CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1850-2022 Radicación n.° 88070 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ESPEJO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 6 de diciembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Carlos Espejo González demandó a las entidades administradoras mencionadas, con el fin de que se declare la «ineficacia y nulidad» de su traslado del régimen pensional y, por consiguiente, válida y vigente la afiliación al régimen de Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 2 prima media. En consecuencia, deprecó condenar a Porvenir S. A. a trasladar al RPM la totalidad de los aportes que realizó al RAIS, junto con los rendimientos, sin realizar ningún descuento por cuotas de administración; y a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, «a partir de la fecha en la que acredite los requisitos de edad y semanas cotizadas», los intereses moratorios o la indexación y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de junio de 1959 y se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1986, entidad en la que cotizó hasta el 30 de junio de 1997 un total de 352 semanas; que el «17 de julio de 1997» suscribió un formulario para trasladarse de régimen a la AFP Porvenir S. A., entidad a la que aportó un total de 847 semanas; y que la administradora de pensiones privada, para el momento de su cambio de régimen, no le suministró información acerca del IBC con el que debía cotizar para obtener una pensión anticipada, ni le dijo a qué edad se redimía el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional del RAIS y la del RPM, ni el derecho que tenía de regresar al régimen de prima media antes de que le faltaren diez años para adquirir el derecho pensional, es decir, no le brindó la asesoría correspondiente antes de cumplir los 52 años de edad.
Manifestó que el 22 de agosto de 2017 reclamó ante Colpensiones tener como «ineficaz y nula» su afiliación al RAIS y el posterior reconocimiento de la pensión de vejez, sin que le hubiere dado respuesta para la data de presentación Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 3 de la demanda; que mediante comunicación de 1 de septiembre de 2017, Porvenir S. A., al responder un derecho de petición, le informó que no contaba con archivos históricos sobre la asesoría brindada para el momento de su traslado porque lo hizo verbalmente; que mediante misiva del 11 de septiembre de 2017 dio respuesta a la solicitud de «nulidad e ineficacia del traslado», poniendo de presente que aquel no resultaba procedente; y que por escrito del 25 del mismo mes y año le comunicó que después de haber realizado una simulación, su mesada pensional sería de apenas $1.624.900 para el momento en que arribara a la edad de 62 años.
Al dar respuesta a la demanda (f.º 70), Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del demandante y la reclamación administrativa presentada por aquel. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le costaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, imposibilidad de condena en costas y la genérica.
Por su parte, Porvenir S. A., al contestar el escrito introductorio, se opuso a las pretensiones; y con relación a los supuestos fácticos admitió la respuesta que dio a la solicitud de ineficacia y nulidad, así como la realización de la simulación pensional y el contenido de la comunicación que libró sobre el particular. Así mismo, precisó que el traslado Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 4 no se dio el 17 de julio de 1997, sino que lo fue el 16 de septiembre de 1994.
Por lo demás, negó los otros hechos. En su defensa alegó que para la época en que el demandante se trasladó de régimen, las entidades administradoras de fondos de pensiones no se encontraban en la obligación legal de realizar proyecciones financieras a sus potenciales afiliados; sin embargo, informó al accionante acerca de todas las características del RAIS y sus diferencias frente a las del RPM; que resultaba extraño que durante 24 años aproximadamente, no hubiese manifestado inconformidad en relación con la validez del acto jurídico de traslado; y que la afiliación no operaba por voluntad de las entidades administradoras, sin dejar de lado además los beneficios del RAIS.
Agregó que el cambio de régimen del actor es completamente válido, toda vez que se realizó de manera libre y voluntaria por parte del afiliado, quien firmó el formulario bajo la gravedad del juramento con la manifestación expresa de que entendía y aceptaba las condiciones establecidas en el anverso; que el acto de traslado implicaba la renuncia de ciertos derechos o el conocimiento de las diferencias que presentan los regímenes pensionales, aspecto que se consagró como presupuesto dentro del respectivo formulario, el cual se respaldaba con la firma del accionante.
