CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1853-2022 Radicación n.° 89426 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso FANNY DENNISE GÓNGORA MOLINA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 15 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. – OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se reconoce a la abogada Rosalba Chica Córdoba con tarjeta profesional n.º 13763 del C. S. de J., como apoderada de Colpensiones, de conformidad con el memorial de Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 2 sustitución visible a folio 16 del cuaderno de la Corte. Téngase al abogado Juan Francisco Hernández Roa con tarjeta profesional n.º 35227 del C. S. de la J., como apoderado de la demandada Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder que obra en el expediente digital correspondiente al cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la existencia de vicio en el consentimiento que la indujo en error al momento de firmar el formulario de afiliación a la AFP Pensionar, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A.; así como la nulidad o invalidez del acta o formulario de traslado al RAIS. Igualmente, que se declare que para efectos pensionales continúa vinculada al RPM, hoy administrado por Colpensiones entidad que debe recibirla como su afiliada; y que la AFP Porvenir S. A. donde pertenece en la actualidad, devuelva sus aportes y los envíe al RPM.
En consecuencia, requiere condena contra la AFP Porvenir S. A. a efectos de que devuelva a Colpensiones todos sus aportes y a ésta a recibirlos y a tenerla como su afiliada, y que se les imponga lo que resulte probado ultra y extra petita, más las costas y agencias en derecho que se causen en el proceso. Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de diciembre de 1959; cotizó Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 3 al RPM entre el 1 de junio de 1977 hasta el año 1995 en que se trasladó al RAIS a través de la AFP Pensionar, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. Señaló que luego migró dentro del RAIS a Porvenir S. A. donde ha permanecido desde el año 2000.
Aseveró que los promotores comerciales de la primera administradora de pensiones privada citada la visitaron en el sitio donde trabajaba y le dijeron que el ISS estaba en quiebra y se iba a acabar, y que sus aportes se perderían. Narró que aquellos le advirtieron que no le convenía quedarse en el RPM y la urgieron a firmar el formulario de traslado al RAIS; igualmente, le aseguraron que allí se podría pensionar con 55 años y 1000 semanas de cotización. Expuso que nunca le explicaron los efectos del traslado de régimen pensional, ni le realizaron una simulación de cómo sería su prestación de vejez en cada uno de los regímenes.
Aseveró que los días 10 y 12 de octubre de 2017 elevó sendas peticiones a las accionadas sin obtener respuesta (f.os 39 a 52). Al dar contestación al escrito inaugural, Colpensiones rechazó las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió la data de nacimiento de la actora y aseguró que respondió la petición que esta le elevó, mediante escrito de 10 de octubre de 2017; frente a los demás dijo que no le constaban.
Señaló que las pretensiones de la asegurada carecen de soporte fáctico y normativo, pues está acreditado con medios Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 4 documentales que el traslado de régimen se llevó a cabo de manera libre y voluntaria y que el asesor comercial de Pensionar, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., suministró a la asegurada información clara y precisa sobre los efectos que le acarrearía el cambio de régimen pensional.
Esgrimió que ella manifestó conocer y comprender esas consecuencias, al firmar el formulario de afiliación. Planteó que de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política de 1991, las actuaciones de los particulares y de las autoridades deben estar revestidas de buena fe, por tanto, a la accionante le correspondía desvirtuar ese supuesto.
Agregó que la actora con posterioridad al traslado inicial ratificó su voluntad de permanecer en el RAIS al diligenciar el formulario de afiliación a la APF Porvenir S. A. Por tanto, no podía aducir, pasados varios años, que fue engañada o inducida en error por dos administradoras de pensiones distintas y en diferentes circunstancias de modo, tiempo y lugar, cuando reiteró su intención de pertenecer al régimen pensional privado.
Propuso como medios defensivos de mérito los de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada o genérica (f.os 63 a 70). Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. también contestó la demanda inicial y rechazó las pretensiones que la afectaban; no se pronunció en las encaminadas contra las Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 5 otras convocadas al proceso.
