Radicación n.° 58198 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL18538-2016 Radicación n.° 58198 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 10 de abril de 2012, en el proceso que promovió JORGE ALIRIO MONROY GÓMEZ, contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 31 de enero de 2010, de forma compartida con la que le reconozca el ISS, liquidada con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios actualizado, más las mesadas ordinarias y adicionales causadas desde dicha data hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el banco desde el 29 de julio de 1976 hasta el 22 de junio de 1998, por un total de tiempo de servicio de 21 años, 10 meses y 25 días; que el vínculo laboral terminó por mutuo acuerdo; que el último cargo desempeñado fue el de cajero auxiliar en las oficinas de esta ciudad; que el salario promedio devengado en el último año de servicios fue la suma de $963.216,84; que la naturaleza jurídica del banco hasta el 21 de noviembre de 1996, fue la de sociedad de economía mixta del orden nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, momento para el cual tenía cumplidos como trabajador oficial 20 años, 3 meses y 23 días; que nació el 31 de enero de 1955 y cumplió 55 años de edad en igual día y mes de 2010, y que el 12 de abril de 2010 solicitó el reconocimiento de la pensión, a lo que se opuso la entidad mediante comunicación del 23 del mismo mes y año. El Banco Popular se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, sus extremos temporales, la privatización de la entidad a partir de la fecha indicada, la fecha de nacimiento y aquella en que cumplió los 55 años de edad, el cargo desempeñando, la reclamación pensional y su negativa de reconocérsela, y el tiempo que laboró como trabajador oficial, enfatizando en que el actor no había cumplido la edad ostentando dicha calidad, por lo que no procedía el derecho pensional reclamado.

Propuso las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo por parte del ISS, inexistencia del derecho, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, cosa juzgada y petición antes de tiempo. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 5 de noviembre de 2010, y con ella el Juzgado Adjunto al Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco Popular S.A., a reconocerle y pagarle al actor la pensión plena de jubilación a partir del 31 de enero de 2010, en cuantía de $1.428.352,62, más los reajustes legales que se hubieren causado con posterioridad a la mencionada data, más las mesadas adicionales, sin perjuicio de que partir de que el ISS le reconcomiera la pensión de vejez, le siguiera pagando el mayor valor si lo hubiere, y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre cada una de las mesadas pensionales adeudadas.

Para establecer el valor de la primera mesada pensional, tomó la suma de $946.301 que sirvió de base para liquidar la cesantías, que al actualizarla con el IPC para junio de 1998 (51.03) y enero de 2010 (10.172), resultó un ingreso base de liquidación de $1.904.470, que al aplicarle 75% obtuvo la mesada pensional en la cuantía anotada. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO sobre la condena de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre cada una de las mesadas pensionales que se causen a favor del señor JORGE ALIRIO MONROY GÓMEZ.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por el Jugado Diecisiete Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar al BANCO POPULAR S.A. al pago de la pensión vitalicia de jubilación debidamente indexada, con el salario actualizado que devengó el señor JORGE ALIRIO MONROY GÓMEZ durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o durante toda la relación laboral si resultare superior teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 inciso 2 y 3, a optativa del trabajador y teniendo en cuenta el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, a partir del 31 de Enero de 2010, aplicando igualmente el IPC certificado por el DANE a las mesadas causadas y no pagadas incluidas las decisionales de julio y diciembre si a estas hubiere lugar, esto, hasta cuando el ISS asuma la pensión de vejez y si esta fuere inferior, estará a cargo de la entidad financiera el mayor valor.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia proferida por la instancia y autorizar al BANCO POPULAR a descontar del retroactivo pensional del señor JORGE ALIRIO MONROY GÓMEZ las sumas que por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud esté obligado a trasladar a la EPS de preferencia del actor.

CUARTO: Sin COSTAS en esta instancia. Las de primera instancia a cargo de la parte demanda. El Tribunal dio por sentado el cambio de naturaleza jurídica que adoptó el banco por Escritura Pública n.º 5901 del 4 de diciembre de 1996, donde pasó a ser una sociedad comercial anónima; que el actor trabajó para dicha entidad desde el 29 de julio de 1976 hasta el 22 de junio de 1998, por espacio total de 21 años, 10 meses y 3 días y como trabajador oficial 20 años, 4 meses y 5 días, y que nació el 31 de enero de 1955.

