SL1854-2022 — Corte Suprema

SL1854-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 16 de 1969Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse”. Por el contrario, preciso es entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o a si el cotizante “está o no próximo a pensionarse”, pues es una exigencia que “se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo”, e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma. En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Todo lo discurrido para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que no solo le incumbía probar al fondo privado, sino que debía incluir la verificación de diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado. Por el contrario, se avizora que juzgador de la alzada redujo la verificación de esta exigencia, a la suscripción de la cláusula contenida en el formulario de afiliación, a que la accionante hubiera indicado que se le dieron a conocer algunas de las ventajas del RAIS, sin reparar en la verificación de los aspectos que comprendía el cabal cumplimiento de la obligación de información para la época en que se dio la migración pensional. En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Colegiado, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al derivar la validez del traslado de régimen pensional de la sola firma del formulario de afiliación suscrito por la actora y de las afirmaciones consignadas en dicho formato preimpreso suministrado por el fondo de pensiones, cuando este es insuficiente para tener por cumplido el deber de información a su cargo, pues era su obligación obtener de la afiliada un consentimiento informado, esto es, la comprensión de que recibió información clara, cierta y oportuna, principalmente en lo relacionado con la eventual pérdida de beneficios pensionales y del régimen de transición Tesis: «Ahora bien, aunque lo referido resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva a la segunda acusación, se advierte que desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas, brindaron a la promotora la información correspondiente, con apego al interrogatorio de parte absuelto por ella y el formulario de afiliación a Porvenir S. A. Sin embargo, la Sala denota que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedó desprovista de probanza como lo denuncia la censura, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte si bien la demandante adujo que recibió información por parte de los asesores de los fondos, también fue espontánea en indicar que esta versó sobre los beneficios del RAIS, es decir, que podrían tener una mejor pensión y que el ISS se iba a extinguir. Sin embargo, tal como lo apunta la acusación esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado, en perspectiva de sus condiciones particulares; además la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado, solo en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. ii) El formulario de afiliación a Porvenir S. A. de 15 de abril de 1996 (f.º 46, ibidem), aunque se encuentran suscrito por la accionante, en el recuadro denominado “voluntad de afiliación”, que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo contiene manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS. Además porque, a) en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su “[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado”. […] En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esta probanza y darle un mérito probatorio que no precisaba, pues ciertamente el interrogatorio de parte, la firma de los formularios de migración de régimen y traslado entre fondos privados, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada. Por lo expuesto, los cargos prosperan. […] En instancia, para dar contestación al recurso de apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en su favor, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que, la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP. Además, la obligación de las AFP según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”. Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables, y escoger la opción que se adecúe a sus intereses. En el particular, se observa que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, que valga reiterar no es demostrativa de su acatamiento, los fondos privados vinculados no allegaron otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. Así se dice por cuanto, i) el comunicado de prensa (f.º 115 y 116, ibidem), que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, si bien es indicativo que, a través de medios de difusión masiva, se dio a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD, incluida en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y en el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que su contenido y publicación nada dicen acerca de la información que le fue suministrada a la reclamante para el momento de la migración de régimen y, mucho menos, permiten deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de los regímenes, de manera que le permitiera discernir de manera voluntaria e ilustrada, cuál de los dos le convenía más. ii) La testigo Luz Teresa Valderrama Valderrama (CD f.