Radicación n.° 67886 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1851-2019 Radicación n.° 67886 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA ROSA REYES DURANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 12 de marzo de 2013, en el proceso que adelanta la recurrente contra la sociedad PRODENVASES CROWN S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio a las referidas entidades, con el fin de que se condene a Prodenvases Crown S.A. al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 260 del CST, a partir del 21 de marzo de 1982, data en que su cónyugue « causante señor MANUEL RAMÓN GUERRA BENÍTEZ » cumplió 20 años de servicios y 55 de edad, prestación que debe cancelarse debidamente actualizada a la fecha del pago.

Por otra parte, respecto al Instituto de Seguros Sociales reclamó que se le imponga la obligación de reliquidar la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida a la actora, teniendo en cuenta para ello todo el tiempo cotizado por el pensionado fallecido. Finalmente, frente a ambas accionadas, solicitó la indexación de las sumas adeudadas; los intereses legales y moratorios; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Manuel Ramón Guerra Benítez nació el 21 de marzo de 1927 y falleció el 5 de diciembre de 2000; que mediante contrato de trabajo prestó sus servicios a la sociedad Prodenvases Crown S.A. del 21 de agosto de 1963 al 27 de noviembre de 1988, esto es, por un total de 25 años, 3 meses y 7 días; y que la empleadora no le reconoció la pensión legal de jubilación, pese a que cumplió 20 años de servicios y 55 de edad.

Expuso que es la cónyuge supérstite del citado Guerra Benitez; que el ISS le otorgó la pensión de sobrevivientes a través de la Resolución 002385 de 2001; y que el 16 de agosto de 2010 le solicitó a esa entidad de seguridad social la reliquidación de la prestación, teniendo en cuenta «toda la historia laboral del causante », petición que no fue resuelta.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos conforme a los documentos allegados, excepto el relacionado con la falta de reconocimiento de la pensión legal de jubilación por parte de la sociedad Prodenvases Crown S.A., respecto del cual dijo que no le constaba.

Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe, prescripción y la genérica. En su defensa argumentó que la liquidación de la pensión de sobrevivientes se ajustó a los preceptos legales. Por su parte, Prodenvases Crown S.A., al dar respuesta a la líbelo genitor, también se opuso a la totalidad de las súplicas; en relación con los hechos dijo que eran ciertos los atinentes a las fechas de nacimiento y fallecimiento del señor Manuel Ramón Guerra Benítez, la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. Adujo como motivos de su defensa que no resultaba procedente el reconocimiento de la pensión legal de jubilación deprecada, en tanto afilió al señor Guerra Benítez al ISS, de allí que subrogó los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Destacó a su vez que la afiliación se produjo el 17 de diciembre de 1968, esto es, cuando el trabajador tenía menos de 10 años de servicios; y que esa entidad de seguridad social le reconoció al trabajador la pensión de vejez mediante resolución 01084 de 1988. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, con sentencia calendada 31 de agosto de 2012, absolvió a las demandadas de la totalidad de pretensiones; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento de que el fallo no fuera apelado; y se abstuvo de condenar en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia fechada 12 de marzo de 2013, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado comenzó por aludir a la Ley 90 de 1946, mediante la cual se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para lo cual transcribió su artículo 72 y resaltó que con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el cual fue aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, se establecieron unas «novedades respecto al sistema de prestaciones patronales que estaba implementado en ese momento».

Expresó que en sentencia CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia explicó cuáles riesgos fueron asumidos por la entidad de seguridad social, de forma total o parcial, como también cuales continuaron a cargo del empleador. Al efecto, el ad quem transcribió un aparte de la citada providencia, en la que se explicó de forma detallada las diferentes situaciones o escenarios que surgieron para los trabajadores con la entrada en vigencia del citado Decreto 3041 de 1966, exponiendo en forma detallada cuando el riesgo de vejez fue asumido por el ISS, como también bajo qué circunstancias operó la subrogación total o parcial en el Instituto de las obligaciones a cargo del empleador, sentencia en la que en su parte pertinente se dijo: 4.

Pensiones a cargo del Instituto de los Seguros Sociales exclusivamente o pensiones de vejez: Las correspondientes a todos los demás trabajadores sujetos a la regla general del Seguro Social Obligatorio que hubiesen ingresado al servicio de un patrono con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo de vejez, o antes de la dicha fecha, pero sin haber completado para entonces un tiempo de servicios de 10 años.