Aceptó la edad de la accionante y que se afilió al RAIS el 10 de mayo de 1995 a través de esa entidad y que luego se cambió a Porvenir S. A.; precisó que dio respuesta a la solicitud de la asegurada el 2 de noviembre de 2017. El resto de la situación fáctica la negó o manifestó que no le constaba. Aseveró que en este caso no se configuró vicio del consentimiento, pues la afiliada plasmó su firma en el formulario de afiliación de manera consentida, libre y voluntaria.
En ese orden, si bien ella ahora desea pertenecer a Colpensiones, no es razón suficiente para alegar que Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. la indujo en error o la ilustró en forma deficiente para obtener su consentimiento, pues como AFP siempre ha actuado dentro de los parámetros que de conformidad con la ley regulan la actividad de esas entidades y con personal idóneo y debidamente capacitado.
Esgrimió en su favor las excepciones de fondo de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.os 88 a 98). A su turno, Porvenir S. A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora y que ella es su afiliada, pues suscribió el respectivo formulario el 24 de abril de 2000 con efectos a partir del 1 de junio de ese año; los demás los negó o dijo que no le constaban.
Adujo en su defensa que es improcedente la solicitud de Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 6 nulidad del traslado y que el acto de vinculación a esa entidad se realizó con expresión de la voluntad libre, espontánea y sin presiones de la afiliada, por lo que es válido. Añadió que el traslado estuvo precedido del debido asesoramiento y la interesada comprendió plenamente la información que se le suministró y no medió engaño o coacción, lo que es indicativo de que la decisión estuvo libre de vicios del consentimiento.
Invocó como medios defensivos de mérito, los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa la innominada o genérica (f.os 130 a 136). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 21 de marzo de 2019, decidió (f.os 185 y 186, y CD.):
PRIMERO: DECLÁRESE nulo e ineficaz el traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora FANNY DENISSE GÓNGORA MOLINA del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en su momento por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS PENSIONAR hoy OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. elaborado el 10 de mayo de 1995, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: DECLÁRESE válidamente vinculada a la demandante señora FANNY DENISSE GÓNGORA MOLINA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto. Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: CONDÉNESE a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora FANNY DENISSE GÓNGORA MOLINA, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en dicho régimen, 1 de junio de 2000 y hasta el día en que se realice el traslado de fondo, conforme a lo expuesto.
CUARTO: CONDÉNESE a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad la señora FANNY DENISSE GÓNGORA MOLINA, es decir del 1 de junio de 1995 al 31 de mayo de 2000, conforme a lo expuesto.
QUINTO: ORDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora FANNY DENISSE GÓNGORA MOLINA actualice la información en su historia laboral, bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
SEXTO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.
SÉPTIMO: CONDÉNESE en costas de esta instancia a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a favor de la demandante. Por Secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma de ($3.000.000), que debe cubrir cada una de las sociedades administradoras demandadas a la demandante.
OCTAVO: Sin costas ni a favor ni en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
NOVENO: Concédase el grado jurisdiccional de consulta a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de Porvenir S. A. y Old Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 8 Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. y del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia de 15 de octubre de 2019, revocó la decisión de primer grado, absolvió a las demandadas de todos los cargos e impuso las costas de primera instancia a la actora.
No las ordenó en la alzada. Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS y en caso positivo, si es viable asignarle los efectos jurídicos que esto conlleva. En esa dirección indicó que esta Sala de Casación sólo en casos especialísimos ha invalidado el traslado de un afiliado al RAIS y señalado que le corresponde a la AFP la carga de la prueba del cumplimiento de la diligencia en el suministro de una información adecuada, coherente con la situación pensional del interesado.
Ello, en los eventos de beneficiarios del régimen de transición y de personas cercanas a adquirir el derecho pensional, pues en los demás casos, para que se afecte la legalidad de la vinculación al RAIS el asegurado debe acreditar que se incurrió en un vicio del consentimiento. En este caso, dijo, las afirmaciones de la actora referentes a que el promotor de la sociedad accionada le manifestó que el ISS estaba en quiebra, que desaparecería y perdería los aportes, así como la inconveniencia de quedarse en el RPM o que en el RAIS la mesada sería mejor, no resultaban argumentos suficientes para invalidar la Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliación que correspondía a un acto jurídico bilateral y consensual, frente al cual no figuraban vicios del consentimiento que no pueden fundarse en errores de derecho, en los términos del artículo 1510 del Código Civil.