º 147, cuaderno principal), compañera de trabajo de la demandada, aunque fue coincidente en indicar que por parte de los asesores de Porvenir S. A. se realizaron reuniones individuales, a la que asistió la actora, al unísono también manifestó que la información dada fue en torno a la extinción del ISS y al riesgo que significaba para sus pensiones mantenerse en aquél, así como a la posibilidad de pasar lo que ya se había cotizado al RPMPD para obtener mayores rendimientos». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida por traslados posteriores del afiliado Tesis: «Y, b) porque el cambio de administradoras privadas en el RAIS no tiene la virtualidad de ratificar o subsanar el traslado de régimen que se efectuó sin los parámetros de información adecuados y suficientes. Sobre este particular, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aludida en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: “[…] la actuación viciada de traslado del RPMPD al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo, encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede instancia, se colige que el primer juez acertó al tener por ineficaz el traslado analizado a Porvenir S. A. y el posterior realizado entre fondos privados, siendo el último a Colfondos S. A. y de contera, haber ordenado a la última, por ser la que detenta las cotizaciones de la demandante, que devolviera todos los valores de la cuenta de ahorro individual, incluidos bonos pensionales y rendimientos, sin descontar los gastos de administración. Sin embargo, se reformará el numeral primero en lo atinente a la fecha de traslado, para precisar que, aunque la actora suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S. A. el 15 de abril de 1996 (f.º 46, ibidem), este se efectivizó el 1 de junio de 1996, conforme se deriva de la documental de folios 104, ibidem. A su vez, se adicionará esa decisión para que Colfondos S. A. y a Porvenir S. A., devuelva también a Colpensiones: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Igualmente, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Porvenir S. A. que retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y fondo de garantía de pensiones mínimas, igualmente actualizados monetariamente, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada a esa administradora. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - En el estudio de la ineficacia de traslado por deficiencias en la información resulta irrelevante analizar el ejercicio o no del derecho de retracto o de retornar al régimen de prima media con prestación definida por parte del afiliado -la normativa sobre el retorno regula un supuesto de hecho ajeno al de la ineficacia- Tesis: «En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, cumple acotar: 1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS. Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma en comentario, implican necesariamente la validez del acto de traslado, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al RPMPD. Mientras que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, es decir, no podría hablarse de una recuperación y retorno a éste, pues parte de la premisa que el traslado entre regímenes nunca operó ni produjo efectos. Por consiguiente, el juez de alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar el recurrente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en la CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de vinculación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Por ello, es claro que el segundo sentenciador incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que se debía verificar, a la luz del precepto indicado, se insiste, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «4. En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traspaso entre regímenes, le corresponde acreditarlo a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la datación debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo referido, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo de la demandante, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en el manejo de los datos, obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «Ahora, no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «No le asiste razón a la opositora en la glosa técnica formulada al segundo cargo, toda vez que la prueba enlistada, como lo es, el formulario de afiliación suscrito por la demandante y el interrogatorio de parte, en lo que atañe a la confesión que derivó el Tribunal, tienen connotación de prueba calificada, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y, por tanto, articulan un cuestionamiento de legalidad concreto y bien definido por la vía fáctica probatoria, meritorio de pronunciamiento». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1854-2022 Radicación n.° 88554 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIETTA BUCHELI GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería al doctor Oscar Blanco Rivera, como apoderado principal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A. Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, como apoderada principal de Colpensiones y a Jeisson Ariel Sánchez Pava como apoderado sustituto de esa misma entidad, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos, que obran en el cuaderno de la Corte, del expediente digital.

