SL1851-2022 — Corte Suprema

SL1851-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1642 de 1995Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la sola suscripción del formulario de afiliación era suficiente para demostrar el deber de información a cargo de la administradora de pensiones demandada y declarar que el traslado de régimen pensional del afiliado era válido, pese a que el actor no tenía claridad sobre las ventajas y consecuencias de dicha decisión porque no se le brindó una información calificada y oportuna que justificara una decisión libre y voluntaria Tesis: «[...], aun cuando del documento rubricado por el demandante obrante a folios 11 y 91 del plenario emerge que con su diligenciamiento aquel se trasladó de régimen pensional y con su suscripción, hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como equivocadamente lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad tal acto de traslado hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto. Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar la información básica del trabajador necesaria para el trámite del bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo, podría concluirse de él, un consentimiento en el trámite, más no que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha señalado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, que en realidad corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, el mayor cuidado en su análisis y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021). La jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la rúbrica del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. [...] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”. Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable". De tal suerte que el Tribunal erró en la apreciación de este medio de convicción, al encontrar satisfecho el deber de información con solo la firma allí estampada. Ahora, es preciso señalar que tampoco las demás pruebas denunciadas (demanda inaugural y sus respuestas, al igual que la proyección de pensión) demuestran el cumplimiento de la obligación de dar la información suficiente para que el afiliado, manera consciente y libre hubiera convenido en su traslado; por lo que desde la óptica fáctica se encuentra demostrado el equívoco del sentenciador». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La elección de un régimen pensional debe ser libre y voluntaria, por lo tanto, el usuario debe recibir una información completa, clara y comprensible, que le permita tomar una decisión consciente sobre su futuro pensional Tesis: «Y desde la perspectiva del puro derecho, la Corte ha precisado que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser libre de cualquier apremio (artículo 13 de la Ley 100 de 1993), hecho que no se demuestra con la manifestación pura y simple, plasmada en un pre formato que dé cuenta de ello; sino que se requiere de la prueba de la ilustración completa, diáfana y comprensible de las consecuencias positivas y adversas que dicha decisión le puede acarrear al afiliado para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017). Responsabilidad que valga la pena anotar recae en las AFP dada la doble calidad con que actúan, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de garantizar tal obligación dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte; de allí que su omisión genere la ineficacia del traslado. [...] Así las cosas, con independencia de que el posible afiliado, al momento de solicitar el traslado, cuente con un derecho o una expectativa legítima de adquirir una pensión, ya por ser beneficiario del régimen de transición u otra causa, ello no exonera a las AFP de darle, previamente a firmar un formato de vinculación al RAIS, toda la información particular que sobre su caso sea necesaria, para garantizarle la toma de una decisión espontánea, consciente y por tanto libre». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Por esto, se ha destacado que desde siempre en cabeza de las AFP ha existido, como una garantía de los derechos del afiliado, la obligación de ponerlos al tanto de los pro y contra de incorporarse a ellas; deber que ha evolucionado con el paso del tiempo, evidenciándose una mayor exigencia de manera gradual, en los que se han establecido tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[...], y como quiera que la fecha en que el demandante solicitó su traslado corresponde al 1 de junio de 1999, se enmarca en la primera de las etapas, en la que la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: "[...] De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. [...] Igualmente ha acotado la Sala que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, la carga de la prueba se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. [...] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - En el estudio de la ineficacia de traslado resulta improcedente que a las administradoras de fondos de pensiones se les exonere de demostrar el cumplimiento de su deber de información, así como restringir el alcance de la jurisprudencia a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión o demuestre la existencia de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional pretendido Tesis: «Así mismo debe ponerse de relieve que en atención a que a 1 de abril de 1994 el accionante contaba con más de 40 años de edad, ello lo hacía, en principio, beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de tal suerte que dentro de la información a suministrar debió advertírsele por parte de la AFP que al mutar de régimen pensional podía perderlo, situación en la cual valga la pena anotar, el Tribunal no reparó, ello al margen de la manifestación que en torno a dicha materia se consignara en el formulario de afiliación. Es que las normas constitucionales que gobiernan el derecho a la información imponen el deber de suministrar ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL1501-2022), que no puede entenderse suplido con la existencia de una declaración al reverso del formulario, la que valga la pena anotar, ni siquiera referenció el juzgador». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben informar a los usuarios sobre las características, ventajas, desventajas y condiciones de cada régimen pensional, así estén contenidas en la ley de forma general y abstracta Tesis: «Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que esta deba indicarle al afiliado lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los Regímenes de Ahorro Individual y de Prima Media, como lo entiende la pasiva; sino que, se insiste, debe informar al potencial afiliado sobre las condiciones de cada régimen que le sean aplicables, así estén contenidas en la ley de forma general y abstracta, y cómo estas impactan su proyección pensional. De tal suerte que, se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por el demandante en la demanda como un “error de derecho” que no viciaba su consentimiento (CSJ SL950-2022). En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «[...], previo a resolver la alzada, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se dirigieron a la declaratoria de nulidad del acto de traslado, la sustentación de esta se hizo en relación con la falta de información, lo que conlleva que sea desde esa perspectiva, esto es, desde la ineficacia que se debe analizar el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración y demás conceptos cobrados, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «[...], bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales la AFP demandada tenía el inexcusable deber de suministrar al actor información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, para hallar probada la ineficacia del traslado. Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aun cuando a folio 91 vuelto obra una manifestación preimpresa frente a la elección libre, espontánea y sin presiones del RAIS, en la que así mismo se indica que “conociendo por mis características de tiempo y/o edad me encuentro en Régimen de Transición y que pasados tres (3) años si quisiera volver al Instituto de Seguros Sociales perdería los beneficios contemplados en dicho Régimen como la edad de referencia para adquirir pensión y monto de la misma”, ello en manera alguna permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente al afiliado al momento del traslado. De otra parte, a pesar de que en el interrogatorio de parte que absolvió, el demandante admitió haber participado en una charla grupal en la que recibió información en torno a algunos beneficios del RAIS, ello tampoco da pie a sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional. Ahora bien, no solo por la ausencia de la firma del empleador en la solicitud de afiliación, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sino de conformidad con los argumentos expuestos, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. De otro lado es preciso destacar que el hecho de haber permanecido en el RAIS y efectuado cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, al momento del traslado, que es el instante en que se debe revisar la satisfacción del deber de información, ni que sea el deseo del afiliado continuar en dicho régimen, dadas las restricciones que, por la edad, se le imponen. Por lo expuesto, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar declarar ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por el señor Luís Rafael Rojas León, el 1 de junio de 1999 a través Porvenir S. A., la que será condenada a devolver a Colpensiones las cotizaciones que hizo este en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales así como las comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, que deberán ser debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta última orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, entendiéndose que el actor siempre ha estado afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo -reseña jurisprudencial- Tesis: «Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. Sea oportuno acotar que la acción impetrada no se pudo afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que está ligada a un derecho imprescriptible (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019) e irrenunciable, que no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1851-2022 Radicación n.° 89019 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUÍS RAFAEL ROJAS LEÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Luís Rafael Rojas León demandó a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que de que se declare la «nulidad» del traslado Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 2 efectuado el 1 de junio de 1999 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) con la AFP Porvenir, en consideración a que en la etapa precontractual no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas de uno y otro sistema de pensiones, en especial de su situación pensional.

Que en consecuencia se retrotraigan las cosas a su estado anterior a efectos de que se tenga como si nunca se hubiera trasladado de régimen; así mismo se les imponga el pago de las costas del proceso y lo que resulte probado ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 1 de junio de 1999, sin que se le hubiera brindado una información con las características arriba descritas, que correspondía a la obligación de la AFP, según lo indica la sentencia CSJ SL2136-2014, se vinculó con Porvenir S. A. como lo ratificó en la declaración extra proceso rendida el 16 de octubre de 2018.

Agregó haber nacido el 2 de diciembre de 1951, de manera que cumplió 62 años el mismo día y mes de 2013, y por ello a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad; que el 18 de diciembre de 2017 se le realizó una simulación pensional por parte de la entidad privada accionada, arrojando como resultado una mesada equivalente a $942.400, mientras que de haber Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 3 permanecido en el RPM le hubiera correspondido una cuantía de $2.200.964.

Precisó que, sumadas las semanas cotizadas al sistema general de pensiones desde el 13 de febrero de 1989 hasta el 30 de abril de 2018, cuenta con 1227. Sostuvo que el 10 de septiembre de 2018 formuló ante Colpensiones la correspondiente reclamación administrativa solicitando la «nulidad» de su traslado al RAIS, petición respecto de la que tal entidad no se había pronunciado a la fecha de interposición de la demanda inicial, de manera que agotó en debida forma la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió todos ellos a excepción de los relativos a la omisión en el suministro de información achacado a Porvenir S. A., así como del incumplimiento de la carga de demostrar el deber de ilustración pertinente, veraz y oportuna al momento del traslado de régimen pensional, respecto de los que acotó que no le constaban.

En su defensa argumentó que no había razón para que se declarara la «nulidad» de la afiliación al RAIS del demandante, habida cuenta que este no demostró algún vicio del consentimiento; además que no era dable alegar su propia culpa para beneficiarse, dada la negligencia del promotor de la contienda «para preguntar y averiguar si lo manifestado por los asesores de PORVENIR era o no cierto», Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 4 más cuando el desconocimiento de la ley no era excusa.

A su favor formuló las excepciones que denominó prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada. Por su parte, Porvenir S. A. se opuso a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos admitió la fecha en la que se produjo el cambio de régimen pensional, la calenda del natalicio del actor, que contaba con más de 40 años de edad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y la simulación pensional efectuada.

Frente a los restantes supuestos fácticos adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Señaló que la solicitud de nulidad del actor era improcedente por cuanto su afiliación no contenía vicio en el consentimiento expresado al momento del surgimiento del acto jurídico de vinculación a la AFP, de manera que la selección de régimen resultaba completamente válida, pues recibió la información necesaria en los términos previstos en la ley y fue asesorado de acuerdo con las reglas y condiciones que regulan el RAIS.

Propuso las excepciones que tituló prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de junio de 2019 absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante a través de la sentencia del 26 de febrero de 2020 dispuso confirmar la decisión de primer grado sin la imposición de costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado fijó como problema jurídico determinar si el traslado de régimen pensional del demandante estuvo viciado de nulidad o se tornaba ineficaz por falta de información suficiente al afiliado.

Con el marco expuesto destacó que no era materia de discusión: i) que el demandante nació el 2 de diciembre de 1951; ii) que cotizó al extinto ISS, 154,71 semanas desde el 13 de febrero 1989 hasta el «30 de septiembre de 1996»; iii) que el 1 de junio de 1999 se trasladó al RAIS administrado por la AFP Porvenir S. A., con fecha de efectividad desde el 1 agosto 1999, entidad en la que se encontraba vinculado.

Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 6 Puso de presente que el cambio de régimen por vinculación a una AFP es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez el consentimiento exento vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de las formas solemnes de los actos o contratos. Acudió al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como al artículo 271 y al inciso primero del artículo 114 ibidem; así como al inciso séptimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 para destacar que la manifestación pre impresa en el formulario de vinculación suscrito por el actor producía los efectos de traslado válido al RAIS, en tanto no existía en el plenario prueba alguna de que su consentimiento «fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad», por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando al reverso del documento analizado aparecía una declaración que no fue objeto de reproche por parte de aquel, ni había desvirtuado lo allí consignado.

Se refirió al artículo 1509 del CC y resaltó que el error sobre un punto derecho no viciaba el consentimiento; unido a que no se había acreditado que el demandante, en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al RAIS hubiese podido incurrir en un error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto único distinto, según lo previsto en el artículo 1510 de la misma codificación. Adujo que no se estableció en el trámite del proceso la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error en el demandante para su Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 7 afiliación por parte de la AFP en los términos previstos en el artículo 1515 del CC, pues de las afirmaciones efectuadas por este en el interrogatorio de parte absuelto, era factible inferir que conocía algunas de las posibilidades que ofrecía el RAIS, lo que permitía evidenciar que fue asesorado; de lo que así mismo se había dejado constancia en el correspondiente formulario de vinculación. Por lo expuesto aseveró que no existían elementos de juicio que permitieran evidenciar coacción, error o inducción al actor ni la deficiencia de la asesoría alegada; mucho menos el dolo para obtener el consentimiento en el traslado, lo que impedía declarar la nulidad de la afiliación o la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a las decisiones de esta Corte distinguidas como CSJ SL, 9 sep. 2008 rad. 31989 y «31314 reiteradas en la del 22 de noviembre 2011 radicación 33083», advirtió que sus supuestos fácticos diferían sustancialmente, en tanto se trataba de afiliados con expectativas legítimas de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS y, por ende, tenían mayores beneficios permaneciendo en el RPM al conservar su transición, además, por cuanto en tales asuntos se acreditó que la información dada por los Fondos no fue veraz y se demostró la inducción al error por parte de los asesores de estos.

Frente a las consideraciones vertidas «en recientes sentencias de la Sala de Casación Laboral del año 2019» señaló que aun cuando no desconocía la obligación de las Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 8 AFP de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS, la omisión de esa obligación per se, no afectaba ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, «salvo que se constituya en un verdadero engaño y maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto», lo que no ocurrió en el asunto en particular, lo que conducía a la confirmación de la providencia absolutoria de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado «que negó las súplicas de la demanda» y en consecuencia se decrete «la ineficacia y/o nulidad del traslado del demandante a la AFP Porvenir S.A. y en este orden de ideas, las cosas deben volver a su estado original que no es otra que declarar que el demandante esta legítimamente afiliado al ISS hoy Colpensiones».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de las demandadas, los cuales se resolverán de manera Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 9 conjunta pues a pesar de dirigirse por vías distintas persiguen el mismo fin y se complementan entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509, 1510 y 1515 del CC, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; y 48 y 53 de la CP.

Para demostrar el cargo señala que el colegiado incurrió en un garrafal y protuberante yerro jurídico al dar aplicación indebida a los artículos 1510 y 1515 del CC, aduciendo que no probó los vicios del consentimiento, pues ello desconoce lo dicho a través de la sentencia CSJ STL11928-2020 de la que reproduce un fragmento. Igualmente indica que el sentenciador se equivocó cuando resolvió el caso aplicando de manera indebida el artículo 1509 del CC, al afirmar que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, obviando con ello que para definir la nulidad y/o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales existe norma especial que regula la materia, en este caso, los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de los que surge que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que solo se da cuando la información brindada es exacta, precisa y suficiente.

Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 10 Enfatiza en que a la demandada le asistía el deber de diligencia respecto de la información que debió brindar al afiliado para que conociera las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicar las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los términos en que fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Asevera que el Tribunal desacertó al argüir que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que su ignorancia o errada intelección corresponde a un «error de derecho» que no vicia el consentimiento, pues la Ley de Seguridad Social establece de manera general las directrices que orientan el RAIS, lo que es insuficiente para entender «el complejo funcionamiento de este régimen».

Trae a colación las sentencias CSJ SL1452-2019 y la CSJ SL1421-2019 para indicar que conforme a la tesis de esta Corte, las AFP desde su fundación, tenían la obligación ya referida para que al conocer de manera completa y comprensible las alternativas, beneficios e inconvenientes que puede acarrear un cambio de régimen pensional, el afiliado seleccionara el que más le convenía; lo que pone de relieve la configuración de un vicio en el consentimiento cuando el traslado surge del suministro de una comunicación deficiente y la consecuente ineficacia del traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone de manera conjunta a los cargos, destacando en primer lugar que bajo la interpretación que mediante la sentencia CC C1024-2004 se dio al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente casar la decisión impugnada, pues ello equivaldría a transgredir lo contemplado en el artículo 243 de la CP en lo que hace a la cosa juzgada constitucional, y el 48 de la Ley 270 de 1996 y, como «secuela» lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Asevera que el actor se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informado sobre las consecuencias de sus actos, como quiera que confesó haber recibido instrucción por parte del RAIS, de lo que así mismo dejó constancia en el documento allegado y visible en el folio 91 vuelto del cuaderno 1, el que reproduce.

Que resulta «de bulto que la ignorancia que se alega en este proceso no pasa de ser una reprochable artimaña» con la que se busca anular la decisión que tomó con un incuestionable consentimiento informado; que no logró desvirtuar «que siempre fue transparente que no existieron vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de régimen pensional» para lo que cita la providencia CSJ SL6436-2015.

Plantea que en el caso en particular el régimen de Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 12 transición no le favorecía al promotor de la contienda, pues para 1999 tenía aportadas tan solo 254 semanas, de manera que solo a los 69 años llegaría a completar las 1300, «lo que de paso hace casi imposible que alcance una mesada con una cuantía superior al 69% del IBL».

Por ello examinar si la determinación tomada fue «buena o mala resulta exorbitante e irrazonable sobre todo si se trata de beneficiar plenamente a la postre, y en forma más que injustificada» aunado a que atentaría la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional «perdonando sin fundamento alguno la negligencia con la que se comportó el señor Rojas cuando pudiendo retornar al RPM no hizo uso oportuno de ese derecho».

Sostiene que una negación indefinida como la de que no se recibió información eficaz, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada observancia «para que con él los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto» condenando a las entidades del Sistema de Seguridad Social en Pensiones a reconocer las prestaciones solicitadas, aun cuando, el demandante no hubiese hecho el más mínimo esfuerzo para probar el soporte de sus pedimentos.

Se refiere al artículo 61 del CPTSS para destacar que los jueces tienen «absoluta libertad para formar su convencimiento» de modo que no era viable casar la sentencia acusada, en los términos expuestos en la CSJ SL544-2021 de la que citó un fragmento. Menos cuando el recurrente «se Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 13 pasó a Porvenir S.A. […] con el conocimiento suficiente para tomar una decisión con un consentimiento informado».

Por su parte Colpensiones igualmente se opone de manera conjunta a los cargos señalando que el demandante decidió de manera libre, voluntaria y espontánea, trasladarse de régimen pensional; y que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no cumplía con el requisito de edad y tiempo de cotización para consolidar una expectativa legítima bajo el régimen de transición. Aduce que para la data del traslado se encontraba vigente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 según los cuales la decisión de traslado y la correspondiente selección de régimen tan solo debía consignarse en el correspondiente formulario de afiliación, como ocurrió en el presente asunto.

De manera que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos en los preceptos legales aplicables al momento del cambio, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, así como el debido proceso. VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión del fallador de segundo grado por la vía directa, en la modalidad de violación de medio del artículo 145 del CPTSS y del artículo 167 del CGP, lo que incidió en la violación de los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1064 del CC, en Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 14 relación los artículos 48 y 53 de la CP.

Para dar desarrollo a la acusación indica que la sentencia confutada incurre en violación por la vía directa debido a la trasgresión de normas procesales bajo la figura de la violación de medio, por la previsión consagrada en el artículo 167 del CGP aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, que consagra el principio de la carga de la prueba, al declarar que en el traslado de régimen no hubo engaño, por cuanto el demandante no lo probó, desconociendo que según el criterio jurisprudencial, los fondos de pensiones en cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, eran quienes debían probar que así habían actuado, lo que se traduce en la inversión de la carga probatoria.

Que como el actor afirmó que no fue ilustrado e informado sobre los efectos del cambio de régimen, era a la AFP demandada a la que le correspondía acreditarlo por tratarse de una negación indefinida, tal como lo ha explicado la Corte en su jurisprudencia conforme a la regla prevista en el artículo 1604 del CC, habida consideración de que no es razonable imponer la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual.

Frente al deber de suministrar información clara y suficiente a los potenciales afiliados sobre los efectos de su decisión de traslado, indica que su consagración legal se encuentra en el artículo 97 numeral primero del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 15 de la Ley 100 de 1993 y reiterado como obligación a cargo de los fondos de pensiones desde su creación. Transcribe un fragmento de la sentencia CSJ SL1452- 2019 y asegura que para que se considere que el derecho a seleccionar uno u otro régimen pensional fue libre y voluntario, no resultaba suficiente la firma del formulario de afiliación, dado que este no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ilustrar, informar y documentar al afiliado, como de manera rigurosa fue previsto en el aludido numeral primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Destaca que tampoco para efectos de declarar nulo o ineficaz el traslado, se exige la causación de un perjuicio, pues es el incumplimiento de la obligación de suministrar información adecuada, completa y oportuna lo que la estructura, para lo que cita la providencia CSJ STL11928- 2020. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el 1604 del CC y 10 del Decreto 720 de 1994.

Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 16 Indica que la violación de la ley se produjo como consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir faltó al deber de información al señor Luis Rafael Rojas León sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A., incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se le dio asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado AFP Porvenir S.A. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Tener por confesado sin estarlo, que el actor conocía las condiciones de traslado del RPM al RAIS. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición. Enlista como pruebas no apreciadas: 1. Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos unos hechos, los que le constaban y otros que no le constaban (Fl 55 a 58 y 80 a 85 del expediente digital). 2.

La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoró por completo el documento incorporado como simulación pensional, realidad por el propio fondo demandado Porvenir al igual que la proyección de la pensión que se le hizo al (sic) demandante en el Régimen de Prima Media Denuncia los siguientes medios de convicción como Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 17 erróneamente valorados: 1.

La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante. (FI 02 a 07 del expediente digital). 2. Formulario de afiliación firmado por el demandante. (Fls 11 del expediente digital). […] Para dar desarrollo al cargo asevera que a pesar de que el Tribunal sostuvo la tesis de que las pruebas aportadas no demostraban el vicio del consentimiento, tal afirmación resulta contraevidente a la realidad procesal y probatoria, pues no solo no se estudió de manera exhaustiva los medios de convicción, sino que se hizo con error.

Precisa que en el trámite del proceso se demostró que no fue informado debidamente al momento de trasladarse de régimen sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba, pues «todo el conocimiento errado y parcial que recibió el demandante de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas del novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional» con el agravante de invertirle la carga de la prueba, con lo que se desconoció la «decantada jurisprudencia» sobre la materia.

Pone de presente que el colegiado no tuvo en cuenta el precedente vertido en las providencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4360-2019 en las que la Sala se ha pronunciado frente al contenido de los formularios de afiliación y ha Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 18 determinado que tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige a los fondos privados para con sus futuros afiliados.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que en el plenario obraba la solicitud de vinculación del demandante al RAIS, en cuyo reverso se consignaba una declaración que no había sido desvirtuada y, que por tanto, el consentimiento allí plasmado no aparecía ineficaz o viciado de nulidad ya que no se había alegado en ese momento ausencia de suficiente información; que además la anterior manifestación, se había dado bajo el cumplimiento de las solemnidades legales, y por ello el traslado al RAIS resultaba válido.

Tampoco figuraba prueba de que la ilustración que se le dio hubiese sido engañosa, ni era evidente que al actor le convenía más estar en uno u otro régimen pensional, dado que no tenía una expectativa legítima en ninguno de ellos. Por su parte, la censura alega que el sentenciador de la alzada se equivocó cuando resolvió el caso aplicando de manera indebida el artículo 1509 del CC, y afirmar que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; pues así desconoció que para definir la «nulidad y/o ineficacia» de traslado entre regímenes pensionales, hay norma especial que regula la materia, conforme a la cual la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, hecho que solo se da cuando la información Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 19 brindada es exacta, precisa y suficiente.

Agrega que dicho juzgador tuvo por satisfecho el requisito de información únicamente con la suscripción del formulario de vinculación al momento del traslado, lo que «supone equivocadamente» que con la firma del formulario, se satisfacen todos los requisitos de entrega de información veraz, completa y oportuna al afiliado, a pesar de que tal documento se limita a presentar una leyenda preimpresa de elección libre y voluntaria, que corresponde a una manifestación genérica insuficiente para tales efectos.

Por lo expuesto, el problema jurídico que le corresponde definir a la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, al concluir que el accionante se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea y sin presiones; que recibió la información y asesoría necesaria para efectuar válidamente el cambio de régimen pensional; que si aquel cometió algún error fue de derecho que no viciaba el consentimiento, además que le correspondía la carga de probar y si al concluir así erró al no acceder a las pretensiones de la demanda inaugural.

Aun cuando el tercer cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que el señor Luís Rafael Rojas León se afilió al ISS el 13 de febrero de 1989; ii) que, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad; y iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 1 de junio de 1999.

Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 20 Con el marco expuesto, procede la Corte, en primer lugar, al análisis de la prueba denunciada en el tercer cargo como erróneamente apreciada, distinguida con el número 2 y que corresponde a los formularios de afiliación, en tanto es respecto de esta que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado.

Pues bien, aun cuando del documento rubricado por el demandante obrante a folios 11 y 91 del plenario emerge que con su diligenciamiento aquel se trasladó de régimen pensional y con su suscripción, hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como equivocadamente lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad tal acto de traslado hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto.

Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar la información básica del trabajador necesaria para el trámite del bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo, podría concluirse de él, un consentimiento en el trámite, más no que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 21 reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha señalado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, que en realidad corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, el mayor cuidado en su análisis y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).

La jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la rúbrica del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 22 y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 23 suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

De tal suerte que el Tribunal erró en la apreciación de este medio de convicción, al encontrar satisfecho el deber de información con solo la firma allí estampada. Ahora, es preciso señalar que tampoco las demás pruebas denunciadas (demanda inaugural y sus respuestas, al igual que la proyección de pensión) demuestran el cumplimiento de la obligación de dar la información suficiente para que el afiliado, manera consciente y libre hubiera Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 24 convenido en su traslado; por lo que desde la óptica fáctica se encuentra demostrado el equívoco del sentenciador.

Y desde la perspectiva del puro derecho, la Corte ha precisado que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser libre de cualquier apremio (artículo 13 de la Ley 100 de 1993), hecho que no se demuestra con la manifestación pura y simple, plasmada en un pre formato que dé cuenta de ello; sino que se requiere de la prueba de la ilustración completa, diáfana y comprensible de las consecuencias positivas y adversas que dicha decisión le puede acarrear al afiliado para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).

Responsabilidad que valga la pena anotar recae en las AFP dada la doble calidad con que actúan, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de garantizar tal obligación dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte; de allí que su omisión genere la ineficacia del traslado.

Por esto, se ha destacado que desde siempre en cabeza de las AFP ha existido, como una garantía de los derechos del afiliado, la obligación de ponerlos al tanto de los pro y contra de incorporarse a ellas; deber que ha evolucionado con el paso del tiempo, evidenciándose una mayor exigencia de manera gradual, en los que se han establecido tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 25 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que el demandante solicitó su traslado corresponde al 1 de junio de 1999, se enmarca en la primera de las etapas, en la que la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688- 2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 26 preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Igualmente ha acotado la Sala que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, la carga de la prueba se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680- 2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 27 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Así mismo debe ponerse de relieve que en atención a que a 1 de abril de 1994 el accionante contaba con más de 40 años de edad, ello lo hacía, en principio, beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de tal suerte que dentro de la información a suministrar debió advertírsele por parte de la AFP que al mutar de régimen pensional podía perderlo, situación en la cual valga la pena anotar, el Tribunal no reparó, ello al margen de la manifestación que en torno a dicha materia se consignara en el formulario de afiliación. Es que las normas constitucionales que gobiernan el derecho a la información imponen el deber de suministrar ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL1501-2022), que no puede entenderse suplido con la existencia de una declaración al reverso del formulario, la Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 28 que valga la pena anotar, ni siquiera referenció el juzgador.

Así las cosas, con independencia de que el posible afiliado, al momento de solicitar el traslado, cuente con un derecho o una expectativa legítima de adquirir una pensión, ya por ser beneficiario del régimen de transición u otra causa, ello no exonera a las AFP de darle, previamente a firmar un formato de vinculación al RAIS, toda la información particular que sobre su caso sea necesaria, para garantizarle la toma de una decisión espontánea, consciente y por tanto libre.

Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que esta deba indicarle al afiliado lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los Regímenes de Ahorro Individual y de Prima Media, como lo entiende la pasiva; sino que, se insiste, debe informar al potencial afiliado sobre las condiciones de cada régimen que le sean aplicables, así estén contenidas en la ley de forma general y abstracta, y cómo estas impactan su proyección pensional.

De tal suerte que, se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por el demandante en la demanda como un «error de derecho» que no viciaba su consentimiento (CSJ SL950-2022). En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 29 Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia se remitió a los artículos 1740, 1741, 1508 del CC para destacar que en los términos de la constancia que se dejó en el formulario de afiliación suscrito por el actor, la elección del RAIS no solo fue libre, voluntaria y sin presiones, sino clara en indicar su conocimiento acerca de la pérdida de los beneficios del régimen de transición, referentes a la edad y al monto de la prestación; documento que no fue tachado de falso ni fue desconocido.

Puso de presente que, al revisar la historia laboral se podía establecer que el demandante al momento del traslado tenía 48 años de edad, y solamente 254 semanas cotizadas al ISS, de manera que su posibilidad de pensionarse para esa oportunidad «era una expectativa más que lejana». Se adentró en determinar si se había acreditado el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la ley para la validez del acto jurídico del traslado, y para el ello se remitió al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y destacó que en asunto de autos la elección efectuada por el actor fue libre y voluntaria, en tanto «no solamente se hizo la manifestación en el formulario de afiliación, sino que también en un documento adicional en donde el demandante da fe de que conoce precisamente que con el traslado pierde las Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 30 características del régimen de transición».

Insistió en que el formulario de afiliación que fue suscrito por el demandante fue diligenciado conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Ley 1642 de 1995, y que de acuerdo a la documental obrante a folio 91 era claro que el promotor de la contienda «sabía que era beneficiario del régimen de transición» y que con el traslado de régimen la tasa de reemplazo o el monto y la edad para adquirir el derecho a la pensión variaría; documento que resaltó no había sido tachado ni desconocido.

Adujo que el actor en el interrogatorio que absolvió había confesado que el asesor le dio información, cuando señaló: […] en el mes de junio de 1999 se acercó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en Tunja unos asesores de Porvenir, fue una asesoría grupal, nos dictaron una charla diciendo que el Seguro Social estaba en quiebra y que esas circunstancias no podía pensionar, que igualmente les dijeron que se podía acceder a una pensión antes de la edad mínima, que era una pensión superior a la del Seguro Social, que se podía retirar la plata, que fue una reunión grupal, que después se desplazó a la oficina de cada uno para diligenciar el formulario.

Por lo que es claro que sí se cumplió con este deber de información que aparece señalado. Se refirió a la historia laboral del demandante y la proyección que se hizo de su pensión y puso de relieve que para el año 2017, este ya tendría derecho a adquirir una mesada pensional en Porvenir S. A., aun cuando solamente contaba con 1227 semanas cotizadas, lo que le hubiera sido imposible en Colpensiones; y que si bien se efectuaba una comparación en torno al monto de la mesada pensional en Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 31 uno y otro régimen esta no era de recibo, como quiera que para el año 2017 el accionante no reunía la densidad de cotizaciones establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «que establecía como mínimo 1000 (sic) semanas cotizadas, por lo que sí es cierto que tenía la posibilidad de acceder a una pensión en Porvenir antes de que Colpensiones procediera a reconocerle la pensión, que es una de las manifestaciones que realiza el demandante en su interrogatorio».

La a quo dio lectura a un aparte de la providencia CSJ SL413-2018 y al descender al caso en concreto afirmó que al revisar la historia laboral del actor se podía advertir que a partir del momento de afiliación a Porvenir S. A. aquel realizó cotizaciones de manera continua e ininterrumpida desde el año de 1999; acto de relacionamiento que ponía de relieve su intención de permanecer en el RAIS; sin que fuera dable aplicar el precedente de la Corte, en consideración a que este solo se hacía extensivo a favor de quienes al momento del traslado contaran con una expectativa legítima, lo que no se presentada en el asunto sometido a su escrutinio.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación solicitando se accediera a cada una de las pretensiones de la demanda inicial, teniendo en cuenta que para el año 1999, fecha del traslado, los Decretos 656 de y 720 de 1994, estaban vigentes y según estos, el deber de información recaía en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones.

Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 32 Manifestó que el contrato de afiliación tenía efectos a futuro y, por ende, gozaba de unas particularidades en torno al deber de información, el cual comprendía suministrar todos los pormenores del Sistema General de Pensiones desde la primera asesoría. Destacó que el actor no tomó la decisión del traslado solo porque el ISS fuera a desaparecer, sino porque le prometieron otro tipo de beneficios, «como que se iba a pensionar antes de la edad; que podía retirar el dinero incluso antes de cumplir la edad requerida y también que la mesada pensional iba a ser más alta».

Añadió que no hubo claridad sobre las características de cada régimen, y a pesar de que el promotor de la contienda contaba con régimen de transición, tal situación no se le puso de presente, como se sostuvo por el juzgado de conocimiento al valorar «el formulario y el documento adicional que habla del régimen de transición» los que si bien no fueron tachados de falsos, ello no implicaba que al demandante se le hubiera informado de todos los pormenores que representaba el traslado, pues lo que hizo la AFP demandada fue ilustrar acerca de las características generales, «sin tomarse el tiempo de explicarle al demandante en qué consiste el régimen de transición, sumado que ese documento adicional que habla del régimen de transición venía preimpreso» situación que va en contravía de lo que indicaba esta corporación, en torno a que «la voluntad de una persona no puede venir en documentos de esa calidad».

Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 33 Aludió a sentencias proferidas por la Corte en torno a la obligatoriedad del deber de información en el momento de efectuarse el traslado, tales como las identificadas como CSJ SL, 9 sep. 2008, rad 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011 rad. 33083, CSJ SL2136-2014; CSJ SL19447-2017;

CSJ SL46964-2018; CSJ SL4689-2018; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019. Argumentó que Porvenir no demostró que la información brindada fuera clara, veraz y oportuna y que era sobre las AFP que recaía la carga de la prueba en virtud de los principios de justicia y equidad. Que el actor actuó bajo el principio de la buena fe, el cual fue quebrantado por los asesores de la AFP Porvenir respecto de los que se presumía que sabían todos los pormenores de lo que implica el Sistema General de Pensiones y el traslado.

Planteó que además el formulario de afiliación no fue debidamente diligenciado, pues no contenía la firma del empleador, trasgrediendo así lo establecido en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que exigía tal requisito. Finalmente manifestó que si el demandante ha realizado cotizaciones continúas en Porvenir es porque no tiene otra posibilidad, pues en la actualidad no puede trasladarse de régimen, de manera que lo procedente era revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 34 Pues bien, previo a resolver la alzada, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se dirigieron a la declaratoria de nulidad del acto de traslado, la sustentación de esta se hizo en relación con la falta de información, lo que conlleva que sea desde esa perspectiva, esto es, desde la ineficacia que se debe analizar el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).

Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales la AFP demandada tenía el inexcusable deber de suministrar al actor información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, para hallar probada la ineficacia del traslado.

Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aun cuando a folio 91 vuelto obra una manifestación preimpresa frente a la elección libre, espontánea y sin presiones del RAIS, en la que así mismo se indica que «conociendo por mis características de tiempo y/o edad me encuentro en Régimen de Transición y que pasados tres (3) años si quisiera volver al Instituto de Seguros Sociales perdería los beneficios contemplados en dicho Régimen como la edad de referencia para adquirir pensión y monto de la misma», ello en manera alguna permite establecer el Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 35 cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente al afiliado al momento del traslado.

De otra parte, a pesar de que en el interrogatorio de parte que absolvió, el demandante admitió haber participado en una charla grupal en la que recibió información en torno a algunos beneficios del RAIS, ello tampoco da pie a sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional.

Ahora bien, no solo por la ausencia de la firma del empleador en la solicitud de afiliación, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sino de conformidad con los argumentos expuestos, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

De otro lado es preciso destacar que el hecho de haber permanecido en el RAIS y efectuado cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, al momento del traslado, que es el instante en que se debe revisar la satisfacción del deber de información, ni que sea el deseo del afiliado continuar en dicho régimen, dadas las restricciones que, por la edad, se le imponen.

Por lo expuesto, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar declarar Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 36 ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por el señor Luís Rafael Rojas León, el 1 de junio de 1999 a través Porvenir S. A., la que será condenada a devolver a Colpensiones las cotizaciones que hizo este en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales así como las comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, que deberán ser debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta última orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, entendiéndose que el actor siempre ha estado afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 37 Sea oportuno acotar que la acción impetrada no se pudo afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que está ligada a un derecho imprescriptible (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019) e irrenunciable, que no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Las costas de primera instancia se impondrán a cargo de Porvenir S. A.; no se causan en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUÍS RAFAEL ROJAS LEÓN contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 38 de Bogotá el 19 de junio de 2019, para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el demandante LUÍS RAFAEL ROJAS LEÓN el 1 de junio de 1999 a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de manera que debe entenderse que el actor siempre ha estado afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), las cotizaciones que hizo LUÍS RAFAEL ROJAS LEÓN en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales; así como las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados al actor, junto con los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por las demandadas incluida la de prescripción. Costas como se dijo. Radicación n.° 89019 SCLAJPT-10 V.00 39 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.