En todos estos casos el Instituto sustituye o subroga de manera total a los patronos en la obligación de pagar pensión de jubilación, salvo en lo concerniente a la pensión sanción de que trata el punto anterior. (Arts. 10, 11, 12, 14 y 57 del Reglamento)”. Y agregó el Tribunal: Luego de la puesta en marcha del reglamento del Seguro Social Obligatorio, y que se van vislumbrando las inconsistencia de la norma (acuerdo 224 de 1966), con el fin de ir adaptando las pensiones de vejez e invalidez por riesgo común a las condiciones en que se otorgan las pensiones de jubilación que reconocen los patronos, se empiezan a modificar las disposiciones normativas, para reajustar las pensiones, las cotizaciones, la ampliación del régimen establecido en los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 a otras pensiones, no sólo liberándose al empleador de su obligación por la pensión sanción, sino también las convencionales y las voluntarias, claro ésta, con la condición de que contribuyera al cubrimiento del riesgo y que el trabajador cumpliera los requisitos para la pensión de vejez.

No obstante las anteriores consideraciones está probado que el señor MANUEL RAMON GUERRA BENITEZ, cónyuge fallecido de la demandante, laboró en PROENVASES CROWN mediante contrato de trabajo desde el 21 de agosto de 1963 hasta el 27 de noviembre de 1988 (fl. 18, 79) y así es aceptado por el empleador. El extrabajador falleció el 5 de diciembre de 2000 (fl. 20).

Así mismo, a folio 120 del expediente reposa resolución No. 007991 de 15 de julio de 2011 mediante la cual se reliquida post mortem la pensión de vejez reconocida al pensionado, y además reliquida la pensión la sustitución pensional reconocida a la demandante en condición de cónyuge, con lo cual se agotan las pretensiones de la demanda. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, conceda en su integridad todas las pretensiones de la demanda introductoria, proveyendo lo que corresponda por costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados por las demandadas, los cuales se resolverán de forma conjunta, en la medida en que se encaminan por la misma vía, comparten varios de sus argumentos y persiguen igual propósito.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «el cual guarda armonía con los artículos 1, 2,13,14, y con la última parte del numeral 2o del artículo 259 y el artículo 260 del CST». En la demostración del cargo, el censor empieza por citar algunos pasajes de la sentencia del Tribunal; a renglón seguido pasa a transcribir las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica y expone que el error del juez colegiado en la intelección impartida al artículo 72 de la Ley 90 de 1946 consistió en considerar que «cuando en Barranquilla surgió la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales el 1º de diciembre de 1968, desde esa fecha el ISS subrogó al empleador totalmente en el riesgo de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del CST».

Expone el recurrente, que tal hermenéutica resulta equivocada porque desconoce el orden jerárquico de las leyes. Al efecto, indica que el CST es una ley, de allí que se encuentra en un nivel superior a todos los acuerdos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales y los decretos que los aprueban; en ese orden de ideas, al tenor del artículo 260 de esa normatividad, el trabajador que cumpla 55 años de edad si es hombre o 50 años si es mujer, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, le asiste derecho a la pensión de jubilación «independientemente de que lo haya afiliado al ISS, o no».

Aduce que al haberse acreditado que el señor Guerra Benítez cumplió con el tiempo mínimo de servicios requerido por la norma sustantiva y arribó a los 55 años de edad, el empleador tiene el deber legal de reconocer la pensión de jubilación, obligación que no se ve afectada por la afiliación del trabajador al ISS, toda vez que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 ordena que las prestaciones que se venían causando en virtud de las disposiciones anteriores, se siguen rigiendo por esas normas hasta la fecha en que el seguro social las asuma, lo cual ocurre una vez se cumpla con el aporte señalado para cada caso.

Resalta que como la pensión de jubilación reclamada se causó « en virtud de las disposiciones anteriores establecidas en el CST », y es la misma Ley 90 de 1946 la que ordena que dicha prestación se continua « rigiendo por las normas anteriores », el empleador está obligado a conceder la pensión legal de jubilación y a seguir cotizando por todos los conceptos hasta cuando el ISS reconozca el derecho a la pensión por vejez, momento a partir del cual la « prestación seria compartida siendo de cuenta del empleador el pago del mayor valor si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida por el empleador y la pensión de vejez reconocida por el ISS », pues así lo prevé el Acuerdo 224 de 1966.