Insistió en que a Espejo González se le suministró la información que le permitió tomar la decisión que mejor se adecuaba a sus intereses. Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 5 Como excepciones de mérito presentó las que denominó: validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios en el consentimiento, subsanación de una eventual nulidad, prescripción, buena fe y la innominada o genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 16 de octubre de 2018, resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas procesales al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante proveído del 6 de diciembre de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, decidió confirmar la sentencia del Juzgado e imponer costas en la distancia a cargo del recurrente.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador colectivo indicó que los problemas jurídicos que tenía que resolver consistían en determinar: i) si el traslado entre regímenes pensionales producto de la omisión o error en la información brindada por la AFP permitía acudir a la acción de ineficacia contemplada en los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; y ii) en caso negativo, cuál era la acción que podría promover el afiliado contra la AFP cuando alegaba la ocurrencia de un daño y, consecuentemente, el acaecimiento de un perjuicio, debido al error u omisión en la Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 6 información dada por el asesor del fondo privado.
En esa dirección, en lo que interesa al recurso de casación, el juez plural adujo que se apartaba de la jurisprudencia de esta corporación, en lo que atañe a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, por cuanto, al hacer un análisis detallado de la «normativa invocada», esto es, de la Ley 100 de 1993 y de su Decreto Reglamentario 120 de 1994, concluía que cuando un afiliado a una AFP acusaba a ésta de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que conllevara el traslado de régimen pensional, la acción procedente era la de «resarcimiento de perjuicios» y no la de «ineficacia».
Aclaró que esta última (ineficacia) «de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora del fondo de pensiones como el supuesto de hecho que debe probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico con fundamento en el literal b del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993». Puntualizó que, conforme a lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, los únicos que podían coartar el derecho a la libre elección de régimen pensional eran los empleadores o cualquier otra persona natural o jurídica con una posición dominante sobre el trabajador y sus actos y, por tanto, con la capacidad de «usurpar» su voluntad.
Agregó, que el supuesto de hecho de las normas indicadas exige un sujeto calificado, y que ese sujeto «desconozca, impida o Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 7 atente contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el régimen pensional»; actos que no podía ejecutar el promotor de la administradora de pensiones, porque representaba la otra parte contractual con quien se suscribe el acuerdo de voluntades.
Señaló que, en los términos del artículo 31 del CC no era posible hacer analogías de normas prohibitivas ni tampoco realizar un «símil» para establecer una sanción no prevista por el legislador, como lo era la derivada de la falta de información. Añadió que las AFP son los nuevos actores de la Ley 100 de 1993 y de ahí que, si el legislador hubiera querido regular su comportamiento en ese sentido, podía haberlas incluido expresamente como generadoras de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, como sí lo hizo con el empleador.
Explicó que la coexistencia del RPM y el RAIS se estructura bajo el principio de libre competencia; por tanto, ambos brindan distintos tipos de ventajas a sus afiliados, sin que eso implique que uno sea mejor que el otro, pues ello imposibilitaría la subsistencia de alguno, por lo que no era válido que después de mucho tiempo de realizar aportes, un afiliado a un fondo privado alegara la ineficacia de ese acto por estar inconforme con la mesada pensional que obtendría en el RAIS, pero no con los restantes beneficios de dicho modelo pensional.
Indicó que para estos casos el legislador contempló una acción diferente a la ineficacia del traslado, consistente en el Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 8 resarcimiento de perjuicios descrito en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, y que no podía olvidarse el principio de interpretación del ordenamiento jurídico «que exige la aplicación de la norma especial sobre la simple general», lo que se traducía en este caso, que primaba el referido decreto sobre la Ley 100 de 1993.
Afirmó que esta Corte había descargado en Colpensiones, los efectos patrimoniales de las ineficacias de los traslados, con lo cual transgredía la norma referente a la responsabilidad patrimonial, esto es, el artículo 90 de la CP. Además, que, como Colpensiones no participó en la información otorgada al trabajador, no tendría por qué resarcir perjuicios, pues las obligaciones nacen del concurso real de voluntades de los contratos o del daño inferido a otro.