ANTECEDENTES Marietta Bucheli Gómez demandó a Colfondos S. A., Porvenir S. A. y Colpensiones para que se declarara, la «ineficacia» de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por incumplimiento del deber legal de información. En consecuencia, requirió que: i) se condenara a Colfondos S. A., entidad en la que actualmente está vinculada, a trasladar a Colpensiones todos los aportes realizados en el RAIS; ii) se ordenara a esta última a tenerla como afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), sin solución de continuidad, desde el 14 de octubre de 1988, recibiendo las cotizaciones trasladadas y, iii) se condenara en costas.

Relató que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 14 de octubre de 1988; que aportó al RPMPD un 329,71 semanas; que el 15 de abril de 1996 se afilió a Porvenir S. A.; que al momento del traslado, el asesor Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 3 del fondo privado no le indicó que el valor de su mesada sería inferior en el RAIS, ni realizó alguna proyección sobre la misma; que tampoco le informó las desventajas de éste ni la prohibición de traslado con posterioridad a los 47 años; que utilizó como argumentos de venta que en el fondo privado se podía pensionar a cualquier edad, pero no le precisó que ello tendría repercusión en su mesada pensional y en el bono con el que contaba; que los datos fueron sesgados y dirigidos a concretar el traslado y recibir la comisión. Manifestó que con la información que le fue dada suscribió formulario de vinculación a Porvenir S. A.; que en la actualidad contaba más de 1205 semanas; que el 31 de enero de 2017 envió derecho de petición a Porvenir S. A., solicitando que se invalidara su afiliación al RAIS; que en esa misma calenda radicó formulario de traslado ante Colpensiones; que con Comunicado del 7 de febrero de 2017, el fondo privado le manifestó que no contaba con los elementos de juicio suficientes para dejar sin efecto la vinculación; que el 14 de febrero de 2017, Colpensiones negó el traslado por no contar con 15 años de servicios o más al 1º de abril de 1994 (f.º 1 a 19, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación al ISS y su vigencia para el 1º de abril de 1994, las semanas cotizadas al régimen que administra, la radicación del formulario de traslado al RPMPD y la contestación negándolo. Agregó que lo demás no le constaban por tratarse de Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 4 hechos ajenos a ella.

Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, genérica y prescripción (f.º 69 a 71, ibidem). Porvenir S. A. se contrapuso a los pedimentos. Aceptó la afiliación de la accionante a ese fondo y la fecha en que se realizó; la ausencia de proyecciones del monto pensional para el momento del traslado, la solicitud de invalidación de la vinculación que radicó la demandante y su contestación negándola.

Refirió que los restantes supuestos no le constaban por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros; que para la fecha de la migración, se le brindó a la reclamante la información necesaria para que adoptara la decisión de cambio de régimen; que hizo hincapié en las implicaciones que el mismo acarreaba, las ventajas y desventajas de cada uno de estos, sus características y diferencias; que la aportante de manera libre y voluntaria suscribió el formulario de afiliación. Presentó las excepciones de fondo de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa y la innominada (f.° 95 a 102, ibidem).

Colfondos S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliación y las semanas aportadas al ISS, el traslado y vinculación a Porvenir S. A. y la migración a ese fondo. Dijo que los demás supuestos no le constaban por referirse a terceros. Aclaró que la actora suscribió formulario de vinculación a Colfondos S. A. el 22 de mayo de 2007, de manera libre, espontánea, exenta de vicios; que de la asesoría brindada para aquella época, no quedaron registros, pero siempre estaba orientada a darle a conocer al afiliado todas las ventajas y desventajas de estar en el RAIS.

No formuló excepciones de mérito (f.° 137 a 142, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado por MARIETTA BUCHELI GÓMEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad con la AFP PORVENIR y como consecuencia de ello, ordenar a AFP COLFONDOS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que esta hubiese efectuado a Porvenir S. A. y Colfondos S. A. Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada Porvenir S. A. por lo tanto se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $500.000, suma que se incluirá la respectiva liquidación en costas.

CUARTO: CONSÚLTESE con el superior conforme a lo estipulado en el artículo 69 del CPTSS, en caso de no ser apelada (acta de f.º 153 y 154, en relación con el CD f.°147, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la misma entidad, el 10 de julio de 2019, revocó la decisión del juzgado.

Precisó que debía determinar si había lugar a declarar la ineficacia del traslado al RAIS y, en consecuencia, si era procedente la devolución hacia el RPMPD. Anotó que para resolver el asunto tendría en cuenta la totalidad de los elementos probatorios y como fundamentos normativos y jurisprudenciales los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 11 del Decreto 692 de 1994; más las decisiones CSJ SL, rad. 31989, 31314, 33083, 47125 y 56174 – sin identificar fecha-.