Por otra parte, manifiesta que si bien el numeral 2º del artículo 259 del CST prevé que las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de Seguros Sociales, ello no significa que « por haber empezado a operar el ISS en Barranquilla a partir del 1° de enero de 1969 » y que fue afiliado a esa entidad, el empleador de forma inmediata quede subrogado en el pago de la prestación que contempla el artículo 260 del CST, pues de aceptarse tal razonamiento se estaría desconociendo un derecho y una garantía mínima establecida en el CST, que se encuentra protegido por el artículo 13 ibídem.

Finalmente, reitera que los reglamentos y decretos expedidos por el ISS, no tienen la fuerza jurídica suficiente para derogar, como nunca lo hicieron, una normativa consagrada en el CST a favor de los empleadores, de allí que a la luz del citado artículo 72 de la Ley 90 de 1946, la pensión sigue estando a cargo del empleador demandado aun cuando hubiere afiliado a sus trabajadores al ISS.

LA RÉPLICA Prodenvases Crown S.A. aduce que el cargo no está llamado a prosperar, en razón a que la afiliación del trabajador al ISS se produjo cuando este tenía menos de 10 años de servicios a la empresa, por lo que no se configuró el supuesto fáctico contemplado en el artículo 260 del CST para acceder a la pensión de jubilación, ya que la entidad subrogó los riesgos de invalidez, vejez y muerte en dicha administradora de pensiones.

Añade que el censor no expone en qué consistió la interpretación errónea del Tribunal, falencia de orden técnico que imposibilita su prosperidad. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones replicó en forma conjunta ambos cargos, para lo cual aduce que no es la llamada a pronunciarse respecto a la pretendida pensión de jubilación, en tanto dicha prestación se le reclama es a la sociedad codemandada.

Agrega que tampoco resulta procedente imponer a la AFP accionada la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, pues dicha actuación la realizó, tal como quedó demostrado en el proceso y lo reconoció el ad quem, a lo que se suma que el impugnante tampoco acredita algún error por parte de la entidad de seguridad social. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria en forma directa y por aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, « el cual choca con las disposiciones establecidas en los artículos 1, 2, 13, 14, 18, 19, 20 y 21, con la última parte del numeral 2° del artículo 259 y el artículo 260 del C S T, 72 de la ley 90 de 1946».

Para demostrar su acusación, la censura resalta los argumentos esgrimidos por el Tribunal para confirmar la decisión absolutoria de primer grado y pasa a manifestar lo siguiente: […] el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte expedido por el Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el cual comenzó a regir a partir del 11 de enero de 1967, fecha ésta de trascendental importancia, debido al inciso del régimen de transición de las pensiones de jubilación; y cuyo objetivo primordial fue la subrogación o asunción total o parcial de la obligación pensional a cargo del empleador por parte del IS.S., pues el querer del legislador con esta figura, era que el empleador o la entidad pagadora de un derecho Pensional, se liberará de dicha obligación de forma total o parcial, ya que en la medida en que el sistema de seguridad social iba asumiendo los distintos riesgos laborales se dejarían de atender por parte del empleador dichos riegos en forma de prestación social.

Transcribe el numeral 2º del artículo 259 del CST e indica que la intención del legislador fue la de liberar a los empleadores de los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que estos quedarán a cargo del ISS cuando esa entidad asuma tales « beneficios », pero no a partir del momento mismo en que se afilia al trabajador a la entidad de seguridad, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, es suficientemente claro en señalar que « hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso», de este modo, sostiene el impugnante, una vez cubiertos los riesgos prestacionales por el empleador y después « por el obligatorio de la seguridad social, el empleador solo le correspondería el pago del mayor valor si lo hubiere entre una y otra prestación », razonamiento que guarda plena correspondencia con lo dicho en sentencias de la CSJ SL, 11 dic. 1991, rad. 4441, SL, 14 abr. 1994, rad. 6386 y SL, 15 dic. 1995, rad. 7960, respecto de las cuales transcribe unos apartes.

Afirma que el trabajador debió percibir la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del CST, en la medida que cumplió con los requisitos allí consagrados, correspondiéndole al empleador continuar realizando los aportes al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en calidad de jubilado, para de esta manera, cuando satisficiera los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS, pudiera recibir la pensión de vejez y se compartiera dicha prestación tal como lo ordenan la normas para esos asuntos.