Después aseveró que la accionante nació el 19 de diciembre de 1959 (f.° 3), es decir, que a 1 de abril de 1994 tenía 34 años y menos de 15 de servicios, toda vez que a esa fecha registraba 625,57 semanas de cotización al ISS (f.° 77). En ese orden, no era beneficiaria del régimen de transición y al momento del traslado al RAIS que realizó el 10 de mayo de 1995 (f.° 99), estaba lejos de consolidar el derecho a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, precisó que la interesada pese a que tuvo la oportunidad de regresar al RPM en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que inicialmente exigió una permanencia mínima de tres años en cada régimen pensional y que posteriormente fue modificado por la Ley 797 de 2003 que extendió el término a 5 años, no lo hizo.
Aseguró que en este caso la carga de la prueba le incumbía a la actora en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, lo que no cumplió toda vez que no acreditó que la AFP la hizo incurrir en error de hecho que le hubiera generado una lesión injustificada en su garantía pensional. Añadió que las documentales que obraban en el expediente, no evidenciaban la presión o constreñimiento, o que hubiera sido inducida a firmar el formulario afiliación sin Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 10 su consentimiento, que resultaba debidamente informado.
Afirmó que, por el contrario, con el documento referido, el cual no fue desconocido ni tachado, la AFP demandada había demostrado que la asegurada se vinculó a Pensionar de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, pues se dejó constancia en tal sentido lo que hace presumir el conocimiento previo y suficiente respecto del régimen pensional escogido y el cumplimiento del deber de información previsto en el Decreto 692 de 1994.
Añadió que tal decisión se había ratificado con el posterior traslado a Porvenir S. A. el 24 de abril de 2000 (f.° 137); además, la actora en el interrogatorio de parte había admitido que no fue obligada a firmar y aunque después mencionó que fue constreñida a suscribir dicho formulario, no existía prueba de ello, por lo que no era posible nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS como se solicitó en la demanda inicial.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo de primer grado. Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los que se replican por las accionadas.
La Corte los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política; el Acto Legislativo 1 de 2005; los artículos 1509, 1604, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, en armonía con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el 20 del Código Sustantivo de Trabajo; los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13 literal b) 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.
En la demostración la censura asevera que el Tribunal se equivocó al estimar que la inversión de la carga de la prueba, en los casos de ineficacia de la afiliación, sólo procede cuando se trata de beneficiarios del régimen de transición o de personas cercanas a consolidar la prestación de vejez. Así, dice, el ad quem desconoció precedentes de la Sala de Casación Laboral y cita las sentencias CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL2030-2019; afirma que en esta última, el eje de la discusión no fue si el afiliado tenía o no régimen de transición, o si lo había o no conservado después del Acto Legislativo 1 de 2005, sino simplemente si se cumplió el Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 12 deber de información por parte de las administradoras de fondos privados de pensión y la obligación de esas entidades de demostrar que realizaron la asesoría. Agrega que también se equivocó el colegiado al indicar que el formulario con la nota preimpresa de que la decisión es libre y voluntaria, satisface las exigencias del artículo 11 inciso 7 del Decreto 692 de 1994 y precisa que el deber de información se extrae de los artículos 13 literal b) y 144 de la Ley 100 de 1993, y que los efectos de su desconocimiento están en el artículo 271 ibidem.
Por tanto, asevera que, «el deber de información se debe analizar más allá del simple formulario y con la correspondiente demostración de diligencia y cuidado por parte del fondo que en este caso brilla por su ausencia». Manifiesta que en la demanda se consignó una negación relativa a que a la accionante no se le brindó la asesoría debida, en ese orden, la carga de la prueba de la diligencia y cuidado incumbe según el artículo 1604 del Código Civil, a quien debió emplearlos, es decir las AFP.
Estas entidades debieron allegar las pruebas encaminadas a acreditar que los datos suministrados a la actora fueron veraces, suficientes y oportunos, y que se le brindaron elementos de juicio claros y objetivos como consumidora financiera, de tal forma que se le permitiera tomar una decisión informada sobre su futuro pensional, y si ello no fue así, la consecuencia es la ineficacia de la afiliación. Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 13 VII.
RÉPLICA Colpensiones señala que el Tribunal no se equivocó, pues la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por ese motivo, no perdió derecho alguno con el traslado de régimen. Adicionalmente, cuando se afilió al RAIS le faltaba mucho tiempo para consolidar el derecho a la pensión de vejez y en esa medida, era imposible que la AFP le efectuara una proyección de la prestación con datos que eran desconocidos en ese momento.
Asevera que, en este caso, el cambio de régimen se hizo con plena voluntad por parte de la cotizante, quien por decisión propia solicitó el traslado y suscribió el formulario en ejercicio de la facultad que la ley reconoce en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Indica que la asegurada tampoco acreditó vicios del consentimiento como error, fuerza o dolo, para el traslado, pues en el formulario se dejó constancia respecto a que la expresión de la voluntad fue informada.
Dicha actuación se ratificó con el cambio de administradora de pensiones en el mismo RAIS que efectuó en el año 2000 y de todos modos dijo, de haberse configurado algún error sería de derecho y estos no generan la nulidad del negocio jurídico. Asegura que en la fecha en que la accionante tomó la decisión de movilidad de régimen pensional estaba vigente el Decreto 663 de 1993 que exigía un mero deber de Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 14 información, pues la obligación de asesoría surgió con la Ley 1748 de 2014 y es a la luz de la primera normativa que se debe analizar el comportamiento de la AFP, pues de lo contrario se trasgrede el principio de confianza legítima.
Porvenir S. A. expone que la actora confesó que recibió la instrucción adecuada, al estampar su firma en el formulario mediante el cual se trasladó al RAIS, en el que se dejó constancia en ese sentido, lo que desvirtúa las pretensiones de la demanda inicial. Esa constatación en el formulario de afiliación acredita que la accionante conoció de las bondades del RAIS y esto se corrobora con el traslado entre administradoras del mismo régimen lo que es indicativo de su voluntad de permanecer en él. Asimismo, ella debió informarse a través de los medios de comunicación en los que se hizo una amplia campaña de difusión, sobre las características de los diversos regímenes pensionales y las posibilidades de migración que tenían los afiliados.
Añade que la asegurada no demostró la existencia de vicios del consentimiento que hubieran afectado su autonomía en la toma de la decisión, pues con la suscripción del formulario refrendó que lo hizo de forma libre, voluntaria y sin presiones. Aduce que es un imposible financiero elaborar proyecciones pensionales sobre escenarios de una prestación futura, y que las diferencias en el valor de las mesadas entre uno y otro esquema pensional tuvieron origen en las variaciones de los diversos indicadores económicos Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 15 nacionales e internacionales que son de público conocimiento, y por cambios en las tasas de mortalidad, lo cual es ajeno a las administradoras del RAIS.
Agrega que el lleno del formulario y la firma estampada por parte del afiliado, constituyen la prueba de la decisión de selección en forma libre, voluntaria y sin presiones. Old Mutual Pensiones y Cesantías S A. por su parte, expresa que el Tribunal no erró, pues del análisis de las pruebas derivó que la AFP acreditó que el consentimiento de la actora fue informado porque recibió asesoría suficiente cuando se produjo el cambio de régimen, y en esa medida no desconoció las reglas sobre la carga de la prueba.
Además, refiere que cualquier equivocación en torno a las características de los regímenes pensionales es un error de derecho que de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil no vicia el consentimiento. Expone que la afiliada no sufrió perjuicio alguno con el cambio de régimen, porque no era beneficiaria del régimen de transición, ni estaba próxima a adquirir la prestación cuando varió su esquema pensional.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 48, 53 y 230 de la Constitución Política; los artículos 1509, 1604, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 16 Código Civil, en armonía con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el 20 del Código Sustantivo de Trabajo; los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13 literal b) 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.
Refiere como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado no estándolo, que la demandante confesó que recibió la información sobre el sistema de ahorro individual en el traslado a PORVENIR el 4 de abril de 2000 y esto convalida el cumplimiento al deber de información en el traslado de régimen, esto es el 10 de mayo de 1995. 2.
Dar por demostrado no estándolo, que el formulario de afiliación de fecha 10 de mayo de 1995 contenía el cumplimiento al deber de información con la afirmación pre- impresa que el traslado se realizaba de manera libre y sin presiones. 3. Dar por demostrado sin estarlo que con la afiliación al fondo de pensiones de Porvenir el 4 de abril de 2000 se ratificó el deseo de permanecer en el sistema de ahorro individual.
Denuncia como erróneamente apreciados el interrogatorio de parte de la demandante, el formulario de afiliación de «12 de junio de 1998» y la certificación «del folio 363». En el desarrollo asevera que en el interrogatorio de parte la demandante no confesó haber recibido asesoría, ni que era suficiente para dar por satisfecho el deber de información por parte de la AFP; en esa diligencia, a lo sumo aceptó que firmó el formulario sin presiones, pero «nunca que existió una libertad informada».
Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 17 Añade que el documento de traslado de régimen, en sí mismo, no cumple con el deber de ilustración y asesoría establecido legalmente en cabeza de las AFP, y de su contenido no se puede extraer, en este caso, que contiene las características de los dos sistemas pensionales, las diferencias entre ellos, los requisitos o un cuadro explicativo; por tanto, no puede valorarse como plena prueba de una afiliación informada.
IX. RÉPLICA Colpensiones asegura que está acreditado en el proceso que la AFP le proporcionó a la accionante información completa y comprensible acerca del traslado, toda vez que aquella plasmó su voluntad en el formulario que firmó, situación que no desconoció en el transcurso del proceso. En ese orden, no hubo engaño, puesto que se trató de una decisión consciente.
Además, pudo hacer uso del derecho de retractación y no lo hizo. Porvenir S.A. indica que el formulario de afiliación contiene confesión de la accionante respecto a que se le dispensó por parte de esa AFP, instrucción suficiente para obrar con un consentimiento informado (f.° 137) y que el cambio de administradora de pensiones del RAIS que realizó la asegurada tiene la virtualidad de superar cualquier ineficacia derivada de la falta de prueba de suministro de ilustración suficiente al momento del traslado.
Old Mutual Pensiones y Cesantías S A. por su parte Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 18 expresa que el Tribunal se apoyó en el interrogatorio de parte de la actora únicamente para señalar que no fue obligada a firmar el formulario de afiliación, aunque más adelante declaró que fue constreñida por el empleador por lo que no hay confesión como lo alega la censura.
X. CONSIDERACIONES En este caso, no se discute en casación, que: i) la demandante nació el 19 de diciembre de 1959; ii) se trasladó del RPM al RAIS, el 10 de mayo de 1995 y, iii) al momento de la migración no era beneficiaria del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Anota la Sala que el fundamento del ad quem para revocar la declaratoria de nulidad e ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS que hizo el juzgador de primer grado, consistió en que: i) para que proceda la nulidad o la ineficacia del traslado de régimen pensional, el asegurado debe probar que se incurrió en un vicio del consentimiento; ii) la carga de la prueba sobre el cumplimento del deber de información se invierte y queda en cabeza de las AFP sólo en los casos de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o este cercano a consolidar el derecho pensional iii) los hechos que alegó la demandante relativos a deficiencias en la información respecto de las características de los dos regímenes y las implicaciones de la decisión de traslado, no son suficientes para invalidar la afiliación porque los eventuales errores de derecho en los términos del artículo 1510 de Código Civil no vician el consentimiento y, iv) la firma Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 19 del formulario con la constancia de que la vinculación se hizo de manera libre, voluntaria y sin presiones es prueba suficiente sobre el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, máxime que en el interrogatorio de parte la asegurada manifestó que no fue obligada a firmarlo.
Para la censura el ad quem se equivocó toda vez que limitó los criterios jurisprudenciales referentes al deber de información por parte de las AFP y la inversión de la carga de la prueba en cabeza de estas últimas, a los casos de beneficiarios del régimen de transición; y porque estimó que el cumplimiento de esa obligación de ilustración para quien no tenía la garantía transicional se suplía con las previsiones consignadas en los formularios de afiliación y por tanto, no indagó si en este caso la AFP acató con la obligación de ilustrar a la accionante en los términos indicados por esta corporación. Aclarado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar para resolver las acusaciones jurídicas, si el Tribunal erró: i) al no haber abordado la ineficacia en su verdadera dimensión, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por la AFP al momento del traslado de régimen y no haber verificado si en este caso se cumplió esa obligación legal; ii) imponer a la actora la carga de la prueba respecto del incumplimiento del deber de ilustración por parte de la AFP, por no ser beneficiaria del régimen de transición, ni estar cerca de adquirir su derecho pensional y, iii) estimar que la sola suscripción del formulario de afiliación con la nota de que se Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 20 suscribió en forma libre y voluntaria, demuestra la existencia de un consentimiento informado.
Y desde un contexto fáctico, determinar, si el juzgador de la alzada se equivocó al dar por acreditado el deber de información por parte de la AFP privada, con la firma del formulario de afiliación la certificación «del folio 363» y el interrogatorio de parte absuelto por la demandante. Con esa orientación, precisa la Sala en lo referente al deber de información que le compete a las administradoras de pensiones al momento de la afiliación o traslado de régimen, que su jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala ha indicado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de dichas entidades, el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellas puedan tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611- 2020 y CSJ SL4806-2020).
Igualmente ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 21 esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 22 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.
En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es, el 10 de mayo de 1995, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Por tanto, cuando ocurrió el traslado inicial de la accionante al RAIS, el orden jurídico sí contemplaba un deber de asesoría e información suficiente y transparente, pues desde la creación del sistema el legislador previó en el precitado precepto el derecho de toda persona a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional, el cual no puede y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 23 desconocerse, atentarse o impedirse en cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que la afiliación quede sin efecto, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su deber de información. Así las cosas, es evidente que el colegiado de instancia cometió un desatino jurídico al abordar el asunto, no solo por ser ineficaz el acto de cambio de régimen, sino también bajo la óptica de las nulidades, esto es, averiguar la existencia de vicios del consentimiento, es decir, error, fuerza o dolo, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada y esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, estima la corporación que también se equivocó el Tribunal al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado es suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado de forma reiterada que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 24 En ese contexto, se observa que omitió verificar si la AFP al momento del traslado le brindó a la accionante información con las características exigidas por la jurisprudencia, es decir, suficiente, clara y transparente referente a las ventajas y desventajas de cada régimen, las condiciones de acceso y las incidencias del acto frente al valor de una eventual pensión. Cumple recordar que, frente a la carga de la prueba, si el afiliado alega que no recibió la información debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que sí se ofreció la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo; así lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que explicó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 25 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Por último, hay que agregar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opera de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 26 pensional, o que la carga de la prueba respecto su cumplimiento está en cabeza de las AFP únicamente en esos eventos, porque ahí sí se genera lesión injustificada al afiliado.
Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no, sin ninguna otra exigencia adicional. Así se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ SL5686-2021.
En esta última se precisó: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.
Por último, se ha de precisar que tampoco acertó el juez de la alzada al estimar que la movilidad entre diferentes administradoras de fondos privados, convalidan las eventuales fallas en el cumplimiento del deber de información al momento del traslado inicial. Ello porque al estar afectada la validez del acto primigenio, los negocios jurídicos posteriores carecen de piso jurídico, en cuanto la consecuencia de la declaratoria de ineficacia es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto de traslado de esquema pensional no hubiera existido (CSJ SL2877- 2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021).
Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 27 Lo anterior corrobora los yerros jurídicos cometidos por el juez plural. En relación con la acusación fáctica, la Sala analizará los medios aptos que denuncia la censura para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte de la asegurada. 1. Formulario de traslado de régimen (f.° 99).
Esa documental tiene fecha de suscripción 10 de mayo de 1995 y en ella se dejó constancia de que la actora realizó el traslado de régimen «en forma voluntaria, libre y sin presiones»; sin embargo, como se anotó en precedencia, esa clase de anotaciones en formas preimpresas no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento informado, si además no cuentan con respaldo demostrativo en otros medios de prueba idóneos.
De esta forma surge evidente el equívoco valorativo por parte de la colegiatura acusada, pues como lo ha indicado la corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado» (CSJ SL1688-2019). 2. Interrogatorio de parte de la demandante Fanny Denisse Góngora Molina (f.°175 y CD).
En esta diligencia la absolvente sólo aceptó que no fue Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 28 obligada a firmar el formulario de traslado, pero no pregonó haber recibido asesoría suficiente, clara y veraz para suministrar un consentimiento informado. En efecto, la actora expuso que el agente comercial de la AFP Pensionar la visitó en el lugar donde trabajaba y le informó que el ISS se iba acabar y por eso firmó el traslado, pero lo hizo en plena jornada laboral e incluso el formato ya estaba diligenciado.
De ahí, que no sea posible desprender que la actora confesó que se le informaron las características de cada régimen, ni las ventajas y desventajas que conllevarían su decisión de traslado. De tal suerte que se equivocó el Tribunal al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que estaba acreditado el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP demandada, pues no era cualquier comunicación la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la afiliada comprendiera las implicaciones del traslado.
Respecto de la certificación que se acusa de folio 363, se advierte que el expediente no registra esa numeración, y en cuanto a los formularios que suscribió la accionante para cambiar de AFP dentro del mismo RAIS, como ya se indicó, aquellos son intrascendentes, pues esos cambios no tienen la virtualidad de convalidar la ineficacia del traslado inicial.
Por las razones indicadas, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 29 Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación conocerá de la apelación de Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y Porvenir S. A., al igual que resolverá en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones.
El Juez de primera instancia declaró nulo e ineficaz el traslado de la accionante que realizó el 10 de mayo de 1995. Para el efecto indicó que el problema jurídico consistía en determinar si hubo nulidad e ineficacia del traslado de la accionante al RAIS. En relación con la nulidad precisó que procedería en este caso, la absoluta, por tratarse de un problema de seguridad social.
Anotó que la accionante manifestó en el interrogatorio de parte, que el asesor de la AFP fue a su puesto de trabajo en Compensar y que no recibió asesoría, sino que simplemente le dijo que el ISS estaba en crisis y que se debía pasar al fondo privado para no perder los aportes. Asimismo, que le entregó el formulario previamente diligenciado para que lo suscribiera, en presencia de una asistente de Recursos Humanos de la empleadora, y que aunque no la obligaron afirmar, no la ilustraron sobre las consecuencias de tal acto, ni le indicaron que podía hacer aportes para mejorar la pensión y que la mesada que recibirá sería menor que la del RPM; que así mismo narró que vivió Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 30 durante más de 14 años en el exterior y que cuando regresó se enteró del perjuicio que sufriría respecto del valor de la prestación. Luego señaló el juzgador que la demandante no confesó que tuvo libertad suficientemente informada para el traslado de régimen pensional; y que ello era así, porque «no se le entregó una información suficiente, clara, precisa para poder entender las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales».
Precisó que en esa medida hubo dolo por parte de la AFP, pues no actuó con el cuidado que las personas diligentes o prudentes suelen emplear en sus negocios propios. Después refirió que el asunto también debía analizarse a la luz de la ineficacia, con fundamento en el artículo 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993 que garantizaban la libertad de selección de régimen pensional, y concluyó que a la actora se le vulneró esa garantía porque la AFP no le brindó suficiente información para que aquella manifestara un consentimiento informado, comportamiento que según la norma se sancionaba con que la afiliación quedara sin efectos.
Añadió que la declaración que consignó la asegurada en el formulario de afiliación estaba viciada por la falta de ilustración y por no haber actuado la AFP con la prudencia que aún las personas que la tienen en poca medida la emplean en sus propios asuntos. Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 31 Aseveró que ni Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. ni Porvenir S. A., demostraron haber dado la información suficiente y veraz a la accionante, ni pusieron en su conocimiento que podía regresar al RPM en los términos prescritos en la Ley 100 de 1993, es decir, mínimo 10 años antes del cumplimiento de los 57 años.
Old Mutual controvirtió la decisión y señaló que en la época en que se verificó el traslado de la actora bastaba con conservar el formulario de afiliación sin que se exigiera otra clase de documentación y que con esto se entendía cumplido el deber de información previsto en el Decreto 692 de 1994. Alegó que no debía imponérsele la obligación de devolver las cuotas de administración. Porvenir S.A. por su parte adujo que el acto de traslado fue válido y libre de presiones, y que la actora no logró demostrar el engaño que alega.
Además, su permanencia en el régimen se convalidó con el paso del tiempo. Por último, solicitó que se le rebajaran las costas. Para resolver en sede de instancia, se advierte que las AFP privadas no acreditaron que al momento del traslado de la actora del RPM al RAIS, que ocurrió 10 de mayo de 1995 a través de la AFP Pensionar hoy, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. como consta en el formulario de afiliación visible al folio 99, cumplió con el deber inexcusable que le asistía de brindarle a aquella información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales y Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 32 particulares del cambio que iba a realizar.
En otras palabras, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., no probó haber satisfecho el deber legal de información a la señora Fanny Denisse Góngora Molina, pese a que tenía la carga de hacerlo como se indicó en sede de casación. En efecto, ningún medio de prueba aportó que acreditara que la ilustró de manera suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada.
Por tanto, la consecuencia jurídica a la violación ese deber de información es la ineficacia del traslado, más no la nulidad y, en este sentido, se modificará la decisión de primer grado. En ese orden de ideas, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se reitera que la línea jurisprudencial vigente trazada por la corporación indica que en los casos de omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo, toda vez que el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada y ello es la ineficacia del traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, la Sala ha aseverado que la consecuencia práctica de la declaratoria de ineficacia de la afiliación es que Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 33 las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688- 2019, y SL373-2021). Por lo anterior, Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. está obligada a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado junto con los rendimientos financieros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual junto con los bonos pensionales.
Así mismo esta AFP y la AFP Porvenir S. A., deberán devolver los gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció vinculada al RAIS, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propios recursos, al igual que los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos emolumentos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL3611-2021, rad. 88467).
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). Como consecuencia de lo anterior, se modificarán los numerales primero y segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, el 21 de marzo de 2019, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado de la demandante e impartir las condenas y órdenes antes mencionadas.
Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 34 Ahora, es cierto que la actora migró dentro del mismo régimen privado a Porvenir S. A. el 24 de abril de 2000 (f.° 137). Sin embargo, como se dijo en casación, ha precisado la jurisprudencia de la Sala que, las distintas vinculaciones a las administradoras del RAIS que se sucedan con posterioridad al traslado no convalidan las deficiencias o trasgresiones al deber de información en que se incurra en un primer momento.
En efecto, la Corte ha insistido en que los cambios entre administradoras de pensiones del RAIS posteriores al cambio de régimen, al igual que la omisión de los afiliados al no retornar al RPM en los plazos legales, no tienen la virtualidad de convalidar la ineficacia del traslado primigenio (CSJ SL1055-2022). En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se recuerda que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales por estar ligada a derechos irrenunciables, es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que además dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611- 2020).
Con base en lo expuesto tal excepción no tiene cabida y los demás medios exceptivos formulados por las accionadas no prosperan conforme las resultas del proceso. Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 35 Referente a las costas se ha de indicar que conforme al artículo 365 del Código General del Proceso, se imponen a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente un recurso, entre ellos el de apelación y casación. Ahora, como las costas se liquidan por el juzgado que conoció el proceso en primera instancia, en caso de inconformidad con la liquidación, las AFP podrán controvertirlas en los términos del artículo 366 ibídem.
Las costas de la primera instancia como las estableció el juzgado. En la alzada, están a cargo de Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. y de Porvenir S. A. en un 50% a cada una de ellas y en favor de la accionante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 15 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que FANNY DENNISE GÓNGORA MOLINA promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. – OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 36 En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo que el Juez Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 21 de marzo de 2019, en el sentido de DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de FANNY DENNISE GÓNGORA MOLINA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP PENSIONAR, hoy OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. realizada el 10 de mayo de 1995.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto el cual quedará así:
CUARTO: CONDENAR a la AFP OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la actora. Del mismo modo, se CONDENA a la citada AFP y a la accionada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reintegrar a Colpensiones los valores que cobraron a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que permaneció afiliada a ellas, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, valores que devolverán las referidas AFP con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia proferida por el a quo. Radicación n.° 89426 SCLAJPT-10 V.00 37 CUARTO: CONFIRMAR la decisión de primer grado en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.