Destacó que no era objeto de controversia que la accionante: i) primero estuvo afiliada al ISS en el RPMPD, se trasladó al RAIS, concretamente a Porvenir S. A. y luego a Colfondos S. A.; ii) que no era beneficiaria del régimen de Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 7 transición, por cuanto a 1º de abril de 1994, no tenía 35 años, ni 15 de tiempo de servicio (f.º 20 y 47, ibidem); iii) que no estaba incursa en alguna de las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 55 años, ni pensión de invalidez, de manera que podía trasladarse en cualquier momento, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Adujo que las circunstancias referidas en el plenario permitían inferir que el traslado al RAIS se cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema para la fecha en que se formalizó; que las pruebas obrantes en el proceso no demostraban la falta de asesoría alegada y que, en el mismo interrogatorio de parte, la actora señaló las circunstancias de modo y lugar en las que recibió la información. Manifestó que de los testimonios se podía inferir que la información suministrada a la reclamante por el fondo, no se limitó a resaltar el monto superior que tendría su pensión en la AFP o la liquidación del ISS, sino que se evaluó la conveniencia de trasladarse y de permanecer en ese régimen, al punto que la misma demandante expone que confió en lo que dijeron y nunca corroboró, ni solicitó información adicional en los canales de los fondos.

Arguyó que lo discutido por la afiliada no dejaba sin efecto la voluntad que en su momento tuvo para trasladarse al RAIS; que muestra de ello, fue que permaneció allí y solo hasta el año 2017, fue que trató de retornar al RPMPD; que no se estaba frente a una omisión o errónea concesión de Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 8 información, sino frente a la inconformidad con el monto de la mesada pensional; que tampoco se demostraron vicios del consentimiento ni una conducta dolosa de las demandadas, más aún cuando la actora y los declarantes indicaron que no hubo coacción para la suscripción del formulario de traslado y que el funcionario del fondo privado, les dio la asesoría individual; que de ese modo, se descartaba que su consentimiento estuviera viciado por fuerza o dolo.

Precisó que el error de derecho quedó descartado ya que no se demostró que la información suministrada fuera inadecuada o equivocada; que este tipo de dislate se daba cuando lo obtenido era diferente a lo pretendido, pero en el particular, lo procurado era el traslado de régimen y eso fue lo que ocurrió; que no se acreditó la vulneración del requisito del consentimiento propio de los negocios jurídicos, pero si en gracia de discusión se aceptaba que hubo un error, este sería de derecho, que no afecta, conforme el artículo 1509 del CC.

Adujo que la demandante no estaba incursa en ningún tipo de prohibición legal para efectuar el traslado al RAIS; que según la prueba esa migración se dio de forma libre, voluntaria e informada; que además se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación; que tampoco se observaba que lo que existiera fuera una inconformidad de la accionante con el monto pensional; que, sin embargo, este se concretaba al momento de causar o exigir la prestación; que la mesada estaba afectada por diferentes factores, como: i) en el RPMPD, los ingresos base Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 9 de cotización, las semanas adicionales a las mínimas requeridas y, ii) en el RAIS, lo acumulado en la cuenta individual, los bonos pensionales, los aportes voluntarios, los rendimientos, más la edad de retiro que se escoja.

Refirió que los afiliados tenían la obligación legal de permanecer en los regímenes, en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, al tenor de la Ley 797 de 2003; que este deber fue declarado exequible en la sentencia CC C1024- 2004, lo cual no tenía incidencia en la voluntad del traslado dentro del sistema general de pensiones, más aún cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para cambiar de régimen y en este caso, no fue agotado por la demandante dentro del periodo correspondiente, pese a la amplia publicación en los medios de dicha posibilidad (f.°115 a 116, ib).

Puntualizó que el precedente jurisprudencial consistía en aplicar a casos de supuestos fácticos iguales, una misma decisión, en virtud del principio de igualdad; que en tratándose del traslado de régimen de pensiones, el órgano de cierre de la jurisdicción emitió algunas sentencias en las que declaró la nulidad del traslado para asegurados que tenían cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el RPMPD, esto es, tenían un derecho adquirido, o se encontraban próximos a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en ese régimen, por lo que contaban con una expectativa legítima, supuestos que no se cumplían en el presente caso.

Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 10 Apuntó que, en relación con la inversión de la carga de la prueba, el juez tenía el deber de analizar todos los medios de convicción recaudados, independientemente de la parte que los aportara, en aplicación de los principios de «comunidad de la prueba y la sana crítica»; que no se daban los supuestos para declarar la nulidad o ineficacia del acto migratorio y se relevaba de estudiar los demás elementos del recurso de apelación (acta de f.°169, en relación con el CD f.° 168, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones (demanda casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y pasan a estudiarse conjuntamente, pues pese a dirigirse por sendas distintas, enuncian similar elenco normativo, persiguen idéntico fin y se soportan en fundamentos complementarios. Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 11 VI.

CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13 literal b, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13, 48, 53 de la CP.; 11 del Decreto 692 de 1994; 1°, 2°, 3°, 4°, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; 4° de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9°, 10°, 14, 16, 19 y 21 del CST.

Afirma que el colegiado ignoró el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque cuando se atenta contra la libertad de escogencia de régimen, prevé la aplicación no solo de multas sino la ineficacia de la afiliación; que el literal b) del 13 de la Ley 100 de 1993, exige que la migración entre regímenes se haga libre y voluntariamente. Explica que ese acto debía estar precedido de un consentimiento informado; que para su materialización se obligaba a las AFP a observar los deberes que le fueron impuestos en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero); 4° y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4° y 12 del Decreto 720 de 1994; que entender lo contrario, como lo hizo el segundo sentenciador, era contrariar los objetivos del sistema general de pensiones y violar el principio de igualdad.

Precisa que el juez de alzada incurrió en yerros jurídicos Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 12 al considerar: i) que la eficacia del traslado esta solventada con el acatamiento de requisitos formales en la afiliación; ii) que debía acreditar la existencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado; iii) que las reglas de la ineficacia no eran aplicables a su caso por no tener un derecho consolidado, una expectativa legítima o ser beneficiaria de la transición. Plantea que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar, entre otras, en las sentencias CSJ SL1688-2018 y CSJ S1452-2019, que desde su creación los fondos privados han tenido la obligación de información y asesoría; que para validar la eficacia del traslado, no es suficiente la firma del formulario de afiliación. Aduce que también en esos pronunciamientos se dejó sentado que la declaratoria de ineficacia del traslado no pende de la existencia de un derecho consolidado o una mera expectativa, sino simplemente cuando exista omisión en los deberes de ilustración y buen consejo por parte de los fondos pensionales; que la carga de probar está en cabeza de las administradoras de fondos pensionales, ya que son las que deben documentar que brindaron información clara, oportuna, suficiente y veraz; que al tratarse de un tema de complejidad técnica y relevancia social, le correspondía a la AFP solventar una asesoría integral; que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ante la ausencia de pruebas que evidencien un consentimiento informado, los jueces deben declarar la ineficacia de la afiliación o traslado.

Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 13 Acota que lo referido, evidencia que el juez colectivo incurrió en los errores que se le endilgan por desconocimiento de los preceptos legales, bajo el entendido que la omisión en dar a conocer la información suficiente y adecuada, previo a la toma de la decisión de traslado, no solo era una obligación vigente para las AFP para la época en que en el caso concreto acaeció, sino de gran importancia para garantizar la libertad de afiliación (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 287 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y «como medio» los artículos 2°, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del CGP.

Señala que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación […] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., constituyó un acto libre y voluntario. 2.