Indica que conforme a la jurisprudencia a la cual se refirió al Tribunal en su decisión, « EXISTEN CUATRO POSIBILIDADES PARA PENSIONARSE », así: i) pensiones de jubilación a cargo exclusivo del empleador, ii) pensiones compartidas entre el Instituto de Seguros Sociales y la empresa, iii) pensiones especiales a cargo del empleador concurrentes con la pensión de vejez, y iv) pensiones a cargo del ISS exclusivamente o pensiones de vejez.

Sin embargo, reprocha que el ad quem hubiera ubicado el asunto sometido a su conocimiento dentro de la cuarta situación, cuando lo cierto es que debió enmarcarla en el segundo escenario, con lo cual también desconoció los artículos 18, 19, 20 y 21 del CST. Expone que aquello que reclama es que se aplique la compartibilidad pensional, de allí que, insiste, le correspondía al empleador reconocer y cancelar la pensión de jubilación de conformidad con las disposiciones establecidas en el artículo 260 del CST, a partir del 21 de marzo de 1982 y, con el fin de que el ISS asumiera la pensión de vejez, debía la sociedad realizar las respectivas cotizaciones hasta tanto cumpliera con los requisitos de ley para asumir esa prestación, momento a partir del cual opera la citada compartibilidad, correspondiéndole a la empresa asumir la diferencia, en caso de existir, entre una y otra pensión. Para concluir cita un fragmento de la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 32951.

LA RÉPLICA La codemandada Prodenvases Crown S.A. asevera que la disposición denunciada fue correctamente aplicada al asunto debatido, en tanto el trabajador fue afiliado al ISS, a fin de que una vez cumpliera con los requisitos de semanas y edad accediera a la pensión de vejez, lo que implica que no se presentó equivocación por parte del Tribunal.

De otro lado, sostiene que la argumentación del cargo se asemeja a un alegato de instancia que resulta insuficiente para destruir las presunciones de legalidad y acierto con las que está revestida la decisión de segundo grado. Como ya se expresó, Colpensiones realizó una réplica conjunta de los cargos, que ya se sintetizó, lo que hace innecesario su repetición. CONSIDERACIONES De forma preliminar la Sala debe señalar que contrario a lo expuesto por la sociedad codemandada opositora, en el sentido que no se explicó en qué consistió la violación de ley sustancial, el cargo se encuentra ajustado a las reglas de la técnica del recurso extraordinario.

Ello en razón a que el recurrente, en el primer cargo, sí explica las razones por las cuáles considera que fue equivocada la interpretación del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, precepto legal denunciado en la proposición jurídica, toda vez que, a su juicio, la correcta intelección consiste en que los empleadores, sin que interese si medió o no afiliación al ISS de sus trabajadores, tienen a cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones establecidas en la ley, obligación que se mantiene inalterable hasta tanto la entidad de seguridad social asuma el reconocimiento de la pensión de vejez, momento a partir del cual le corresponde al empleador continuar cancelando el mayor valor, si lo hubiere.

Así mismo, en el segundo cargo, el impugnante expone los motivos por los cuales estima que el asunto no se podía regir por lo establecido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para lo cual aduce, básicamente, que tales disposiciones no tienen la fuera suficiente para modificar los derechos o prestaciones previstos en el artículo 260 del CST.

Realizada las anteriores precisiones, debe decirse que en el proceso no fue objeto de discusión lo siguiente: i) que el señor Manuel Ramón Guerra Benítez prestó sus servicios para la sociedad Prodenvases Crown S.A. desde el 21 de agosto de 1963 y hasta el 27 de noviembre de 1988; ii) que el citado trabajador falleció el 5 de diciembre de 2000; iii) que la entidad de seguridad social demandada le sustituyó a la demandante la pensión de vejez que le había otorgado al referido Guerra Benítez, prestación que mediante resolución 007991 reliquidó. Así mismo, conforme a lo planteado por el censor, este admite que fue a partir del 1º de diciembre de 1968 que surgió la obligación de afiliar al mencionado al ISS y que la sociedad Prodenvases Crown S.A. lo afilió a esa entidad.