Seguidamente, se refirió al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para decir que el actor era beneficiario del mismo, por cuanto a la entrada en vigencia del mencionado régimen pensional, contaba con más de 15 años de servicio, concretamente 17 años, 8 meses y 3 días, por lo que el régimen anterior que lo gobernaba era el contenido en la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, no así en lo referente al ingreso base de liquidación, comoquiera que este era «el señalado en el inciso 3 de la norma en comento dado que dicha normatividad comenzó a regir el 01 de abril de 1994 y a esta fecha le faltaban al actor más de diez años para completar los 55 años de edad.

En conclusión el ingreso base para liquidarle sería el cotizado durante todo el tiempo y no el devengado en el último año de servicios», apoyado en la sentencia de esta Corporación del 15 de febrero de 2011, rad. 44238. En tales condiciones modificó la sentencia del a quo, para en su lugar, tener como IBL para liquidar la pensión de vejez lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, inciso 2 y 3, por faltarle al actor más de 10 años para consolidar su derecho pensional al 1.º de abril de 1994, indicando que para tal efecto se tomaría «como IBL el cotizado durante los diez años al reconocimiento de la pensión o el promedio del IBL ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral si resultare superior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo a optativa del trabajador», enfatizando en que por haber sido el actor trabajador oficial, la base que constituía su salario para efectos pensionales estaba compuesta por los factores salariales establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, y los Decretos 691 y 1158 de 1994, citando apartes de la sentencia de 2009, rad. 38328.

Igualmente la modificó, en el sentido de autorizar al Banco, descontar del retroactivo pensional los aportes a salud y trasladarlos a la EPS que se encuentre afiliado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia de esta Sala de casación del año 2011, radicación 46234. En cuanto a la compartibilidad pensional regulada en el artículo 5.º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, luego de establecer que durante la vigencia del vínculo laboral la entidad bancaria afilió al actor al ISS, prohijó la determinación del a quo, al determinar que el banco asumiría el mayor valor si lo hubiere entre la pensión de jubilación y la de vejez que le reconociera el ISS, apoyado en la sentencia de casación con radicación 25620.

Frente al fenómeno de la indexación salarial o la corrección monetaria a que aludía la demandada, que consistía en el correctivo que establece el Estado a las obligaciones de pagar sumas de dinero con la finalidad de restablecer la lesión que sufre el valor adquisitivo de la moneda, y al que la que la demanda había aludido, sin mayores argumentos, indicó que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de esta Corporación habían definido que las pensiones causadas a partir de la Constitución de 1991, era susceptibles de indexación. Y en cuanto a la condena impuesta por concepto de intereses moratorios, la revocó al establecer que la pensión objeto de reconocimiento, no era de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993, apoyado en la sentencia de casación del 17 de febrero de 2009, rad. 36022.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. (PARTE DEMANDADA) V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el banco recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia, revoque la del a quo y en su lugar se absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación: VI. CARGO ÚNICO La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3 º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 1 º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 3041 de 1966, los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133,151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 º y 4 º del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 1 º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 758 de 1990.

En la demostración, luego de transcribir el aparte de la sentencia que consideró pertinente, expresó que el tribunal no podía considerar que el cambio de composición accionaria « estando el trabajador a su servicio y además afiliado al I.S.S.» no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicable a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», pues así lo había explicado esta Corporación en sentencia del 14 de marzo de 2001, al señalar que « solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que los funcionarios hubieren finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es el caso del señor Jorge Alirio Monroy Gómez, demandante en este proceso, quien se desvinculó del Banco Popular el 22 de junio de 1998, es decir cuando esta entidad tenía la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado ya se encontraba privatizada).», esto es, ostentando la calidad de trabajador particular, por lo que no le era aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Manifestó que como el demandante no consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, debían aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en la condiciones preferenciales de los empleados públicos. Por otra parte, advirtió que como el actor había sido afiliado al ISS, debían observarse los acuerdos expedidos por dicho Instituto, con independencia de la calidad de trabajador oficial que ostentó hasta el 21 de noviembre de 1996, y luego la de un trabajador particular hasta el 22 de junio de 1998, dado que la pensión a la que le asistía derecho, era la de vejez una vez cumpliera los requisitos edad y semanas cotizadas exigidos en sus reglamentos, esencialmente porque la Corte Constitucional en la sentencia de 25 de junio de 2009, había establecido que «el Instituto de Seguros Sociales tenía la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social.» Por último, asevera que al acoger el tribunal las argumentaciones consignadas en sentencias de esta Corporación, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le dio un entendimiento equivocado a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 1° y 13 de la ley 33 de 1985, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, y consecuencialmente a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, lo que lo había llevado a determinar que era al Banco a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor.