No dar por probado, estándolo, que la afiliación […] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. no constituyó un acto informado. Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 14 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. brindó a MARIETTA BUCHELI GÓMEZ una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

Dice que lo anterior se configuró por equivocación en la apreciación: i) del formulario de vinculación a Porvenir S. A. de 15 de abril de 1996 (f.º 103 del expediente); ii) del interrogatorio de parte que absolvió, en grado de confesión (CD audio audiencia primera instancia). Asegura que el colegiado incurrió en los dislates enlistados al manifestar que se le brindó la información suficiente y que prueba de ello era el formulario de afiliación de 15 de abril de 1996, suscrito por ella; así como el interrogatorio de parte que rindió. Precisa que contrario a lo indicado por la segunda instancia, de las pre formas no es posible extraer el cumplimiento del deber de ilustración y asesoría por parte de las administradoras de pensiones, pues además de los datos básicos, solo contienen leyendas o impresiones que, como lo ha indicado la jurisprudencia, no dan cuenta que a la asegurada se le hubiesen dado a conocer las características, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales y las consecuencias del traslado.

Refiere que el juez plural se equivocó al derivar una confesión a partir de las respuestas dadas por ella en el interrogatorio de parte, porque realmente no tienen tal condición; que al escuchar lo contestado se extrae una Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 15 situación contraria a la que se tuvo por acreditada, pues no dan cuenta del suministro de conocimiento sobre las ventajas y desventajas de cada régimen, una proyección comparada de los mismos, los riesgos del traslado, la entrega de un plan pensional o reglamento de la AFP, etc.

Apunta que la afirmación de los asesores de la AFP frente a la liquidación del ISS y la consecuente pérdida de las cotizaciones, no solo era falsa, sino que deja entrever que el fondo se aprovechó de un momento de coyuntura del sistema para infundir miedo en sus potenciales afiliados, con el fin de captarlos. Agrega que, si bien el testimonio practicado no es una prueba calificada para casación, al analizarse en conjunto con el interrogatorio de parte, es claro que hay total correspondencia entre uno y otro; que se le dio al formulario de afiliación a Porvenir S. A. un valor probatorio que objetivamente no tiene, ya que de una simple expresión genérica se derivó una libertad de información infundada.

(escrito de demanda, cuaderno digital de la Corte). VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque el colegiado no desatinó al indicar que era improcedente la inversión de la carga probatoria y la consecuente, declaratoria de la nulidad de traslado, habida cuenta que: i) la demandante no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 16 expectativa legítima sobre el régimen anterior, de manera que afectara su derecho pensional; ii) suscribió el formulario de afiliación con lo cual se cumplían los requisitos legales vigentes para que el traslado estuviera revestido de validez; iii) no se encontraba en alguna de las restricciones para trasladarse de régimen pensional y, iv) el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento.

Anota que quien afirma que un acto es nulo por error, fuerza o dolo debe demostrar los vicios del consentimiento, conforme los artículos 1508 y 1510 del CC; que el sentenciador coligió acertadamente que la firma del formulario de afiliación, demostraba que la demandante declaró haber recibido la información previa menester a su cambio y que la inversión de la carga de la prueba no procedía en casos donde no existía una expectativa legítima.

Apunta que cualquier alegación sobre el acto jurídico de afiliación o traslado, debía sujetarse a las reglas de nulidad establecidas en la legislación civil, al no existir normas especiales en las disposiciones de la seguridad social; que era a la accionante a quien incumbía probar los supuestos de hecho en que soportaba su dicho de haber sido engañada y la consecuente pretensión de nulidad, pues no existía ninguna obligación de inversión de la carga; que su traspaso al RAIS y luego su migración horizontal, esto es, entre fondos privados, es el reflejo del derecho de selección libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y denotaban su vocación de pertenencia al mismo.

Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 17 Colpensiones en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque la obligación de asesorarse también es del afiliado y no exclusivamente del fondo privado; que el acto de vinculación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, es decir, su esfera de control no está solo a cargo de las administradoras de pensiones.

Acota que se demostró que la afiliación de la demandante al RAIS se sujetó a los presupuestos legales vigentes para la época del traslado y los requisitos de validez del Decreto 663 de 1993, que permitían manifestar su voluntad a través de documentos pre impresos; que no existía duda sobre la conciencia plena que tuvo la reclamante para firmar el formato, quien además no era beneficiaria de la transición, ni tenía una expectativa legítima protegible.