Ahora bien, aun cuando la sentencia de segundo grado no fue muy prolija en sus razonamientos, entiende la Sala que el Tribunal estimó que como la afiliación del trabajador al ISS se produjo cuando este llevaba menos de diez años de prestación de sus servicios, no era posible acceder a la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, a cargo del empleador, pues este se subrogó en la entidad de seguridad social; a tal inferencia arriba la Corporación en consideración a que el ad quem respaldó su decisión en la sentencia proferida por esta Corte SL, 8 nov. 1979, rad. 6508, en la cual, a partir de la intelección impartida al régimen transitorio contenido en los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, se explicaron los distintos escenarios surgidos para los trabajadores y sus empleadores, providencia en la que se resaltó bajo cuales condiciones se generaban: i) pensiones de jubilación a cargo exclusivo del empleador; ii) pensiones compartidas entre el Instituto de Seguros Sociales y el patrono; iii) pensiones especiales a cargo del empleador concurrentes con la pensión de vejez; y iv) pensiones a cargo del Instituto de los Seguros Sociales exclusivamente.

En ese orden de ideas, acorde con la motivación de la sentencia impugnada y bajo la misma línea argumentativa expuesta por el impugnante, colige la Corte que el elemento determinante que consideró el ad quem para confirmar la absolución impuesta en primer grado, fue encontrar probado que para el momento en que el trabajador fallecido fue afiliado al ISS por Prodenvases Crown S.A., tenía menos de diez años de servicios al empleador, presupuesto que lo condujo a absolver del reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación prevista en el artículo 260 del CST.

Es bajo el anterior escenario que el recurrente en casación alega que el Tribunal se equivocó al no interpretar acertadamente lo consagrado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y al aplicar indebidamente las disposiciones 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 del mismo año; pues en su decir, no tuvo en cuenta dos aspectos de vital trascendencia: i) que el trabajador que ha prestado sus servicios a una misma empresa durante más de veinte años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, con independencia de que hubiera sido afiliado al ISS; y ii) que esta última disposición no puede entenderse derogada o suprimida por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. De allí que el censor reclama que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó al no condenar a la sociedad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación regulada en el artículo 260 del CST, hasta la fecha en que el señor Guerra Benítez cumpliera con los requisitos de los reglamentos del ISS para obtener la pensión de vejez, época en la que el Instituto de Seguros Sociales subroga al empleador y únicamente continúa a su cargo, el mayor valor o la diferencia, si la hubiere, entre la mesada primigenia y la que asigne el ISS.

Así las cosas, la Sala abordará el estudio de la acusación frente a la procedencia de la pensión plena de jubilación junto con la subrogación del riesgo. El artículo 260 del CST, reza: ART. 260. DERECHO A PENSIÓN. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.

El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio. Del texto citado en precedencia aflora palmariamente que son tres los requisitos que se deben estructurar para que el trabajador consolide el derecho a la citada pensión de jubilación: i) que preste servicios a una misma empresa de capital de $800.000 o superior; ii) que llegue o haya llegado a los 55 años de edad, si es varón, o a los 50 si es mujer; y iii) que labore durante 20 años o más de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este código.

Sin embargo, contrario a lo aducido por el impugnante, la pensión de jubilación prevista en el referido artículo 260 del CST fue concebida de forma temporal y transitoria, mientras el entonces Instituto de Seguros Sociales asumía los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quien subrogaba al empleador, según lo preceptuado en el artículo 259 ibídem En dicho sentido, mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, tal como específicamente se consignó en sus artículos 72 y 76, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año; normas que definieron bajo qué condiciones el ISS subrogaba total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, y en ese mismo orden, en que eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Sobre dicho asunto, se debe recordar lo adoctrinado en sentencia CSJ SL, 26 jul 2005, rad. 24405, en cuanto a que el sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el CST, dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas, mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

Allí se dijo que la necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema, dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo 224 de 1966, que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de igual año, recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.

Así las cosas, se fijaron varias hipótesis, a saber: 1. El Acuerdo 224 de 1966 en su artículo 59 dispuso: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubieren cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.

También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono. Parágrafo. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte.

Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento. Fluye entonces de este precepto legal, que se mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con 20 o más años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de pagarla (artículo CST 260); pero no le impuso al señalado Instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Dicho en otras palabras, para el caso del trabajador que antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera las contingencias de invalidez, vejez o muerte, hubiese prestado sus servicios durante veinte (20) o más años, el empleador es el obligado directo de reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en el artículo 260 del CST.

Aquí, el Instituto de Seguros Sociales no tiene obligación alguna. 2. El artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación, a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. Y el artículo 61 ibídem estipuló: Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de Ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.

En todo lo demás, el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto. Nótese que estos dos preceptos, regularon la subrogación paulatina por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del CST y previeron consecuencias para la pensión sanción o restringida de jubilación, ambas de indiscutible origen legal.

Así, entonces, como lo ha asentado la Sala de manera reiterada, dispusieron el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 años (artículo 60 Acuerdo 224 de 1966) y 10 o más años (artículo 61 ibídem ) de servicios, respectivamente; en estos eventos la transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos, quedando a cargo del empleador solo el mayor valor.

Ahora bien, estas normas permiten que después de reconocida dicha prestación, el empleador continúe cotizando ante el ISS para que tenga la posibilidad de ser compartible la pensión de jubilación con la de vejez del ISS, y así poder subrogarse de manera parcial o total de la obligación otrora contraída. Por otra parte, respecto de empleados con menos de 10 años de servicios al momento de que el ISS asumió el riesgo, que es el caso del trabajador fallecido, operó la subrogación total del riesgo en el ISS, y por ende el derecho pensional a favor de este contingente de trabajadores quedó sujeto obligatoriamente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

Sobre esta temática, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 25 feb. 2004, rad. 21611, reiterada en la CSJ SL14508-2017 indicó: […] conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”.

Se tiene entonces, que las diferentes hipótesis de subrogación de los riesgos pensionales en el Instituto de Seguros Sociales, dependen del tiempo de servicios prestados por el trabajador «…para el momento en el que inicia la obligación de afiliarse…», que frente a algunos territorios operó a partir del año 1967 y, para otros, se fue generando luego paulatinamente, en función de la extensión progresiva de la cobertura.

En sentencia CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 32643, se dijo: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.

Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social…”.

Así mismo, en decisión CSJ SL2731-2015 la Corte explicó que luego de operada la subrogación total del riesgo en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, no es dable imponerle al empleador el pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST. Sobre el particular se manifestó: En torno a tal cuestión, es preciso advertir que la inferencia del Tribunal a partir de la cual «…el artículo 260 del código sustantivo del trabajo fue derogado tácitamente, en Bogotá, a partir del 1 de enero de 1967…», aunque no es del todo afortunada, fue ambientada por el hecho de que, en este caso particular, el trabajador se había vinculado laboralmente después de iniciada la obligación de los empleadores de realizar la inscripción de sus servidores en el Instituto de Seguros Sociales, por lo que nunca habría podido tener 10 años de servicios con anterioridad a dicha data, que lo hicieran merecedor de la pensión establecida en la referida disposición. Teniendo presente ese contexto, la mencionada inferencia no resulta del todo equivocada, puesto que, como se explicó en el desarrollo del tercer cargo, respecto de los trabajadores que no tenían más de 10 años de servicios en el momento de iniciarse «…la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte…» operó una subrogación total del riesgo, de manera que frente a ellos no resultaba aplicable, bajo ninguna hipótesis, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el análisis del tercer cargo también clarificó la Corte que aún en los supuestos de una afiliación tardía, la consecuencia no era el reconocimiento de la pensión por el empleador, de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales. Vale decir, en ese orden, que aunque es verdad que la puesta en marcha del régimen del seguro social obligatorio, a partir de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no trajo consigo una derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, lo cierto es que, se repite, en este caso no resultaba aplicable el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo ninguna circunstancia, por lo que nunca habría podido ser infringido de manera directa.

(Ver sentencias CSJ SL 24 may. 2011, rad. 40704 y CSJ SL399-2013.) En ese orden de ideas, conforme a lo reseñado, los aspectos relevantes para definir si se dieron las condiciones de la subrogación pensional, son: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales; y ii) el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento.

Así las cosas, no es de recibo lo argumentado por la censura, en el sentido que por la circunstancia de que el trabajador acumuló 20 años de servicios en el año 1983 y arribó a 55 años de edad el 21 de marzo de 1982, el empleador está obligado a reconocerle la pensión de jubilación del artículo 260 del CST; por cuanto como se explicó, lo que determina esta situación es el tiempo de servicios que tenía el trabajador, pero para el momento en que el ISS asumió la contingencia de IVM o pensión. Ahora bien, como es un hecho indiscutido que el señor Guerra Benítez cuando fue afiliado al ISS tenía menos de 10 años de servicios a la sociedad demandada, es claro que respecto de la obligación de pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, operó la subrogación total del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales, y por ende el derecho pensional quedó sujeto integralmente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social y no por el citado artículo 260 del CST, de modo que el Tribunal no se equivocó al aplicar los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año para la definición del litigio.