VII. RÉPLICA En síntesis, afirma que al admitirse por la censura dada la orientación del cargo, los supuestos fácticos establecidos por el tribunal en cuanto que por haber laborado el actor por un periodo superior a 20 años cuando el banco ostentaba la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, y cumplido la edad de 55 años, dando por satisfechos los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, no podía predicarse error alguno de la sentencia, máxime cuando el tribunal había fundado su decisión en la jurisprudencia de esta Corporación donde reiteradamente ha sostenido que el cambio de naturaleza jurídica del banco no afectó el derecho pensional de sus trabajadores en tales condiciones.

VIII. CONSIDERACIONES El tema de controversia propuesto por la censura, ya ha sido suficientemente esclarecido y definido por la Corte en innumerables sentencias en las que también ha sido demandado el Banco Popular, como puede observarse, entre otras, en la sentencia de casación del 24 de jul. 2013, radicación 41055, en la que dijo: “Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.

Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales”.

En ese orden, por ser hechos indiscutidos que el actor laboró al servicio del banco desde el 29 de julio de 1976 hasta el 22 de junio de 1998, por un espacio total de tiempo de 21 años, 10 meses y 3 días, y ostentando la calidad de trabajador oficial entre la fecha de inicio de la relación laboral y el 3 de diciembre de 1996, por 20 años, 4 meses y 5 días, y que cumplido los 55 años de edad el 31 de enero de 2010, en ningún error incurrió el Tribual al confirmar el reconocimiento de la pensión de jubilación amparo de la Ley 33 de 1985.

No prospera el cargo. (PARTE DEMANDANTE) IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el actor que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que en instancia, confirme la sentencia del a quo que condenó al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Con tal finalidad propuso un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. X. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, por dejar de aplicar los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 8º de la Ley 10 de 1972 (reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973), 9º de la Ley 270 de 1996, el artículo 1617 del Código Civil, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985. 36 de la misma Ley 100 de 1993 y los artículos 48,53 y 58 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, asevera que por haber sometido el banco sin razón legal atendible, al trabajador al recorrido y trámite de todas la instancias y el recurso de casación, pues aun cuando resultó condenado al pago de la pensión, el tiempo que ha transcurrido sin que haya podido disfrutar de la prestación debe ser resarcido, cuyo remedio ante dicha inequidad estaba estatuido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que no excluía de su aplicación, a quienes pertenecieran a regímenes de seguridad social en pensiones anteriores a ella, y en ese sentido, se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia del C- 601 de 2000, al decir que el mentado artículo, no tenía como únicos y exclusivos destinatarios a quienes regulen su pensión esta ley, sino que aplicaba a quienes obtuvieron su derecho pensional bajo otros preceptos jurídicos de regímenes anteriores, como era el caso del actor.

XI. RÉPLICA Sostiene que en ningún error incurrió el tribunal, al fundar su decisión en el criterio jurisprudencial que ha sentado esta Corporación, sobre la improcedencia de los intereses moratorios en aquellos casos en los que el trabajador reclama la pensión prevista en el artículo 33 de la Ley 33 de 1985, reiterado además de la sentencia citada por el tribunal, en múltiples sentencias, entre otras, en la sentencia del 19 de mayo de 2010, radicación 42160.

XII. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar, tal como lo advierte la réplica, que los intereses moratorios sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, por lo que como quedó establecido al resolver el único cargo de la parte demandada, la pensión que se reconoce al actor corresponde a la establecida en la Ley 33 de 1985, no resultan procedentes.

En efecto, en sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación 18.273, señaló la Corte “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, criterio reiterado entre otras, en las sentencias CSJ, SL, 23 mar. 2011, rad. 46.469 y SL6426-2015, del 20 mayo 2015, rad. 56708.

De consiguiente, es evidente que el fallador de la alzada no se equivocó al revocar la condena por concepto de intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, resulta suficiente para declarar infundado el cargo. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 10 de abril de 2012, en el proceso ordinario que promovió JORGE ALIRIO MONROY GÓMEZ, contra el BANCO POPULAR S. A. Cópiese notifíquese y publíquese.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16