SL1852-2022 — Corte Suprema

SL1852-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 3995 de 2008Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 694 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 1748 de 2015Ley 270 de 1996Ley 33 de 1985Ley 4 de 1976Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] desde ya advierte la Sala que al recurrente le asiste la razón, lo anterior, toda vez que esta corporación ha sido reiterativa en señalar que ni la jurisprudencia ni mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, el hecho de que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuera beneficiario del régimen de transición o tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima. Por el contrario, esta Corte ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que debe verificarse es si la administradora de pensiones cumplió con el deber de proporcionar la información pertinente que permitiera al eventual afiliado tomar una decisión libre, a la hora de trasladarse de régimen pensional. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL3708-2021, se indicó: “Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también “tomar decisiones informadas”, lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro. De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión”. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: “Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia”. Por lo tanto, el Tribunal se equivocó al sostener, que al presente asunto no resultaban aplicables las reglas jurisprudenciales desarrolladas por la Corte en torno a la ineficacia del traslado, toda vez que el demandante no contaba a la fecha del traslado con una expectativa legítima, pues, se insiste, tal circunstancia no resulta ser un presupuesto esencial para la ineficacia pretendida; así mismo erró al desconocer que dada la negación indefinida en torno al suministro de la información necesaria para adoptar la decisión de traslado, operaba la inversión de la carga de la prueba. […] En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al entender que la AFP demandada había demostrado el cumplimiento de su deber de información en la medida que el actor había firmado el formulario de afiliación, y al exigir que el actor contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional a efectos de aplicar el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del aludido traslado. En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «También consideró el fallador de la alzada, que el cambio de régimen pensional por parte del actor correspondió a una decisión libre y voluntaria, lo que se demostraba con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación en el que así mismo se dejó constancia de la información recibida de manera previa a ello, argumento que igualmente resulta errado si se tiene en cuenta que de manera pacífica y reiterada se ha sostenido que, para entender que el traslado de régimen pensional fue válido, tal voluntad debe estar precedida de información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS, no que simplemente se demuestre la afiliación. Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, ha sostenido que: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -d esde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Es que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante. Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que se produjo el traslado del demandante corresponde al 1 de marzo de 1998, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, tal como se enseñó a través de la sentencia CSJ SL1688-2019 así: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: […] 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Lo reseñado fue reiterado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en los siguientes términos: “Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado Tesis: «Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que esta deba remitir al afiliado a lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media; sino que debe ilustrar al potencial afiliado sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso en particular, así estén contenidas en la ley de forma general y abstracta, y cómo estas impactan su proyección pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por la demandante en la demanda como un “error de derecho” que no viciaba su consentimiento (CSJ SL950-2022)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «[…] el hecho de que el accionante hubiese permanecido afiliado al RAIS y se hubiera traslado entre administradoras privadas, sin solicitar su retorno a Colpensiones, tampoco conlleva determinar que se dio una convalidación del traslado o que se cumplió con el deber de información». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «[…] para resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en primer lugar es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se fundaron en que el traslado de régimen pensional por parte del demandante no estuvo precedido del suministro de los elementos de juicio o información necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al RAIS y en el escrito inaugural del proceso se pretende la declaratoria de “la NULIDAD y/o ANULACIÓN” del acto de traslado, la juez unipersonal resolvió la contienda desde la perspectiva de la ineficacia verificando la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber inexcusable de información al afiliado de forma suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes, condiciones y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, y si bien el demandante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, tal circunstancia no convalida por sí misma el traslado Tesis: «[…] además de las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales Colfondos S. A., tenía el inexcusable deber de dar al demandante información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral al actor; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 al decir: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”. Sin perjuicio de lo anterior, tal como lo destacó la a quo, la administradora inicial, Colfondos S. A., se limitó a allegar al plenario el formulario de afiliación y si bien insistió en que del interrogatorio de parte del actor y del testimonio recibido se desprendía una asesoría previa al traslado, ello en manera alguna permite establecer que se recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tratarse de una charla general en la que solo se dio cuenta de algunas de las características del RAIS. Lo indicado como quiera que del interrogatorio rendido por el actor a solicitud de las demandadas, lo único que emerge es que de manera previa al traslado de régimen pensional, aquel recibió asesoría pero esta fue grupal, en tanto se le impartió de manera simultánea a 50 trabajadores, a los que se les suministró información general, la que partió de que “por ley debían cambiarse de régimen pensional”, pues el ISS se acabaría y la única opción a su alcance eran las AFP, las que ofrecían mejores oportunidades y condiciones al momento de acceder a una pensión, que obtendrían además, antes de la edad exigida y con una mesada superior a la que percibirían de continuar en el RPM. La postura del accionante aparece corroborada con la declaración rendida por señor Jorge Bernardo Mayorga Sánchez, quien sostuvo que mediante una circular que les fue remitida por parte del Departamento de Recursos Humanos, fueron citados a una reunión en la que diferentes Fondos de Pensiones les hicieron una presentación de las opciones con las que contaban aquellas ante la inminente desaparición del ISS; oportunidad en la que a un grupo de aproximadamente 50 trabajadores se les informó que dentro de los beneficios que tendrían al trasladarse de régimen pensional estaba la posibilidad de acceder a una pensión de vejez más jóvenes, así como obtener créditos educativos y “facilidades financieras”, en tanto las AFP dependían de diferentes entidades bancarias. De esta manera, y tal como lo definió la falladora de primer grado, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería el actor, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Por lo expuesto y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que las AFP demandadas cumplieran con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. Ahora bien, el hecho de haberse producido un traslado entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, de Colfondos S.A. a Porvenir S. A. y viceversa, no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario de afiliación suscrito en cada oportunidad, lo que se evidencia, son los datos e información general que el asegurado suministró. Por consiguiente, tal actuación no tuvo la virtualidad de ratificar ni el deseo de permanecer en ese régimen ni puede mucho menos representar el cumplimiento del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. Sobre esta materia, en sentencia CSJ SL2877-2020, se expuso: “Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989). De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual no se convalida por traslados posteriores del afiliado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «De tal suerte que, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que el actor estuvo vinculado, siendo obligación de aquellas reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración, comisiones, primas para seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021). Al respecto en la decisión CSJ SL3199-2021 dijo la Corte: “También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. Por tal razón, es claro que el argumento expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la AFP Colfondos S. A., encaminado a que solo se disponga la devolución de los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, como quiera que estos últimos fueron el resultado de su gestión de inversión, no cuenta con vocación de prosperidad, pues la declaratoria de ineficacia conlleva no solo la devolución a Colpensiones de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, sino también el de sus rendimientos y comisiones por administración, como lo dispuso la juez de primera instancia, al igual que el reintegro de los valores cobrados por las administradoras de fondos privados Porvenir S. A. y Colfondos S. A., a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020). De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se modificará y adicionará el numeral segundo de la decisión de primer grado, para imponer a cargo de Colfondos S. A., que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual del actor y sus rendimientos y comisiones por administración, desde el 1 de marzo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2002 y desde el 1 de agosto de 2010, traslade las sumas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, cobradas durante el tiempo en que demandante permaneció en tal administradora. De igual forma, se modificará el numeral tercero por cuanto le corresponde a Porvenir S. A., trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por comisiones por administración, desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 31 de julio de 2010, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior, en la medida en que, como se puso de relieve, la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes del afiliado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021 adoctrinó: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. […] Así mismo es preciso recabar en que la inversión de la carga de la prueba no depende de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición ni de que contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional; ya que dicha obligación en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigirle a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar (CSJ SL1688-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tant o los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Dado el resultado del proceso se declararán no probadas las excepciones formuladas incluida la de prescripción, en la medida que la exigibilidad de la pensión que en últimas es el derecho a proteger, es irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1852-2022 Radicación n.° 89111 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR JUSTINO GÓMEZ LOZANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS S. A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se reconoce personería adjetiva a la sociedad World Legal Corporation S. A. S. para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Pensiones y a su abogada Maira Alejandra Ríos Henao identificada con la cédula de Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 2 ciudadanía 42.160.619 y portadora de la tarjeta profesional 296.412 para actuar como apoderada sustituta; a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón identificada con la cédula de ciudadanía 32.412.769 y portadora de la tarjeta profesional 10.254 como apoderada judicial de Colfondos S. A. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías; y al abogado Juan Francisco Hernández Roa identificado con la cédula de ciudadanía 19.248.144 y portador de la tarjeta profesional 35.277 como apoderado judicial de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en los términos y para los efectos de los poderes que les fueron concedidos y que reposan en el expediente digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Edgar Justino Gómez Lozano demandó a Colpensiones, a Colfondos S. A. y a Porvenir S. A., con el fin de que se declare la «nulidad y/o anulación» del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a la AFP Porvenir S. A.; así como de aquellos posteriores entre administradoras, de manera que se encuentra afiliado sin solución de continuidad al RPM.

Como consecuencia de lo anterior solicitó que Colfondos S. A. efectúe la devolución y el traslado a Colpensiones, de todos y cada uno de los aportes para pensión que reposan en su cuenta de ahorro individual con sus respectivos rendimientos financieros y cuotas de administración; así Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 3 mismo «a todas las demandadas al pago de los derechos debatidos que resulten probados» de acuerdo con las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 24 de mayo de 1957 y que se afilió al ISS desde 1977 quedando incluido de manera automática en el RPM en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que en el año «2002» se trasladó a la AFP Porvenir S. A. bajo la promesa de pensionarse a una menor edad y con una mesada superior a la que recibiría de continuar vinculado al ISS.

Refirió que no le fueron mencionadas las desventajas ni mucho menos la pérdida de beneficios derivados de trasladarse del RPM al RAIS, aunado a que no le realizaron un cálculo estimativo del valor de la mesada pensional comparando los dos regímenes. Indicó que en el año 2010 se pasó a Colfondos S. A. al habérsele ofrecido mejores rendimientos financieros que en Porvenir S. A., sin que se le hubiera informado que le era más beneficioso regresar al RPM ni se efectuara una simulación o proyección del monto de su mesada pensional.

Puso de presente que el 21 de febrero de 2017 solicitó a Colpensiones su retorno al RPM, petición que no fue respondida; que el día 14 del mismo mes y año pretendió ante Colfondos S. A. su traslado, así como un cálculo estimativo de su mesada, sociedad que el 8 de marzo siguiente le informó, que lo primero no era posible como quiera que le Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 4 faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de jubilación en los términos del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y en cuanto a lo segundo, le puso de presente que con un IBL de $14.806.000 percibiría una suma mensual aproximada de $3.878.426 en el RAIS; pero que en el RPM al contar con 1878 semanas de cotización, una tasa de reemplazo del 72% la mesada correspondería a $10.660.320.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor y la de su afiliación al ISS, su inclusión automática al RPM y la calenda en que se produjo el traslado de régimen pensional; la solicitud presentada para retornar al régimen por ella administrado y que no lo respondió; respecto de los restantes supuestos fácticos adujo que no le constaban.

En su defensa señaló que en la medida que la afiliación realizada por el demandante «estaba revestida» por una decisión libre y voluntaria en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no estaba obligada a recibir los aportes efectuados ante los diferentes Fondos a los que estuvo vinculado, como quiera que ello fue bajo su consentimiento.

Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia del derecho reclamado, buena fe, genérica y prescripción. Por su parte la AFP Porvenir S. A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones formuladas y en cuanto a los hechos únicamente aceptó la data en que se dio el Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 5 traslado de régimen pensional por parte del actor.

Frente a los demás indicó que no eran ciertos o que no le constaban. A su favor aseguró que no existían fundamentos de hecho o de derecho que dieran paso a acceder a lo pretendido, en consideración a que el acto jurídico sobre el cual se pretendía la invalidación o nulidad se realizó con la observancia de todas las disposiciones legales existentes para la época, entre ellas, el cumplimiento del deber de asesoría. Hizo énfasis en que el RAIS ponía en manos del afiliado su futuro pensional a través de la planeación y el ahorro, lo que implicaba mantener un nivel de cotizaciones constante no solo en tiempo sino en valor, así como efectuar aportes voluntarios de manera que la edad y el monto de la pensión que se lograra alcanzar no dependía de la administradora sino del asegurado, lo que impedía alegar un engaño, menos cuando tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de firmar el documento entregado por el asesor comercial al momento del traslado.

Propuso las excepciones que tituló prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. A su turno Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los supuestos fácticos relatados Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 6 admitió la calenda del natalicio del promotor de la contienda, su afiliación al ISS, el año en que se trasladó al Fondo por ella administrado y que no realizó la correspondiente simulación o proyección del monto de su mesada pensional, la solicitud presentada por el actor para obtener su traslado y el cálculo de su mesada y su respuesta.

Respecto de los demás sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban. Como argumentos de defensa expuso que el actor no era beneficiario del régimen de transición al no satisfacer las exigencias dispuestas en las sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013, lo que impedía que retornara al RPM en cualquier tiempo. Puso de presente que para la época en que se dio el traslado de régimen la obligación de información y buen consejo no estaba vigente, en tanto operaba el Decreto 656 de 1994.

Formuló las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica o innominada. La demanda inicial fue reformada en el sentido de solicitar la práctica de prueba testimonial, siendo admitida por el juzgado de conocimiento mediante proveído del 17 de octubre de 2018 (f.o 274), con el que se corrió traslado a las partes, las que se pronunciaron en torno a tal modificación a excepción de Porvenir S. A., tal como se consignó en el auto del 18 de febrero de 2019 (f.o 303).

Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de junio de 2019 dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que hizo el demandante EDGAR JUSTINO GÓMEZ LOZANO el 01 de marzo de 1998 a través de la administradora de fondos de pensiones COLFONDOS S.A., es ineficaz y por ende no produjo ningún efecto jurídico.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, desde 01 de marzo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2002 y desde el 1 de agosto de 2010 hasta la actualidad.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR a que transfiera todas las sumas de dinero correspondientes a las comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, desde 01 de marzo de 2001 hasta el 31 de julio de 2010.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES, a recibir las anteriores sumas y a reactivar la afiliación de la demandante al régimen de prima media, sin solución de continuidad.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS a PORVENIR Y COLFONDOS Inclúyase como agencias en derecho la suma de $1.690.000 a favor del demandante en partes iguales.

SÉPTIMO: CONSÚLTESE la presente decisión con el Superior, por resultar adversa a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de septiembre de Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 8 2019 al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó el del juzgado para en su lugar absolver a las convocadas de las pretensiones, imponiendo las costas de primera instancia a cargo del actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si era procedente declarar la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS y como consecuencia de ello asignarle los efectos jurídicos que ello implicaba. Con el fin expuesto aseveró que era necesario realizar un estudio acerca de la forma en que se ha desarrollado la posibilidad solicitar la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales por parte de la Corte, de lo que concluyó que la inversión de la carga de la prueba únicamente operaba en tratándose de afiliados que al momento del traslado contaban con una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición, lo que no ocurría en el caso del actor.

Destacó que el que se le haya indicado al demandante que podía pensionarse a una menor de edad y que su mesada iba a ser mejor que la que recibiría en el ISS, al igual que no habérsele suministrado información acerca de las desventajas o pérdida de beneficios derivados del traslado de régimen o no habérsele puesto en conocimiento escenarios comparativos de su pensión en los dos regímenes, no eran argumentos suficientes para invalidar la afiliación «como acto Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 9 jurídico bilateral, consensual y conmutativo y aleatorio», dado que no constituían vicios del consentimiento.

Refirió que eventualmente se estaría frente a un error de derecho, en los términos del artículo 1510 del CC, como quiera que las disposiciones consagradas en la ley se presumían conocidas por todos; además que la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y unas diferencias estructurales, según las cuales la configuración del derecho pensional se da con base en la acumulación del capital necesario para la financiación de la prestación, siendo el monto de la pensión proporcional al ahorro depositado, sin que por ello «deje de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita».

Acudió a la sentencia CSJ SL19447-2017 para resaltar que la ineficacia del traslado procede cuando la insuficiencia de la información genera lesiones injustificadas al derecho pensional del afiliado impidiéndole su acceso a este, lo que analizado en el caso en concreto no se presentó, como quiera que el actor nació el 24 de mayo 1957, de manera que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 36 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 699,86 semanas cotizadas al ISS; motivo por el que no era beneficiario del régimen de transición ni podría llegar a tener una expectativa pensional cercana para acceder a la prestación que pudiera resultarle más benéfica.

Por lo expuesto y como quiera que como el demandante «no estaba siquiera cerca de consolidar el derecho pensional» Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 10 consideró que no podía decirse que le fue restringido y, por ende, la información suministrada no debía ser distinta de la consagrada en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993 de cuya constancia dejó al momento de suscribir el correspondiente formulario de afiliación. Así las cosas arguyó que la selección de régimen pensional por parte del promotor de la contienda fue en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema, y que este tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley con las limitaciones establecidas para todos los afiliados pasados tres años luego de su selección inicial y luego de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003 dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltarán menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional.

Indicó entonces que recaía sobre el actor la obligación de probar los hechos afirmados como sustento de sus pretensiones conforme al artículo 167 del CGP, «sin que tal finalidad se cumpla con las afirmaciones realizadas en la demanda y en los interrogatorios de parte» y que de las documentales allegadas al proceso no se evidenciaba ninguna clase de presión y/o constreñimiento que reflejara que fue inducido a firmar el formulario afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado; pues por el contrario, emergía que la AFP Colfondos S. A. cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994 hecho que se ratificó con el posterior traslado en el Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 11 RAIS que hizo el demandante a la AFP Porvenir el 1 de marzo de 2002.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado «accediendo a las suplicas de la demanda inicial y se provea sobre las costas».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de las demandadas, los cuales se resolverán de manera conjunta en tanto se dirigen por la misma vía, persiguen el mismo fin y se complementan entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 167 del CGP; 1502, 1603 y 1604 del CC; 145 del CPTSS; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 13, 36, 50, 61, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985.

En relación con los artículos 50 y 141 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976; 48 y 53 de la CP; 3 de la Ley 1328 de 2009; 1 del Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 12 Decreto 694 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; Decreto 3800 de 2003; Decreto 3995 de 2008 y Decreto 692 de 1994. Para desarrollar su reparo señala que el juez de la alzada no tuvo en cuenta que a la AFP Colfondos S. A. le asistía el deber de probar que brindó una asesoría adecuada, es decir que suministró una información detallada y completa respecto de las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional.

Pone de presente que «varios de los hechos que sustentan las pretensiones invocadas en la demanda se fundamentan en negaciones indefinidas», las que en los términos del artículo 167 del CGP no requieren ser probadas, lo que al ser soslayado por el colegiado configuró «una trasgresión grave de la regla de la carga de la prueba». Reproduce un fragmento de la providencia CSJ SL1452- 2019 en torno a la obligación de probar y destaca que el fallador de segundo grado se apartó del criterio mayoritario de la Corte, vertido en decisiones como la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, sobre los aspectos que se deben analizar en tratándose de la ineficacia de traslado, correspondientes a las obligaciones relativas al deber de información a cargo de las AFP y si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente el diligenciamiento del formato de afiliación; así como respecto de la carga de la prueba y si la aludida ineficacia solo tiene cabida cuando el Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 13 afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Precisa que para la ineficacia del traslado no es necesario «estar ad portas» de causar el derecho o que este se haya causado y que a los Fondos les corresponde demostrar haber ilustrado al afiliado de manera clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, como consecuencia de la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone de manera conjunta a los cargos, destacando en primer lugar que bajo la interpretación que mediante la sentencia CC C1024-2004 se dio al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente casar la decisión impugnada, pues ello supondría violar «en forma crasa» lo contemplado en el artículo 243 de la CP en lo que hace a la cosa juzgada constitucional, y el 48 de la Ley 270 de 1996 y, como «secuela», lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Hace énfasis en que el juzgado de segundo grado relevó la inexistencia de vicios del consentimiento con lo que encontró demostrado que el actor se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informado sobre las consecuencias de sus actos, en tanto adicionalmente se acreditó que la instrucción que se dio a Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 14 este por su parte fue idónea, de lo que así mismo dejó constancia en el documento allegado y visible en el folio 155 correspondiente al formulario de afiliación suscrito.

Resalta que para la calenda en la que se produjo el traslado entre administradoras, a este le quedaban más de dos años para haber retornado al RPM sin obstáculos, sin que lo haya hecho, de manera que dejó «en irrefutable evidencia su voluntad irrestricta de permanecer en ese sistema». Argumenta que el recurrente no trató ni pudo desvirtuar «que siempre fue transparente que no existieron vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de régimen pensional» para lo que cita la providencia CSJ SL6436-2015.

Afirma que la nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte «ganador» desconociendo las consecuencias negativas de su determinación «apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostado al RPM, si eso le favorece más». Además, que una negación indefinida de que no se recibió una información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella «los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto», condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las pretensiones pedidas.

Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 15 Por su parte Colpensiones igualmente se opone de manera conjunta a los cargos señalando que el demandante se trasladó en dos oportunidades en el RAIS, diligenciando los formularios de afiliación respectivos, de manera libre, voluntaria y espontánea, reiterando de esa manera su decisión de permanecer en dicho régimen.

Aduce que para la data del traslado se encontraba vigente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 según los cuales la decisión de traslado y la correspondiente selección de régimen tan solo debía consignarse en el correspondiente formulario de afiliación, como ocurrió en el presente asunto.

De manera que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos en los preceptos legales aplicables al momento del cambio, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, así como el debido proceso. A su turno Colfondos S. A. se opone al cargo señalando que el Tribunal no se equivocó en su decisión como quiera que el censor no es beneficiario del régimen de transición y en esa medida con su traslado sometió su aspiración pensional a las reglas del RAIS, más cuando no se demostró vicio alguno o que hubiera sido inducido a error en el momento de suscribir el formulario a través del que se concretó el cambio de régimen ni que hubiera correspondido a una decisión desinformada.

Enfatiza en que para la época del traslado no tenía la Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 16 obligación de realizar proyección sobre los montos pensionales, como quiera que esta solo surgió con la expedición de los Decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, con los que así mismo se impuso el deber de suministrar una asesoría estricta.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003, «disposiciones relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal».

Así como el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009; Decreto 2241 de 2010; la Ley 1748 de 2014 y el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 en torno al «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Para demostrar la acusación sostiene que el juez plural desconoció que el deber de información en cabeza de las AFP «se remonta desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no desde la Ley 1748 de 2014 con la obligación de buen consejo y doble asesoría».

Con lo que así mismo pasó por alto que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de una ilustración como mínimo de las características, condiciones, acceso, ventaja y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de tal determinación. Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 17 Afirma que en el campo de la seguridad social es indispensable obtener del afiliado un consentimiento informado «como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio» el que se suministre información clara, cierta, comprensible y oportuna.

De manera que el colegiado se equivocó al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario afiliación. Insiste en que en el caso en concreto las demandadas no dieron información consistente, detallada y clara que le permitiera adoptar una decisión consciente respecto a su futuro pensional, sin que fuera dable desligar a las AFP del deber de información como se hizo y transcribe sobre el particular un aparte de las sentencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1452-2019.

IX. RÉPLICA Colfondos S. A. se opone a la prosperidad del reparo aludiendo a los mismos argumentos esbozados frente al primer cargo motivo por el que la Sala se remite al resumen que de estos se efectuó con anterioridad. X. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que la inversión de la carga de la prueba únicamente operaba en tratándose de afiliados que al momento del traslado contaban con una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición, lo que Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 18 no ocurría en el caso del actor; y que el hecho de habérsele indicado que podía pensionarse a una menor de edad y que su mesada iba a ser mejor que la que recibiría en el ISS, como también que no se le hubiera dado información acerca de las desventajas o pérdida de beneficios derivados del traslado de régimen o que no se le hubiere puesto en conocimiento escenarios comparativos de su pensión en los dos regímenes, no eran argumentos suficientes para invalidar la afiliación «como acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo y aleatorio», dado que no constituían vicios del consentimiento.

Indicó que eventualmente se estaría frente a un error de derecho, en los términos del artículo 1510 del CC, como quiera que las disposiciones consagradas en la ley se presumían conocidas por todos; aunado a que la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y unas diferencias estructurales, según las cuales la configuración del derecho pensional se da con base en la acumulación del capital necesario para la financiación de la prestación, siendo el monto de la pensión proporcional al ahorro depositado, sin que por ello «deje de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita».

Señaló entonces que recaía sobre el actor la obligación de probar los hechos afirmados como sustento de sus pretensiones conforme al artículo 167 del CGP, sin que cumpliera con tal carga; que de las documentales allegadas al proceso no se evidenciaba ninguna clase de presión y/o constreñimiento que reflejara que fue inducido a firmar el formulario afiliación sin previamente contar con su Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 19 consentimiento y conocimiento debidamente informado; pues por el contrario, emergía que la AFP Colfondos S. A. cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994 hecho que se ratificó con el posterior traslado en el RAIS que hizo el demandante a la AFP Porvenir el 1 de marzo de 2002.

Por su parte la inconformidad de la censura gravita en esencia en que el juez de la alzada se equivocó al no tener en cuenta que a la demandada le asistía el deber de probar que brindó una asesoría adecuada, al haber suministrado información detallada y completa respecto de las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional, en tanto no era necesario que contara con una expectativa legitima y fuera beneficiario del régimen de transición para que se trasladara la carga de la prueba a las AFP demandadas.

Por lo expuesto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si el juez plural erró al exigir que el actor contara con una expectativa legítima para la fecha en la que se produjo su traslado de régimen pensional, así como aducir que aquel le asistía la carga de demostrar el incumplimiento del deber legal de información a cargo de la AFP Colfondos S. A. Teniendo en consideración la senda por la que se dirigen los ataques, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que el señor Edgar Justino Gómez Lozano se afilió al ISS el 10 de mayo de 1977; ii) que, para el 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 20 edad o 15 años de servicios o cotizaciones, para ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que se trasladó de régimen pensional el 1 de marzo de 1998.

Pues bien, desde ya advierte la Sala que al recurrente le asiste la razón, lo anterior, toda vez que esta corporación ha sido reiterativa en señalar que ni la jurisprudencia ni mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, el hecho de que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuera beneficiario del régimen de transición o tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima.

Por el contrario, esta Corte ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que debe verificarse es si la administradora de pensiones cumplió con el deber de proporcionar la información pertinente que permitiera al eventual afiliado tomar una decisión libre, a la hora de trasladarse de régimen pensional. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL3708- 2021, se indicó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 21 manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. Por lo tanto, el Tribunal se equivocó al sostener, que al Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 22 presente asunto no resultaban aplicables las reglas jurisprudenciales desarrolladas por la Corte en torno a la ineficacia del traslado, toda vez que el demandante no contaba a la fecha del traslado con una expectativa legítima, pues, se insiste, tal circunstancia no resulta ser un presupuesto esencial para la ineficacia pretendida; así mismo erró al desconocer que dada la negación indefinida en torno al suministro de la información necesaria para adoptar la decisión de traslado, operaba la inversión de la carga de la prueba.

También consideró el fallador de la alzada, que el cambio de régimen pensional por parte del actor correspondió a una decisión libre y voluntaria, lo que se demostraba con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación en el que así mismo se dejó constancia de la información recibida de manera previa a ello, argumento que igualmente resulta errado si se tiene en cuenta que de manera pacífica y reiterada se ha sostenido que, para entender que el traslado de régimen pensional fue válido, tal voluntad debe estar precedida de información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS, no que simplemente se demuestre la afiliación. Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, ha sostenido que: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 23 jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 24 información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Es que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante.

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que se produjo el traslado del demandante corresponde al 1 de marzo de 1998, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, tal como se enseñó a través de la sentencia CSJ SL1688-2019 así: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Implica el análisis previo, calificado y global de los Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 25 asesoría y buen consejo Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Lo reseñado fue reiterado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 26 prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440- 2021 adoctrinó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 27 la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que esta deba remitir al afiliado a lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media; sino que Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 28 debe ilustrar al potencial afiliado sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso en particular, así estén contenidas en la ley de forma general y abstracta, y cómo estas impactan su proyección pensional.

Así mismo es preciso recabar en que la inversión de la carga de la prueba no depende de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición ni de que contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional; ya que dicha obligación en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigirle a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar (CSJ SL1688-2019).

De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por la demandante en la demanda como un «error de derecho» que no viciaba su consentimiento (CSJ SL950-2022). Por último, el hecho de que el accionante hubiese permanecido afiliado al RAIS y se hubiera traslado entre administradoras privadas, sin solicitar su retorno a Colpensiones, tampoco conlleva determinar que se dio una convalidación del traslado o que se cumplió con el deber de información. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al entender que la AFP demandada había Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 29 demostrado el cumplimiento de su deber de información en la medida que el actor había firmado el formulario de afiliación, y al exigir que el actor contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional a efectos de aplicar el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del aludido traslado.

En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia fijó como problema jurídico establecer si el traslado del demandante del RPM al RAIS a través de Colfondos, tenía la entidad suficiente para surtir efectos jurídicos o había lugar a declarar su ineficacia; con ese fin se remitió al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como al artículo 271 de la misma ley, de los que extrajo el deber de definir qué se entendía por decisión libre y voluntaria en los términos del aludido artículo 13 y a quién le correspondía la carga de la prueba dentro de esos asuntos.

Destacó el tenor literal del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, así como el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia ha realizado la Corte para aducir que una decisión libre y voluntaria es aquella que se da cuando las AFP han dado una información de manera suficiente y Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 30 transparente, clara, idónea, completa, comparada y en términos comprensibles, teniendo en cuenta, al momento de abordar al afiliado, «que están ante una persona lego en la materia, que no conoce el sistema y por eso es tan importante que este deber de información se cumpla de manera suficiente y transparente», lo que impone no solamente explicar las bondades que tiene el RAIS, sino hacerlo en contraste con el régimen que se está dejando, para lo que citó la sentencia «radicado 53176 del 2019», así como la CSJ SL12113-2013.

En cuanto a la carga de probar adujo que la jurisprudencia ha enseñado que la misma recae en las AFP a las que le corresponde demostrar que efectivamente dieron la información bajo las exigencias que establece la Ley 100 de 1993, el Estatuto Financiero y el artículo 1604 del CC. Al descender al caso en concreto destacó que, si bien de manera previa al traslado el actor recibió una asesoría, esta fue general, lo que en manera alguna suplía la obligación prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que imponía que fuera individualizada y detallada y de acuerdo con la situación real de cada afiliado.

De tal suerte que aun cuando al demandante le fueron explicadas algunas bondades del RAIS, no se cumplió con ese deber de información que se estableció desde la creación de las AFP a las que les correspondía actuar con transparencia «explicando las bondades de todos los oferentes, de explicar y encontrar todos los servicios que se le puedan ofrecer al demandante de uno y otro régimen».

Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 31 La a quo afirmó que al valorar todas las pruebas que se aportaron al proceso, esto es, el formulario de afiliación, testimonio, e interrogatorio de parte, no emergía el cumplimiento del deber de información, pues insistió en que, aun cuando se dio una información, aquella fue parcializada y no se confrontó con el RPM, lo que daba lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia declarar ineficaz el traslado que hizo el demandante al RAIS a través de Colfondos S. A., desde el 1 de marzo 1998, efecto que se extendía para todas las afiliaciones que se hicieron al interior del RAIS como quiera que el cambio de AFP no era indicativo de la decisión de permanecer en dicho régimen o ratificar la decisión adoptada en 1998.

Inconforme con la anterior decisión la apoderada de Colfondos interpuso recurso de apelación indicando que en el trámite del proceso se demostró que al momento del traslado sí se efectuó una asesoría, bajo el suministro de información suficiente para que el demandante tomara una decisión libre, voluntaria y espontánea, como quiera que se le ilustró acerca de las características de ambos regímenes pensionales, y si bien no se le indicaron las ventajas y desventajas, ello obedeció a que para el año 1998 «no podía definirse que régimen le era más ventajoso».

Destacó que para la calenda del traslado el demandante tan solo contaba con 40 años de edad, por lo tanto, podía haber cambios en su pensión, que le fueron explicados a través de los ejemplos de proyecciones pensionales que se Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 32 hicieron para todos los afiliados; aun cuando no existía la obligación de contar con herramientas financieras para ello, ni dar un buen consejo «como para decirle al demandante que tenía que permanecer en el RPM».

Señaló que de considerarse que la ineficacia era procedente, debía tenerse en cuenta que los rendimientos de la cuenta de ahorro individual del actor eran el resultado del ejercicio de las inversiones realizadas, de manera que los gastos de administración debían reconocerse a las AFP en las que el demandante estuvo afiliado. Por su parte Porvenir S. A. recurrió la decisión de primer grado indicando que no se omitió el deber de información, por cuanto fue un acto libre y voluntario de traslado del RPM al RAIS; aunado a que el demandante no había adquirido ningún derecho y permanencia en el RAIS lo que demostraba su voluntad de permanecer en el mismo.

A su turno, Colpensiones sustentó el recurso de alzada aduciendo que siempre actuó de buena fe y bajo los parámetros que le impone la ley, pues tal como quedó demostrado en el proceso, no intervino en el acto de traslado, de manera que no existía sustento para ser condenado. Pues bien, para resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en primer lugar es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se fundaron en que el traslado de régimen Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 33 pensional por parte del demandante no estuvo precedido del suministro de los elementos de juicio o información necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al RAIS y en el escrito inaugural del proceso se pretende la declaratoria de «la NULIDAD y/o ANULACIÓN» del acto de traslado, la juez unipersonal resolvió la contienda desde la perspectiva de la ineficacia verificando la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).

Así las cosas, además de las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales Colfondos S. A., tenía el inexcusable deber de dar al demandante información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral al actor; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 al decir: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 34 asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Sin perjuicio de lo anterior, tal como lo destacó la a quo, la administradora inicial, Colfondos S. A., se limitó a allegar al plenario el formulario de afiliación y si bien insistió en que del interrogatorio de parte del actor y del testimonio recibido se desprendía una asesoría previa al traslado, ello en manera alguna permite establecer que se recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tratarse de una charla general en la que solo se dio cuenta de algunas de las características del RAIS.

Lo indicado como quiera que del interrogatorio rendido por el actor a solicitud de las demandadas, lo único que emerge es que de manera previa al traslado de régimen pensional, aquel recibió asesoría pero esta fue grupal, en tanto se le impartió de manera simultánea a 50 trabajadores, a los que se les suministró información general, la que partió de que «por ley debían cambiarse de régimen pensional», pues el ISS se acabaría y la única opción a su alcance eran las AFP, las que ofrecían mejores oportunidades y condiciones al momento de acceder a una pensión, que obtendrían además, antes de la edad exigida y con una mesada superior a la que percibirían de continuar en el RPM.

La postura del accionante aparece corroborada con la declaración rendida por señor Jorge Bernardo Mayorga Sánchez, quien sostuvo que mediante una circular que les Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 35 fue remitida por parte del Departamento de Recursos Humanos, fueron citados a una reunión en la que diferentes Fondos de Pensiones les hicieron una presentación de las opciones con las que contaban aquellas ante la inminente desaparición del ISS; oportunidad en la que a un grupo de aproximadamente 50 trabajadores se les informó que dentro de los beneficios que tendrían al trasladarse de régimen pensional estaba la posibilidad de acceder a una pensión de vejez más jóvenes, así como obtener créditos educativos y «facilidades financieras», en tanto las AFP dependían de diferentes entidades bancarias.

De esta manera, y tal como lo definió la falladora de primer grado, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería el actor, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Por lo expuesto y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que las AFP demandadas cumplieran con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

Ahora bien, el hecho de haberse producido un traslado entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, de Colfondos S.A. a Porvenir S. A. y Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 36 viceversa, no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario de afiliación suscrito en cada oportunidad, lo que se evidencia, son los datos e información general que el asegurado suministró. Por consiguiente, tal actuación no tuvo la virtualidad de ratificar ni el deseo de permanecer en ese régimen ni puede mucho menos representar el cumplimiento del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. Sobre esta materia, en sentencia CSJ SL2877-2020, se expuso: Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. De tal suerte que, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que el actor estuvo vinculado, siendo obligación de aquellas reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración, Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 37 comisiones, primas para seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021).

Al respecto en la decisión CSJ SL3199-2021 dijo la Corte: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Por tal razón, es claro que el argumento expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la AFP Colfondos S. A., encaminado a que solo se disponga la devolución de los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, como quiera que estos últimos fueron el resultado de su gestión de inversión, no cuenta con vocación de prosperidad, pues la declaratoria de ineficacia conlleva no solo la devolución a Colpensiones de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, sino también el de sus rendimientos y comisiones por administración, como lo dispuso la juez de primera instancia, al igual que el reintegro de los valores cobrados por las administradoras de fondos privados Porvenir S. A. y Colfondos S. A., a título de aportes para el fondo de garantía Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 38 de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se modificará y adicionará el numeral segundo de la decisión de primer grado, para imponer a cargo de Colfondos S. A., que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual del actor y sus rendimientos y comisiones por administración, desde el 1 de marzo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2002 y desde el 1 de agosto de 2010, traslade las sumas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, cobradas durante el tiempo en que demandante permaneció en tal administradora.

De igual forma, se modificará el numeral tercero por cuanto le corresponde a Porvenir S. A., trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por comisiones por administración, desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 31 de julio de 2010, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 39 deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior, en la medida en que, como se puso de relieve, la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes del afiliado.

Dado el resultado del proceso se declararán no probadas las excepciones formuladas incluida la de prescripción, en la medida que la exigibilidad de la pensión que en últimas es el derecho a proteger, es irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Las costas impuestas en primera instancia se confirmarán y no se impondrán en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 40 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR JUSTINO GÓMEZ LOZANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS S. A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral segundo y tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, los cuales quedarán de la siguiente manera:

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto a los valores correspondientes a bonos pensionales, rendimientos y comisiones por administración, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, desde 01 de marzo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2002 y desde el 1 de agosto de 2010 hasta la actualidad.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR a que transfiera todas las sumas de dinero correspondientes a las comisiones por administración junto con los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, desde 01 de marzo de 2001 hasta el 31 de julio de 2010.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Radicación n.° 89111 SCLAJPT-10 V.00 41 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.