No sobra agregar, frente al entendimiento que propone el casacionista respecto al artículo 72 de la Ley 90 de 1946; que este debe efectuarse en correspondencia con lo establecido en el artículo 76 ibídem que consagró que el seguro de vejez remplazada la pensión de jubilación, como también que tratándose de trabajadores con más de 10 años de servicios para el momento en que opere la subrogación, las condiciones no le podrán ser menos favorables, conjunto normativo que establece una subrogación progresiva y gradual de los riesgos del régimen de seguridad social, con arreglo a los propios reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en un marco de respeto a la ley.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL939-2019 se explicó lo siguiente: Vale la pena advertir, por otra parte, que las anteriores inferencias no pierden validez en función de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, al que acudió el Tribunal, sino que, por el contrario, se refuerzan. Como ya se advirtió, esta norma, en armonía con las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966 ya analizadas, previó expresamente que el seguro de vejez reemplazaría las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores, desde cuando operara válidamente la subrogación, y que, para los trabajadores que tuvieran 10 años de servicio o más, este seguro de vejez no podría ser menos favorable a las pensiones de jubilación. Esto es que, como ya se dijo, respecto de los trabajadores con menos de 10 años de servicio en el momento del inicio de la cobertura, como en este caso, operaba una subrogación total y el empleador dejaba de tener a su cargo la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, es verdad que la norma prevé que «…para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes…» No obstante, a partir de este segmento normativo no era posible desquiciar toda la filosofía de la subrogación de los riesgos y suponer que en todo caso el empleador debía seguir pagando las pensiones de jubilación, en todos los casos, independientemente de que el Instituto de Seguros Sociales hubiera iniciado su cobertura de los riesgos de IVM y el trabajador hubiera sido oportunamente afiliado, como lo dedujo erróneamente el Tribunal.

Ningún aparte de la norma permite inferir razonablemente que no existe subrogación en los casos de trabajadores con menos de 10 años de servicio y que el empleador sigue a cargo de la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 fue erróneamente interpretado como se denuncia en el segundo cargo.

Para la Corte es comprensible que el Tribunal se hubiera preguntado si el tiempo laborado por el actor entre el 15 de julio de 1957 y el 31 de diciembre de 1966 podía tener efectos pensionales, en la medida en que abarcaba un lapso en el cual no había mediado afiliación, no por culpa del trabajador, sino por la falta de puesta en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales, en la cobertura de los riesgos de IVM.

Sin embargo, se repite, ello no lo habilitaba para que, con base en abstractas razones de justicia y equidad que no se precisan adecuadamente en el marco de su decisión, desquiciara por completo el régimen de subrogación de los riesgos y transformara una opción de pago de unas cuotas proporcionales, para convalidar unos tiempos, en el pago de una pensión de jubilación de las previstas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así mismo, es de resaltar, que como la situación pensional del trabajador fallecido, conforme quedó visto, no está gobernada por el artículo 260 del CST, sino por los reglamentos del ISS, resulta inane analizar si el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, reglamentario de la Ley 90 de 1946 de igual rango del referido estatuto laboral, tenía o no la virtualidad para derogar el mencionado artículo 260, pues este no le era aplicable al señor Guerra Benítez, por su afiliación al Instituto de Seguros Sociales cuando llevaba menos de diez años de servicios.

Finalmente, las enseñanzas o directrices esbozadas en las sentencias SL, 11 dic. 1991, rad. 4441; SL, 15 dic. 1995, rad. 7960; y SL, 14 abr. 1994, rad. 6386, que alude el censor en el segundo cargo no resultan aplicables al caso objeto de análisis, pues no encajan dentro de los presupuestos del asunto que ahora se somete a consideración de la Sala, por cuanto en las dos primeras providencias se discutía era la compatibilidad de la pensión voluntaria de jubilación y la de vejez; y en la última decisión la controversia versaba también sobre la compatibilidad, pero entre una pensión sanción a cargo del empleador con la de vejez.

En ese orden de ideas, lo allí acaecido no puede asimilarse al presente asunto, por tratarse de situaciones totalmente disímiles, pues aquí se reclama es la procedencia de una pensión legal de jubilación, como la consagrada en el artículo 260 del CST. En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que le endilgan la censura y, por ende, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 12 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró BLANCA ROSA REYES DURANGO contra PRODENVASES CROWN S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00