Señala que para acreditar el consentimiento de los afiliados, entre los años 1994 a 2016 no se exigía requisito diferente a la suscripción del documento de vinculación; que imponer cargas no previstas para aquella época, se torna de imposible cumplimiento; que es a la parte afectada a quien le correspondía aportar los medios demostrativos del vicio o fuerza o dolo, capaz de anular el acto jurídico; que la carga dinámica de la prueba o la inversión de la misma atiende a situaciones particulares, recayendo en quien está en situación más favorable para aportar evidencias.

Sustenta que la acreditación de esos defectos está a cargo de la parte que la alega; que el examen de la situación Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 18 implica verificar el comportamiento asumido por las partes ante el negocio jurídico y que, en todo caso, la prueba documental referida en el cargo no es prueba calificada (escrito oposición, cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora en la glosa técnica formulada al segundo cargo, toda vez que la prueba enlistada, como lo es, el formulario de afiliación suscrito por la demandante y el interrogatorio de parte, en lo que atañe a la confesión que derivó el Tribunal, tienen connotación de prueba calificada, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y, por tanto, articulan un cuestionamiento de legalidad concreto y bien definido por la vía fáctica probatoria, meritorio de pronunciamiento.

Precisado lo anterior, corresponde determinar si la segunda instancia incurrió en desacierto al tener por surtidos los presupuestos legales relativos al deber legal de información, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado del RPMPD al RAIS. Al respecto, lo primero a precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del colegiado, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición y, concretamente, no contaba con 15 años de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 14 de octubre de 1988 hasta abril de 1996; iii) que el 15 de abril Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 19 de 1996, suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. y se trasladó al RAIS; iv) que posterior a ello, en el año 2007, se trasladó entre fondos privados, concretamente a Colfondos S. A.; v) que requirió a Porvenir S. A. y a Colpensiones la ineficacia de la afiliación inicial y su retorno al RPMPD, pero ambas solicitudes le fueron negadas.

En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, cumple acotar: 1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma en comentario, implican necesariamente la validez del acto de traslado, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al RPMPD. Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 20 Mientras que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, es decir, no podría hablarse de una recuperación y retorno a éste, pues parte de la premisa que el traslado entre regímenes nunca operó ni produjo efectos.

Por consiguiente, el juez de alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar el recurrente. 2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en la CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de vinculación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 21 trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Por ello, es claro que el segundo sentenciador incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que se debía verificar, a la luz del precepto indicado, se insiste, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 3.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, preciso es entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o a si el cotizante «está o no próximo Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 22 a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traspaso entre regímenes, le corresponde acreditarlo a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la datación debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo referido, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 23 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(negrita fuera del texto) Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo de la demandante, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en el manejo de los datos, obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136- 2014; CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 24 de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 25 Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 26 En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo discurrido para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que no solo le incumbía probar al fondo privado, sino que debía incluir la verificación de diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado.

Por el contrario, se avizora que juzgador de la alzada redujo la verificación de esta exigencia, a la suscripción de la cláusula contenida en el formulario de afiliación, a que la accionante hubiera indicado que se le dieron a conocer algunas de las ventajas del RAIS, sin reparar en la Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 27 verificación de los aspectos que comprendía el cabal cumplimiento de la obligación de información para la época en que se dio la migración pensional.

En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Colegiado, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia.

Ahora bien, aunque lo referido resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva a la segunda acusación, se advierte que desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas, brindaron a la promotora la información correspondiente, con apego al interrogatorio de parte absuelto por ella y el formulario de afiliación a Porvenir S. A. Sin embargo, la Sala denota que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedó desprovista de probanza como lo denuncia la censura, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte si bien la demandante adujo que recibió información por parte de los asesores de los fondos, también fue espontánea en indicar que esta versó sobre los beneficios del RAIS, es decir, que podrían tener una mejor pensión y que el ISS se iba a extinguir.

Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 28 Sin embargo, tal como lo apunta la acusación esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado, en perspectiva de sus condiciones particulares; además la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado, solo en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. ii) El formulario de afiliación a Porvenir S. A. de 15 de abril de 1996 (f.º 46, ibidem), aunque se encuentran suscrito por la accionante, en el recuadro denominado «voluntad de afiliación», que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo contiene manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Además porque, a) en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 29 demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».

Y, b) porque el cambio de administradoras privadas en el RAIS no tiene la virtualidad de ratificar o subsanar el traslado de régimen que se efectuó sin los parámetros de información adecuados y suficientes. Sobre este particular, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aludida en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: «[…] la actuación viciada de traslado del RPMPD al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]».

En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esta probanza y darle un mérito probatorio que no precisaba, pues ciertamente el interrogatorio de parte, la firma de los formularios de migración de régimen y traslado entre fondos privados, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada.

Por lo expuesto, los cargos prosperan. Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para dar contestación al recurso de apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en su favor, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que, la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP.

Además, la obligación de las AFP según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables, y escoger la opción que se adecúe a sus intereses.

Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 31 En el particular, se observa que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, que valga reiterar no es demostrativa de su acatamiento, los fondos privados vinculados no allegaron otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. Así se dice por cuanto, i) el comunicado de prensa (f.º 115 y 116, ibidem), que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, si bien es indicativo que, a través de medios de difusión masiva, se dio a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD, incluida en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y en el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que su contenido y publicación nada dicen acerca de la información que le fue suministrada a la reclamante para el momento de la migración de régimen y, mucho menos, permiten deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de los regímenes, de manera que le permitiera discernir de manera voluntaria e ilustrada, cuál de los dos le convenía más. ii) La testigo Luz Teresa Valderrama Valderrama (CD f.º 147, cuaderno principal), compañera de trabajo de la demandada, aunque fue coincidente en indicar que por parte Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 32 de los asesores de Porvenir S. A. se realizaron reuniones individuales, a la que asistió la actora, al unísono también manifestó que la información dada fue en torno a la extinción del ISS y al riesgo que significaba para sus pensiones mantenerse en aquél, así como a la posibilidad de pasar lo que ya se había cotizado al RPMPD para obtener mayores rendimientos.

De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo, encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Ahora, no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede instancia, se colige que el primer juez acertó al tener por ineficaz el traslado analizado a Porvenir S. A. y el posterior realizado entre fondos privados, Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 33 siendo el último a Colfondos S. A. y de contera, haber ordenado a la última, por ser la que detenta las cotizaciones de la demandante, que devolviera todos los valores de la cuenta de ahorro individual, incluidos bonos pensionales y rendimientos, sin descontar los gastos de administración. Sin embargo, se reformará el numeral primero en lo atinente a la fecha de traslado, para precisar que, aunque la actora suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S. A. el 15 de abril de 1996 (f.º 46, ibidem), este se efectivizó el 1 de junio de 1996, conforme se deriva de la documental de folios 104, ibidem.

A su vez, se adicionará esa decisión para que Colfondos S. A. y a Porvenir S. A., devuelva también a Colpensiones: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Igualmente, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Porvenir S. A. que retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez, Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 34 sobrevivencia y fondo de garantía de pensiones mínimas, igualmente actualizados monetariamente, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró MARIETTA BUCHELI GÓMEZ contra COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 35 PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero de la decisión del Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, proferida el 28 de agosto de 2018, para ORDENAR a la COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., fondo en el que actualmente se encuentra vinculada la actora, devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A., reintegre a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS, cuando fue quien administró sus pensiones.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus Radicación n.° 88554 SCLAJPT-10 V.00 36 respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que una vez las AFP demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enlistados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas.

SEXTO: Se confirma en lo demás.

SÉPTIMO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA