
En cuanto al carácter salarial de los viáticos, infirió del artículo 130 del CST, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, que ellos son permanentes cuando no reúnen alguna de las condiciones que la norma establece para los accidentales. Respalda su argumento en sentencia CSJ SL, sep. 2008, rad. 31662, y procede a analizar las declaraciones de compañeros de trabajo del actor, que informaron sobre su obligación semanal de desplazarse a diferentes municipios de Antioquia, para promover la afiliación a la entidad, gestionar el cobro de cartera con los alcaldes y realizar visitas para velar por el buen servicio en los hospitales que atendían a los asegurados.
Agregó que estas declaraciones las encontró respaldadas con la documental de folios 244 a 315 del plenario, con el dictamen pericial, específicamente con la relación de pagos ofrecida en el mismo, probanzas que le permitieron concluir, dice, que fue reiterado el requerimiento de la prestación del servicio por fuera de Medellín, la necesidad de brindar transporte, hospedaje y alimentación, todos calificados como gastos por viáticos constitutivos de salario, los cuales eran tarifados en la circular 181 de junio 17 de 1997, actualizada por el memorando de febrero 9 de 2000, por lo que no tiene asidero la apelación de la demandada.
Frente a la alzada propuesta por el demandante, respecto al valor promedio mensual tomado por el a quo para reajustar las prestaciones, consideró, que si bien es cierto la conducta de la demandada permitía imponer sanciones como la de constituir un indicio grave en su contra, se equivocó ese juzgador cuando afirmó que tomaría el valor estimado en el escrito gestor, pues en parte alguna se mencionó allí que los viáticos ascendían a $50.000 mensuales; que, por el contrario, lo que se efectuó fue una discriminación de los componentes que constituían el rubro « gastos de viaje», hecho respecto del cual sostuvo que no es posible estimar, con exactitud, cuánto devengó el trabajador por ese concepto.
Expuso que tampoco era posible tomar el valor promedio calculado en el dictamen pericial, pues el mismo corresponde al promedio de los pagos percibidos entre 1997 y 1999, siendo indispensable establecer lo pagado en cada anualidad; que para determinar este concepto para los años 2000 y 2001 acudió a lo certificado por la sociedad demandada a folio 386; que del dictamen pericial tomó las sumas que le fueron canceladas al trabajador en cada anualidad, entre 1997 y 2000; que a partir de ello calculó el salario promedio devengado en cada año, y efectuó la reliquidación de prestaciones, para determinar la diferencia adeudada.
En lo que respecta a la sanción moratoria, expuso que la sociedad demandada omitió tener en cuenta los viáticos, como factor salarial, en la liquidación de prestaciones sociales; que en la circular 181 de junio 17 de 1997, la demandada reconoció esta connotación, por lo que, contrario a lo afirmado por el a quo, su proceder no estuvo revestido de buena fe, pues la afirmación, contenida en la contestación a la reforma, de que estaba bajo la errada convicción de que no lo eran, no encuentra ningún respaldo probatorio; que dicha circular, que reglamenta el pago de viáticos a los trabajadores, la prueba testimonial, la prueba documental de folios 260 a 317, 387 a 480, la certificación de folio 386 y el dictamen pericial, permiten inferir que el demandante causó con periodicidad los viáticos que reclama, y que la Corte tiene adoctrinado que para que un empleador pueda exonerarse del pago de la sanción moratoria, debe acompañar su justificación con prueba completa o idónea, la cual no existe en el caso (f.° 595 a 606, cuaderno del Juzgado).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado, respecto de las órdenes para reliquidar por un mayor valor, los derechos a que condenó el juzgado y para pagar la indemnización moratoria; para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del juzgado.
Subsidiariamente, en el caso de que no se case lo correspondiente a la reliquidación de los derechos señalados, se case en cuanto a la condena por indemnización moratoria y que en sede de instancia confirme la absolución que el a quo impartió a esta indemnización y a los otros derechos impetrados por la parte demandante (f.°19, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula tres cargos, los cuales fueron replicados. La Corte abordará el estudio conjunto de los dos primeros por recaer sobre una temática similar y estar fundados en la misma normativa, aun cuando se plantean por vías diferentes. Luego examinará el tercero. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 50 del CPL que, como violación de medio, propició la violación de los artículos 249 y 253 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990, 1º de la Ley 52 de 1975, 186, 189, 306 y 65 del CST, en relación con los artículos 130 del CST y artículo 66 A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.
Los errores de hecho manifiestos que denuncia cometió el Tribunal, son: 1. Haber dado por demostrado sin estarlo, que el demandante tenía derecho a que se le reajustaran sus derechos laborales: cesantía, intereses, primas y vacaciones, tomando en cuenta el valor de unos viáticos, que supera el pedido en la demanda y al valor que se condena en la sentencia de primera instancia. 2.
No haber dado por demostrado, estándolo, que con base en las documentales que obran en los autos, escrito de demanda y de corrección de la demanda y en la sentencia de primera instancia, no tenía facultad para expedir un fallo ultrapetita. Las pruebas que considera mal apreciadas son la demanda, su aclaración y adición, la sentencia de primera instancia y el documento de folio 334 del cuaderno 1.
Para demostrar el ataque argumenta que, […] se tiene que en la demanda, el actor solo fijó sus pretensiones de reajuste sobre los auxilios de telefonía, beeper y los gastos de representación como constitutivos de salario y para nada mencionó los viáticos constitutivos, que solo lo hizo en la aclaración o corrección de la demanda (folio 110) donde textualmente pidió: los viáticos (gastos de viajes) se cancelaban por anticipo o reintegro, los mismos eran cancelados por concepto de kilometraje, alimentación y alojamiento, la cuantía respectiva por cada concepto fue el siguiente el año 2000: kilometraje $250, alojamiento $32.000, alimentación$15.000.” (sic) Y esto lo hizo con base en la actualización de la circular normativa 181, pág. 9 a 13, que establece la vigencia de estos valores del primero de marzo de 2000 al 31 de marzo de 2001 (f.° 21 del cuaderno de la Corte).
Expone, que el juzgado condenó al reajuste con base en los derechos laborales pedidos, decisión que solo fue apelada por el demandante, quien consideró que los viáticos constitutivos de salario eran mayores a los que inicialmente había reclamado, petición que acogió el Tribunal, desconociendo el artículo 50 del CPL, que sólo faculta al juez de primera instancia para proferir fallos ultra petita, conforme lo ha explicado esta Corporación en la CSJ SL, 13 jun. 2005, rad. 25749 (f.° 20 a 22, cuaderno de casación).
CARGO SEGUNDO Enderezado por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, se acusa al Tribunal de haber desconocido los artículos 249, 253, 186, 189, 306, 65 y 130 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990, 1º de la Ley 52 de 1975, 66 A del CPTSS, adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001, violación de medio que se produjo a través de la aplicación indebida del artículo 50 del CPTSS.
Para demostrar el cargo, manifestó que, La parte demandante solo pidió un valor, al confesar haberlo recibido, en el último año de servicios, petición que aceptó el juez de primera instancia, quien era el único frente a tal limitación que podía sobrepasarla, es decir, fallar ultra petita. El hecho que el demandante no estuviera conforme y lo expresara así al interponer el recurso de apelación no habilita al superior para hacerlo porque tal función la tienen vedada por ley, así esto haya sido objeto de debate, como es obvio, porque se trata de un derecho pedido que es distinto al fallo extra petita, en el cual, por no haberse pedido se requiere su debate (f.° 23 del cuaderno de casación).
RÉPLICA Aduce que la decisión impugnada se apuntaló principalmente en los testimonios y en el dictamen pericial, pruebas que no son aptas para fundar un cargo en sede de casación, razón por la que los cargos formulados por la vía indirecta han de ser desestimados; que la acusación mezcla consideraciones fácticas y jurídicas, falencia que resulta insuperable en todos los cargos planteados; que el reparo sobre la consonancia de la segunda sentencia es inoportuno, pues el asunto que se planteó por esa parte desde el recurso de apelación, fue lo relativo al dictamen pericial, quedando así limitado el Tribunal a este específico aspecto; que el recurso no puede emplearse para plantear un tema que no cuestionó la entidad a través de la impugnación al fallo.
Respecto al pronunciamiento ultra o extra petita, expone que el artículo 50 del CPL contiene una excepción a lo dispuesto en el artículo 305 del CPC, en la medida que, tratándose de derechos irrenunciables, son posibles esta clase de fallos; que en sentencia CC C-662-1998, se declaró inexequible la limitante para que solo fuera procedente producir esta clase de decisiones por el juez de primera instancia; que el Tribunal se pronunció sobre el tema que fue propuesto en apelación, en armonía con lo solicitado en la demanda y su reforma, piezas procesales que fueron valoradas en lo que su literalidad enseña, aunado al hecho que la sentencia no puede ser considerada como un documento auténtico, por lo que no puede ser objeto de errónea apreciación (f.° 61 a 69 del cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES Ha de comenzar la Sala por indicar, frente al error de técnica que atribuye el opositor a la demanda de casación, relativo a que la recurrente mezcla consideraciones fácticas y jurídicas en sus cargos, que cierto es, que de antaño, sobre el tema, ha indicado esta Corporación que la causal primera de casación, tiene dos vías de ataque, la directa y la indirecta, que son diferentes e independientes entre sí, en tanto la primera reclama, que si con ella se acusa la ilegalidad de una sentencia de segundo grado, la argumentación para ese efecto debe ser estrictamente jurídica, con absoluta prescindencia de debates sobre la valoración probatoria y las conclusiones fácticas del juez de la apelación, mientras la segunda exige que si con ella se busca anular una providencia de la estirpe a que se hace alusión, la demostración de su ilegalidad debe hacerse, desde la crítica a la actividad de valoración probatoria del Tribunal, señalando los errores fácticos que, con rango de protuberantes, se desataron como resulta de la falta de apreciación o apreciación errónea de las probanzas, así como el impacto que esas equivocaciones tienen en la sentencia cuestionada.
Sin embargo, la mixtura increpada no se presenta en el primer cargo, en donde, si bien se plantean aspectos jurídicos relativos a la congruencia del fallo y la facultad del sentenciador de segunda instancia para producir decisiones ultra petita, ello se hace de forma subalterna, en el marco de la violación de medio, para lo cual se requiere de esta clase de argumentos para sustentar la indebida apreciación de piezas procesales.
Y en cuanto al segundo cargo, dirigido por la vía directa, la demostración, ciertamente, se funda en argumentos fácticos, que evidencian la inconformidad del censor con la valoración de diferentes piezas procesales, de las que pretende que emerja la confesión de que en la demanda, sólo se reclamaron los viáticos percibidos en el año 2000, en la cuantía indicada en el hecho 2º de la reforma a esa pieza, razonamiento que, ciertamente, desconoce los requerimientos del sendero jurídico elegido, que no permite ese tipo de controversia fáctico probatoria, por lo que se impone declarar infundado dicho cargo.
Ahora, centrada la Sala en el análisis del primer ataque, inicialmente cumple precisar al extremo opositor, que la legalidad de la sentencia de segunda instancia, no es defensable desde la interpretación que efectúa del artículo 50 del CPTSS, que contiene las facultades procesales de fallar ultra y extra petita en materia laboral y de seguridad, pues la misma es exclusiva de los jueces unipersonales, esto es, del juez de única y de primera instancia, conforme lo tiene explicado la jurisprudencia de la Sala, y también la Corte Constitucional en la sentencia CC C -692-1998.
Ahora, en punto de la impugnación al proveído de segundo grado, que se hace en el primer cargo, fundado en el aserto de que el ad quem produjo un fallo incongruente, con desconocimiento, por tanto, del principio de congruencia del artículo 305 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS, así como trasgrediendo el artículo 50 del CPTSS, que contiene las potestades de juzgamiento ultra y extra petita, que tienen los jueces del trabajo, la Corte, desde ya manifiesta a la recurrente, que su acusación no está llamada a prosperar, por lo siguiente: En la demanda, aparte de la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo entre las partes, el actor deprecó que se declarara que los auxilios de telefonía y beeper, más los gastos de representación, son constitutivos de salario, partir de lo cual solicitó la reliquidación de los factores salariales a que se refiere en los pedimentos condenatorios, conforme se observa a folio 1 del cuaderno principal del expediente.
Posteriormente, al reformar la demanda, según aparece a folios 109 a 113, el mismo sujeto procesal, tras afirmar que percibía habitualmente viáticos de su empleadora, impetró que se declarará que los mismos era factor de salario, y que se reajustaran los créditos laborales a que se refiere al folio 110 ibídem. El juez de primera instancia, en la sentencia que aparece de folios 557 a 572 del cuaderno principal, tuvo por demostrados los viáticos referidos por el accionante en la reforma al introductorio, les otorgó connotación salarial y dijo que su valor correspondía a $50.000.oo, según se dijo en la demanda, ordenando la condigna reliquidación de cesantías, intereses de estas, primas y vacaciones, que la empleadora había reconocido al ex trabajador.
Conforme se observa a folios 573, 574 a 578, y 581 a 582, el accionante apeló la primera decisión, en dos frentes principales: la cuantía que el primer juez otorgó a los viáticos mensuales que percibía, y la absolución que impartió a la demandada por concepto de la indemnización moratoria que reclamó. En relación con el primer tema de la alzada propuesta por el demandante, el Tribunal, tras confirmar el fallo del primer juez, en cuanto tuvo por habituales los viáticos que la empleadora reconocía al demandante, examinó los argumentos del apelante, que cuestionaban el valor promedio que dicho juzgador otorgó a los mismos, y concluyó que el a quo se equivocó al valorar esos pagos en $50.000.oo mensuales, “suma aducida en la demanda”, argumentando, desde la apreciación de ese texto, que “que el demandante no hizo tal afirmación” en él, presupuesto desde el cual descartó que lo dicho en el gestor sea suficiente para tasar los viáticos de marras, echando mano, para el efecto, del dictamen pericial de folios 392 a 396 del plenario, ampliado a folios 511 a 516 del mismo, procediendo a modificar la sentencia en lo que atañe con el valor mensual de los pagos de los viáticos en comento, y su impacto en la liquidación de los créditos laborales del accionante, antes referidos.
Así las cosas, para la Sala deviene en potísimo que el juez de la alzada estructuró su proveído con apego a la regla de congruencia del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, así como con sujeción al imperativo de consonancia del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y de ninguna manera produjo un fallo ultra petita, como se lo cuestiona la acusación, pues como se vio dicho juzgador, primero coligió que en la demanda no se había pedido que los viáticos del debate se tasaran en $50.000.oo, cuestión que, por lo demás, no debate el cargo, como ha debido hacerlo y, a continuación, desde la experticia incorporada al acervo de las pruebas del proceso reajustó, el monto de aquél factor y el de los créditos laborales a que se refirió el Juez de primer grado, todo lo cual descarta que en la sentencia impugnada el Tribunal haya incurrido en los dislates fácticos, probatorios y jurídicos, que le adjudica la censura.
En resumen, el primer cargo no prospera, y el segundo se desestima. CARGO TERCERO Se acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 65, 306, 186, 189, 249 y 253 del CST, artículos 769, 1494, 1495, 1502 y 1609 del CC, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Los errores de hecho que se plantean como manifiestos, en que incurrió el juez de la apelación, son: 1.
Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la accionada actuó de mala fe al no tomar en cuenta los viáticos (gastos de viaje) como salario no obstante tener pleno conocimiento ya que lo tenía establecido en la Circular 181 de julio 17/97. 2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la mala fe se desprende del hecho de haber negado que el demandante recibió los viáticos en forma habitual y que y (sic) tenían como objeto reembolsar los gastos de viaje y facilitarle al trabajador el mejor ejercicio de sus funciones. 3.
Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la mala fe radica en el hecho de que no obstante la Circular 181 del 17 de junio de 1997, haber establecido todo un reglamento donde fija las tarifas por concepto de transporte, alimentación y alojamiento y les reconoce que constituyen salario, la demandada los consideró como no salarios. 4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, por conducto de la prueba testimonial y la prueba documental que milita a folios 260 a 317 y 387 a 480 y la certificación que reposa a folios 386 y el dictamen pericial, que percibía el demandante los viáticos en forma habitual (semanalmente) 5.
Haber dado por demostrado, sin estarlo, que no obra en el expediente prueba alguna que acredite la idoneidad de la negativa para considerar los viáticos como salario. 6. No haber dado por mostrado, estándolo, que la demandada adujo razones suficientes para explicar su posición y que esta aparece en los autos. Sostiene que el Tribunal incurrió en los anteriores errores de hecho, por la equivocada e indebida apreciación de pruebas o por su no valoración; respecto a las calificadas estas son la Circular 181 de junio 17 de 1997, las documentales de folios 260 a 317 y 382 a 480 del primer cuaderno del expediente, el documento de folio 386 emanado de la demandada, la contestación a la corrección de la demanda (f. 114 a 117 ibídem ), el dictamen pericial junto con su ampliación (f.° 392 a 296 y 511 a 516 ibídem ), prueba que no es idónea en casación, pero sirve en función de apoyo a la acusación. En la demostración del cargo, explica que aun cuando no presentó recurso de apelación sobre el punto, es importante tener en cuenta que el Tribunal revocó la absolución del juzgado frente a la sanción moratoria; que el ad quem fundamenta la carencia de buena fe de la demandada, en el hecho de haber proferido ella misma una circular, en la cual se consagraron los viáticos y se reglamentó en forma detallada el precio del transporte, alimentación y el alojamiento; que, no obstante, la circular fue mal apreciada pues se estableció que los únicos viáticos que constituyen salario son los permanentes, es decir, los que corresponden a desplazamientos con frecuencia semanal mínimo, pero más adelante se dice que « en Cafesalud los viajes se consideran esporádicos o poco frecuentes, razón por la cual no constituyen salario» (f.° 26, cuaderno de casación) Refiere, que en el caso del demandante, la anterior afirmación cobra más importancia, si se tiene en cuenta que no hubo periodicidad en sus desplazamientos, tal y como lo develan los documentos aportados por las partes; explica que el dictamen pericial permite verificar con mayor claridad que los pagos eran excepcionales, pues si bien en una semana se hacen varios viajes, en otras el trabajador no viajó; que en la ampliación del dictamen, donde se toma el último año, con claridad se ve que lo que se causa con frecuencia es el transporte, que no es constitutivo de salario, más no los viáticos; que la apreciación del certificado de folio 386 también resulta errada, pues allí la empresa solo menciona las sumas que paga anualmente, pero de allí no se deriva que los viáticos fueran permanentes.
Frente a los testimonios, sostiene que en la medida que el Tribunal no indicó si todos o algunos de los declarantes informaron sobre la causación semanal de los viáticos, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, no le es posible hacer ataques a la decisión en abstracto; que, en todo caso actuó de buena fe, respecto de la naturaleza no salarial de los viáticos, pues tenía una razón seria, susceptible de crear dudas en el fallador, tal y como se obtuvo frente al sentenciador de primera instancia (f.° 18 a 27, cuaderno de casación).
RÉPLICA Manifiesta que la decisión impugnada se apuntaló principalmente en la prueba testimonial y en el dictamen pericial, pruebas que no son aptas para fundar un cargo en sede de casación, y que la recurrente mezcla consideraciones fácticas y jurídicas, falencia insuperable en todos los cargos planteados (f.° 61 a 69 del cuaderno de casación) CONSIDERACIONES Para imponer la condena a indemnización moratoria, el Colegiado, para descartar la buena fe alegada, se basó en que la empleadora omitió tener en cuenta los viáticos cuando efectuó la liquidación de prestaciones sociales del ex trabajador, a pesar de que ella misma había establecido su naturaleza salarial en la circular 181 de junio 17 de 1997; desestimó el argumento del a quo relativo a que la demandada tenía plena convicción de que dichos pagos no eran salariales, en tanto no encontró pruebas que respaldaran esa afirmación, la que fuera esgrimida en la contestación de la demanda ordinaria.
Antes bien, consideró ese juzgador, que la Circular 181 de junio 17 de 1997, establece el reglamento para el pago de los viáticos a los trabajadores que por su oficio deben desplazarse a diferentes municipios distantes de la ciudad en Medellín, entre ellos el demandante; que de las declaraciones de Luz Stella Restrepo Saldarriaga y John Fredy Adarve, compañeros de trabajo del actor, destacó la afirmación uniforme sobre los desplazamientos semanales a los diferentes municipios de Antioquia, dada las funciones del demandante como encargado de la parte comercial y administrativa de la ARS a nivel departamental, la que encontró corroborada con la prueba documental de folios 260 a 317, 387 a 480, y la certificación que reposa a folio 386 del proceso, así como el dictamen pericial, que informa sobre la periodicidad con que el actor, debido a su labor, causó viáticos.
En ese contexto, para la Sala es claro que conforme lo indica la réplica, las observaciones a la valoración de los testimonios y el dictamen pericial, dado que no son prueba hábil en casación, solo es posible abordarlas en el evento en que resulte próspera la observación efectuada a la Circular 181 de junio 17 de 1997. Y se menciona únicamente esta prueba, en la medida que, aun cuando se enlistan otras documentales en la proposición del cargo, es importante tener en cuenta, que el carácter salarial de los viáticos no fue objeto de casación, por lo que la conclusión está amparada por la presunción de legalidad y acierto de la sentencia, resultando inapropiado sustentar la buena fe patronal en el hecho de haber sido indebidamente valoradas las pruebas que sirvieron al juzgador, para establecer la connotación remuneratoria de dichos pagos, tal y como aquí se pretende respecto de los documentos enlistados en los literales b) y c) de los que se afirma se incurrió en una indebida apreciación al derivar de su contenido que los gastos de viaje se causaron semanalmente de manera regular para efectos de considerarlos factor salarial (f. ° 26 cuaderno de casación).
En otro orden, tiene definido la Corte que siempre es indispensable examinar los motivos por los cuales, a la finalización de la relación laboral, el empleador dejó de cancelar todas las acreencias a su trabajador, y que, si encuentra que mediaron razones atendibles para la conducta omisiva, de manera que justifiquen la abstención, de suerte que no quede duda de la buena fe de su proceder, la conducta no es reprochable y, por lo tanto, no hay lugar a imponer la sanción del artículo 65 del CST.
En el presente caso, el ad quem motivó la decisión de imponer condena por indemnización moratoria, en el conocimiento que la demandada tenía del carácter salarial de estos pagos y la falta de prueba de la supuesta convicción de la empleadora de que los viáticos que percibía el demandante no tenían tal connotación. En su examen del comportamiento que asumió la empleadora, en su condición de deudora morosa respecto a su antiguo servidor, así como de la globalidad de las pruebas y circunstancias que definieron el desarrollo de la relación de trabajo, el ad quem desestimó los argumentos planteados por ella, pues consideró insuficiente la simple afirmación de que creía estar actuando conforme a derecho, intelección que no se muestra contraevidente en la medida que así lo ha establecido esta Corporación, por ejemplo en sentencia CSJ SL9641-2014, en la que sostuvo que era indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción».
Aun así, estima la Sala que el Tribunal, no incurrió en yerro alguno en la valoración de la Circular 181 de junio 17 de 1997, pues en este documento en realidad la entidad reglamentó el pago de viáticos a trabajadores, y ciertamente, estableció que tendrían connotación salarial, cuando correspondan a desplazamientos semanales (f.° 317 a 324 cuaderno principal), motivo por el cual no es predicable que en la sentencia gravada con el recurso extraordinario, en lo que hace con el resarcimiento moratorio del artículo 65 del CST, dicho juzgador haya incurrido en las equivocaciones fácticas y de apreciación probatorias que le imputa el primer ataque, pues es razonable inferir que, en efecto, la empleadora no se atuvo a la regla de buena fe del artículo en comento, si a pesar de ella misma connotar como salario, los viáticos sobre los que se discurre, finalmente, ante sí y por sí, contra su propio acto, no los asumió como tales para tasar las prestaciones sociales del actor, a la liquidación de su contrato laboral.
En conclusión, el tercer cargo planteado, tampoco prospera. Costas en el recurso a cargo de la sociedad demandada, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $7.000. 000.oo a favor del demandante, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de agosto de dos mil diez (2010), por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido por FRANCISCO JAVIER ECHEVERRY CORREA contra la CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. Costas como se explicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00