CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53207 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL18536-2017 Radicación n.° 53207 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA ESPERANZA BENAVIDES CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 22 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PEBSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES OLGA ESPERANZA BENAVIDES CASTILLO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo FLORO DEMETRIO CORTÉS RODRÍGUEZ, ocurrida el 18 de diciembre de 2003, por lo que solicita su pago desde dicha fecha. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con FLORO DEMETRIO CORTÉS RODRÍGUEZ, con quien procreó una hija, que ahora es adulta; que el causante cotizó al ISS, para pensión, más de 668 semanas; que solicitó la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada, otorgándosele una indemnización sustitutiva; que hasta los últimos días de vida de su esposo, cumplió sus obligaciones de lecho, techo y mesa; que a la fecha no se le ha reconocido la pensión de sobrevivientes, teniendo el derecho, ya que de acuerdo al Decreto 758 de 1990, cotizó 150 semanas anteriores a su muerte y más de 300 en cualquier época (f.° 3 a 6, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la existencia del matrimonio de la actora con el causante y de haberle pagado la indemnización sustitutiva; de los demás, dijo no ser hechos o los negó. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, carencia de legitimación activa en la causa y también la pasiva, al igual que la innominada (f.° 23 a 29, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 25 de octubre 2010, visible de folios 48 a 54 del primer cuaderno del expediente, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante la pensión vitalicia de sobrevivientes del causante Floro Demetrio Cortés Rodríguez, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, con sus incrementos anuales y mesadas adicionales, a partir del 18 de diciembre de 2003, autorizando descontar lo que se hubiese pagado por indemnización sustitutiva; igualmente impuso costas a la parte demandada (f.°48 a 54, cuaderno principal).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del veintidós (22) de julio de 2011, decidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem que de acuerdo con el sistema de seguridad social, el derecho a la pensión de sobrevivientes está regido por el art. 12 de la Ley 797 de 2003; que al verificar la información obrante a folio 32 del plenario, encuentra que el causante cotizó al instituto demandado bajo el sistema tradicional anterior a 1995, un total de 644,1429 semanas, entre el 12 de agosto de 1968 y el 1° de diciembre de 1981; que entre mayo y octubre de 1995, el entonces afiliado cotizó al mismo instituto un total de 23.5714 semanas, por lo que concluye que, Se tiene entonces que el señor CORTES RODRÍGUEZ cotizó en toda la vida laboral un total de 667 semanas, de las cuales CERO (0) corresponden a los últimos tres (3) años anteriores al fallecimiento, esto es, entre el 18 de diciembre de 2000 y el 18 de diciembre de 2003.
Lo anterior significa que a la luz del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no es procedente reconocer el derecho a la prestación económica reclamada, pues el asegurado CORTÉZ RODRÍGUEZ, no cotizo las 50 semanas exigidas por la norma en cita dentro de los tres años anteriores a su deceso. En gracia de discusión, tampoco se cumplen los requisitos del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 que exigía un total de 26 semanas de cotización dentro del último año anterior al fallecimiento.
En lo que hace relación a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa del artículo 53 de la CN, expresó que, según la misma Corte Constitucional, frente al mismo impera el principio general de que el derecho a la pensión de sobrevivientes, lo gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado, que en este caso lo sería la Ley 797 de 2003, la que debe tenerse en cuenta para acceder a la pensión reclamada (f.° 5 a 16, cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Peticiona la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 22 de julio de 2011, por medio de la cual absolvió al ISS y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, declarando el derecho a la pensión de sobrevivientes de la demandante (f.° 13, cuaderno de casación).
Con tal propósito, formuló dos cargos, los cuales fueron replicados conjuntamente, y así se estudiarán por compartir normas de su proposición jurídica y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de « violar la ley sustancial en forma directa en la modalidad de falta de aplicación debida de las normas Artículos 36 de la Ley 100 de 1993, Artículos 25 y 6 del Decreto 758 de 1990, el cual aprueba el Acuerdo 049 de 1990 de la Constitución Nacional.» Para efectos de la demostración del cargo, aduce que está plenamente demostrado que la demandante fue la esposa del causante; que la convivencia perduró por más de 20 años; que en su condición de afiliado al Instituto de Seguro Social, este cotizó para pensión un total de 668 semanas; que, no obstante, el Tribunal no tuvo en cuenta que para el año de 1994, el cónyuge de la accionante tenía más de 40 años, y conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era beneficiario del régimen de transición, es decir, por lo que sería el régimen anterior, esto es, el del Decreto 758 de 1990; que muy a pesar de que el legislador no determinó que tal régimen de transición se extendiera a las pensiones de sobrevivientes, es claro que siendo un fin esencial del estado garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, ello debe extenderse a situaciones como la de la accionante, conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia. Fustiga al Tribunal de cometer un gran error, al no dar aplicación a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al considerar que esa era la normatividad aplicable al caso de la accionante; que mal puede hablar de saltos jurídicos al aplicar esas normas, pues si bien el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es el correspondiente a la fecha del fallecimiento del afiliado, también es cierto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, creo una especie de fuero especial, que protege al afiliado y sus beneficiarios, que para la calenda de entrada en vigencia de esa ley, había cotizado 150 semanas o 300 en cualquier tiempo (f.° 5 a 7 ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de: «violar la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de falta de aplicación debida de las normas Articulo 53 de la Constitución Nacional, al no dar aplicación de la condición más beneficiosa a favor de la señora OLGA ESPERANZA BENAVIDEZ.» Camino a la demostración del cargo considera plenamente demostrada la convivencia entre la señora OLGA ESPERANZA BENAVIDEZ CASTILLO y su difunto esposo FLORO DEMETRIO CORTES RODRIGUEZ, durante mucho más del tiempo exigido, sin que exista duda alguna de cuál era el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que habiendo cumplido el afiliado fallecido con la densidad de 150 semanas aportadas en los 6 años anteriores al nuevo régimen pensional, y tener cotizadas en toda su vida laboral 668 semanas, a la demandante le es aplicable el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, y tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en virtud de la condición más beneficiosa, ampliamente protegida por la Constitución Nacional en su art. 53, el cual fue mal aplicado, por cuanto en el fallo recurrido se determina que esta condición, está limitada a ser aplicada en relación con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuando la normatividad llamada al caso era la del Acuerdo 049 de 1990, concretamente sus artículos 6 y 25, cuyos requisitos para el reconocimiento pensional están satisfechos desde antes de entrar a regir la citada ley, a lo cual se suma que el afiliado fallecido y su esposa eran beneficiarios del régimen de transición del art. 36 de esa disposición, por tener el causante más de cuarenta años al entrar en vigencia esa normatividad (f.° 7 a 8 ibídem ).
RÉPLICA Al responder los dos cargos, advierte el replicante que es incontrovertible que para la fecha de fallecimiento del causante, el 18 de diciembre de 2003, la norma aplicable para la concesión de la pensión era la Ley 797 de 2003, y que para que los beneficiarios tuvieran derecho a esa prestación, debían acreditar los requisitos establecidos en ese precepto, por lo que, cuando la muerte del afiliado se produce después de la entrada en vigencia de dicha ley, no es dable aplicar el principio de la condición más beneficiosa, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte.
CONSIDERACIONES Aunque la acusación en ambos cargos se dirige por la vía directa, indicando como normas violadas los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, bajo la modalidad de falta de aplicación debida, descripción que en estricto rigor jurídico, no es modalidad de violación de las previstas como denunciables en el recurso extraordinario de casación laboral, la jurisprudencia ha entendido que dicha formulación se equipara con la infracción directa, ya que el quebranto normativo se produce porque el juzgador, como se sostiene en la demostración de los mismos, no da aplicación a dichas preceptivas, razón por la cual la sentencia se pronunciará de fondo sobre los cargos así planteados.
En la sentencia cuya legalidad se controvierte a través del recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que la demandante, cómo cónyuge del causante, no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, porque la norma aplicable al caso es la vigente al momento de la muerte de éste, es decir, el art. 12 de la Ley 797 de 2003, y no acreditaba las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso, requisito que dicho precepto exige para que el derecho pensional impetrado, sea trasmitido.
La impugnación cuestiona el fallo del juez de la apelación, echando mano del principio de la condición más beneficiosa, reclamando su aplicación al caso, para que el pedimento pensional de la accionante sea estudiado con la normativa del Acuerdo 049 de 1990, puesto que su cónyuge occiso, era beneficiario del régimen de transición, y cuando falleció tenías reunidas la densidad de aportaciones exigidas por los artículos 6 y 25 de aquella normativa.
Sin embargo, la solución que el ad quem dio al conflicto jurídico de la seguridad social entre las partes, no trasgrede la ley, según se denuncia en los ataques estudiados, pues está soportada en la línea jurisprudencial trazada por la Corte para la fecha del fallo, en el sentido de que la pensión de sobrevivientes, por regla general, está gobernada por la ley vigente al momento de la muerte del causante y que excepcionalmente el principio en comento es aplicable, pero respecto a la normativa inmediatamente anterior, que en este caso es la Ley 100 original, pues le está vedado al juez de la seguridad social, emprender un ejercicio de indagación histórica en la legislación, hasta encontrar una disposición que favorezca a quien demanda el beneficio pensional por sobrevivencia, que es por lo que propende la impugnación, al procurar que su caso se discierna con el Acuerdo 049 de 1990.
Adicionalmente, cumple recordar que, recientemente, la Jurisprudencia de la Corte ha orientado que el principio de la condición más beneficiosa, como ocurre con el régimen de transición pensional, pero con sujeción a una temporalidad específica, pues carece de vocación de permanencia, como se explicó en la sentencia CSJ SL4650-2017, precisamente en relación con la normativa que somete la situación pensional de la accionante, es decir, la Ley 797 de 2003, vigente cuando murió su esposo, puntualizando que los efectos de la ley sustancial de seguridad social, inmediatamente anterior a aquella, que es la Ley 100 de 1993, solamente pueden desatarse, en los casos que corresponda, entre el 29 de septiembre de 2003 y similar fecha de 2006.
En aquella providencia adoctrinó la Corte: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado […] Ahora, el primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (…) Así las cosas, resultando notorio que a la demandante no le es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, remitiendo la solución de su caso a las normas del Acuerdo 049 de 1990, cumple que la Sala examine el asunto en el marco de la inmediatamente anterior al de la Ley 797 de 2003, en decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para examinar si al tenor de ella tiene derecho a la pensión de sobrevivientes demandada, en vista de que su cónyuge falleció el 18 de diciembre de 2003, es decir, dentro del plazo fijado por la jurisprudencia estudiada.
De la anterior norma se desprenden dos situaciones que dan acceso a la prestación sobre la que se discierne, siguiendo aquella sentencia: El afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 El Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.
Aterrizadas los anteriores parámetros jurisprudenciales al sub examine, que se ubica en la segunda hipótesis contemplada, esto es, que el afiliado no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, se concluye lo siguiente: 1. Que para el 29 de enero de 2003 el causante no era cotizante del sistema pensional, de acuerdo con la historia laboral de folio 31 del cuaderno principal. 2.
Que entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002, según la misma probanza, el causante no efectuó ninguna semana de cotización. 3. Que el señor Floro Demetrio falleció el 18 de diciembre de 2003, esto es, dentro del plazo fijado por la jurisprudencia, para la aplicación del principio en discusión, para personas fallecidas en vigencia de la Ley 797 de 2003. 4.
Que según historia laboral de folio 23 del plenario, el causante no estaba cotizando para la calenda del deceso. 5. Que en el año anterior la muerte el fallecido esposo de la demandante, no cotizó semana alguna. De esta verificación se puede establecer, que el causante no alcanzó a satisfacer los parámetros establecidos por la Corte para que la demandante pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, bajo la figura de la condición más beneficiosa.
Como quiera que el Tribunal arribó a la misma conclusión absolutoria, aplicando el criterio jurisprudencial vigente para la época del fallo, no incurrió en los errores que se le imputan. De acuerdo a lo dicho los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente, pues no salió avante y fue replicado.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.00, suma que debe incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de julio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA ESPERANZA BENAVIDES contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se definió en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00