De acuerdo con lo anterior, al descender al caso en concreto, en el que el demandante pretende la ineficacia del traslado al RAIS realizado el «17 julio de 1997», del que daba cuenta el formulario suscrito ante la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A. (f.º 116); se establecía que señalaba al fondo, no a su empleador u otra persona afín a tal calidad, como el sujeto que le hizo incurrir en error y engaño para que se diera el traslado y del que, adujo, derivaba un perjuicio en tanto allá apenas obtendría una pensión de $1.624.900, la cual es lesiva de sus intereses.
Agregó que, aunque el demandante pretendió también la nulidad, se desprendía que en realidad el propósito de retornar al régimen de prima media se fundamentaba en el Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 9 cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, objetivo que, en sentir de esta Corte, se alcanza a través de la ineficacia y no de la nulidad, tal como se decía en la sentencia con radicado «68838».
Explicó el juez plural, que bastaba el análisis anterior para negar las pretensiones de la accionante, «pues estos supuestos fácticos corresponden a una acción diferente a la invocada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin que ahora pueda esta colegiatura encausar las pretensiones en ese sentido», toda vez que implicaría un quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como al principio de consonancia (artículo 66A del CPTSS), máxime que la colegiatura carecía de facultades ultra y extra petita en sus decisiones, de conformidad con el artículo 50 ibidem.
En consecuencia, confirmaba la sentencia del Juzgado, aunque por razones diferentes. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la del Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 10 Juzgado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inaugural proveyendo en costas como corresponda.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica por parte de las demandadas, el cual pasa a resolverse. VI. CARGO ÚNICO Por vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 13 literal b, 36, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994; 97 el Decreto 663 de 1997; 167 del Código General del Proceso; 11 del Decreto 694 de 1994; 3 de la Ley 1382 de 2009; 1 de la Ley 33 de 1985; en relación con los artículos 50 y 141 de la Ley 100 de 1993; y 1, 20, 48, 53 y 83 de la Constitución Política.
Después de citar de manera extensa la providencia acusada señala que el sentenciador de segundo grado incurrió en la interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al pretender apartarse del «balance jurisprudencial» que sobre la ineficacia de la afiliación o traslado del régimen pensional ha fijado esta Corte, planteando argumentos que se «antojan frágiles», pues desconoce el supuesto de hecho que consagra la norma, dado que el sujeto activo no es únicamente el empleador sino cualquier persona natural o jurídica.
Expone que el Tribunal se apartó del criterio jurisprudencial expuesto por esta corporación, entre otras, Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 11 en las sentencias CSJ SL1236-2014; CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL3496-2018, en las que se ha dicho, sin discusión alguna, que las entidades administradoras de pensiones, desde «su mismo nacimiento», tienen el deber de suministrar una información que deje incólume el consentimiento informado, con el fin de que los potenciales afiliados tuvieran la oportunidad de tomar decisiones libres y debidamente informadas en un tema neurálgico y sensible como lo es el de la seguridad social en pensiones.
Al efecto, cita las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, en las que se dijo que la simple firma del formulario no permite dar por cumplido el deber de información y, además, que no se requiere tener un derecho consolidado o estar próximo a pensionarse para que se pueda predicar la violación de ese compromiso. Señala que los discernimientos del sentenciador que le sirvieron para apartarse de los lineamientos jurisprudenciales fijados por esta Corte comportan un desvío en la interpretación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como se extrae de lo dicho en la sentencia CSJ SL4630- 2019, al igual que de los artículos 272 ibídem, 53 de la CP y 13 del CST.
Asegura que la interpretación realizada por el colegiado es restrictiva y exegética y, además, desconoce los actuales métodos hermenéuticos sobre la materia y el principio «tuitivo in situ en las normas laborales». Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 12 Argumenta que la información que deben dar las administradoras de pensiones ha de ser adecuada, suficiente, clara, concreta, veraz y oportuna dada la relación asimétrica entre los afiliados y las AFP, quienes tienen una responsabilidad de carácter profesional, tal como se indicó en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.
Añade que el artículo 272 ídem, dispone que el sistema integral de Seguridad Social no tiene en ningún caso aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos del trabajador, norma que debe armonizarse con los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Arguye que, ante la eventual ineficacia del traslado de régimen pensional, el hecho de que Colpensiones tenga que asumir el pago de la prestación no compromete la sostenibilidad fiscal del sistema, toda vez que los efectos de la decisión conllevan la devolución de todos los aportes, rendimientos, cuotas de administración, intereses, comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de solidaridad, etc., tal como se indica en la sentencia CSJ SL4360-2019.
Concluye diciendo que la ineficacia se predica cuando cualquier persona natural o jurídica atenta o impide la elección o selección del régimen pensional, mas no un sujeto calificado, como erróneamente lo pregona el Tribunal y, por tanto, la decisión que se debe adoptar en el presente caso es acceder a la ineficacia, la cual no riñe con el resarcimiento Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 13 de los perjuicios causados.
VII. RÉPLICA Porvenir S. A. señala que el cargo no debe prosperar porque ello iría en contra de lo decidido en la sentencia CC C1024-2004 y, porque además, en el expediente no hay prueba de la existencia de vicios del consentimiento que hubieran podido afectar la libre y voluntaria elección del demandante al momento de realizar el traslado; y que el actor pudo retornar al régimen de prima media y no lo hizo durante casi veinte años, razón por la cual acceder a lo solicitado resulta irrazonable y exorbitante.
Por su parte, Colpensiones argumenta que el cargo no debe salir avante porque para la época en la que el actor se cambió de régimen pensional, simplemente se imponía a las entidades administradoras de pensiones el tener que suministrar una información que permitiera tomar una decisión con elementos de juicio claros y objetivos, obligación que cumplió la AFP; y que Espejo González, con el traslado efectuado en el año 1997, reiteró su voluntad de permanecer en el RAIS; y que la obligación de realizar una asesoría entró en vigencia el 1 de julio de 2010, por lo que no es válido imponer dicha exigencia, dado que ello comprendería el principio de confianza legítima.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa por la que se dirige el cargo, no Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 14 son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que el accionante nació el 9 de junio de 1959; ii) que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 2 de diciembre de 1986; y iii) que se trasladó al RAIS, a través de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A., el «17 de julio de 1997».
En este asunto el problema jurídico que debe dilucidar la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al señalar que, la falta al deber de información en el acto de traslado de régimen pensional no da lugar a la ineficacia de este, sino que, ante tal omisión, se debe adelantar la acción tendiente al resarcimiento de perjuicios establecida en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.
Pues bien, para la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico respecto a la transgresión del deber de información es la «ineficacia», esto es, la pérdida de todos los efectos jurídicos del acto de traslado (CSJ SL3464- 2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465- 2021). Lo anterior, en armonía con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que consagra expresamente que el desconocimiento del derecho a una afiliación libre del trabajador trae como consecuencia la ineficacia. En efecto, la aludida normativa establece: El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 15 por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador […]. En esa perspectiva, cualquier transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto, y ciertamente, una de las formas de atentar o agredir los derechos de aquellos es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Igualmente, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que «El empleador o cualquier persona natural o jurídica» que desconozca el derecho del afiliado a la libre escogencia del régimen pensional, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271 ibidem. Entonces, de las normas en cita se advierte que el legislador empleó de manera genérica la expresión «cualquier persona natural o jurídica», de modo que, contrario a lo señalado por el juez plural, no solo los empleadores tienen la posibilidad de coartar el derecho de los trabajadores de seleccionar el régimen pensional que estimen conveniente, pues las AFP también pueden ser sujeto activo de dicha transgresión, en tanto son las principales interesadas en captar afiliados y generar lucro por su labor de gestión de los ahorros.
Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 16 En ese orden de ideas, «si la intención del legislador hubiera sido la de sancionar con la ineficacia de la afiliación únicamente la conducta impropia de los empleadores no habría utilizado una expresión genérica como la referida o, en su defecto, se habría limitado a mencionar a los empleadores» (CSJ SL3871-2021).
La Corte, al abordar el estudio de una controversia de similares contornos a los aquí debatidos, en la sentencia CSJ SL3611-2021, determinó que una de las acciones que se puede adelantar en estos eventos es la de la de ineficacia del traslado, no necesaria y exclusivamente la de resarcimiento de perjuicios; e igualmente destacó que no solo los empleadores pueden ser los sujetos activos de la violación normativa, sino que las AFP también pueden incurrir en tal conducta; esa postura se ha reiterado, recientemente en la providencia CSJ SL1637-2022, al adoctrinar: De entrada, debe advertirse que la transgresión al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 se establece por haber determinado el Tribunal que las administradoras de pensiones no son destinatarias de la conducta descrita en la norma, sin percatarse que el precepto en cuestión se extiende a todo aquel que atente contra el derecho a la libre elección por parte del afiliado, cuya infracción sanciona la propia normativa al disponer que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
En esa línea, cuando el precepto señala que el empleador, “y en general cualquier persona natural o jurídica” que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral, debe entenderse que la prohibición contemplada en la norma puede ser el resultante del actuar de la AFP, máxime por ser estas entidades quienes tienen a su cargo adelantar el proceso de afiliación cuando el afiliado selecciona el organismo y el régimen pensional.
En consecuencia, no le asistió razón al Tribunal para desestimar el estudio de la ineficacia y, en su lugar, ubicar la discusión en los términos del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, porque la Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 17 situación jurídica que allí se reglamenta es la responsabilidad de las sociedades administradoras por los errores u omisiones de los promotores que impliquen perjuicios a los afiliados. […] Ahora bien, la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados.
Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo, en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, puesto que, entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373- 2021).
Así lo ha manifestado la Sala con anterioridad, respecto de la pertinencia de la acción de ineficacia cuando se arguye el incumplimiento en el deber de información por parte de la AFP, que el ejercicio de la acción indemnizatoria con carácter exclusivo sería viable en el caso de pensionados, porque no es posible retrotraer esa condición para restituir la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, según quedó asentado en la sentencia CSJ SL3871-2021: […] Ello denota el extravío del Tribunal en su análisis, pues si bien inicialmente identificó el problema jurídico a resolver de manera correcta, luego perdió el rumbo al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes.
De igual manera, como el Tribunal anunció en su providencia que se apartaba de la línea trazada por esta Sala de Casación, es necesario recordar cuál es esa senda jurisprudencial que se ha marcado respecto de la ineficacia del traslado del régimen pensional, cuando el fundamento de ésta recae en el hecho de que el afiliado aduce no haber recibido la información pertinente para tomar una decisión adecuada a sus intereses, y si la argumentación ofrecida resulta ser suficiente para mantener la doble presunción de legalidad y acierto de que se halla revestida Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 18 toda sentencia que es objeto de impugnación en esta sede extraordinaria.
En esa línea, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Así las cosas y atendiendo el lineamiento jurisprudencial reseñado, como en el presente caso el sentenciador fundó su decisión en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, que regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores de las AFP, es evidente que distorsionó el contenido normativo; pues de esta disposición en particular no puede derivarse, como regla, la existencia de una única y específica acción para aquellos casos en los que el promotor de la AFP haya suministrado una información deficiente (CSJ SL4803-2021).
Bajo ese contexto, cuando se alega la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, además de la acción de resarcimiento de perjuicios, cuando estos se encuentren plenamente demostrados, el afiliado puede demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional e inclusive elevar de manera conjunta o complementaria tales pretensiones.
En sentido se pronunció recientemente la Corte en sentencia CSJ SL1108-2022, en la que se precisó: Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 19 indemnizatoria que plantea el Tribunal, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una «afiliada» la acción de ineficacia sí es procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados.
Así se expuso en la sentencia CSJ SL3781-2021. De modo que el Tribunal incurrió en 3 equivocaciones al señalar que: (i) la falta del deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto; (ii) solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, comoquiera que este también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, y (iii) que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando lo cierto es que además puede promover la ineficacia del acto o perseguir ambas pretensiones conjuntamente.
De lo que viene de decirse surge evidente que en este caso el Tribunal se equivocó al señalar que, el incumplimiento al deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto y que solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional; pues como queda visto, también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado.
Por último, no son de recibo los argumentos de la colegiatura que atañen a que la Corte ha descargado en Colpensiones los efectos patrimoniales de las ineficacias de los traslados, con lo cual transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial, artículo 90 de la Constitución Política, ya que como esa entidad no participó Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 20 en la información otorgada al trabajador, no tendría por qué resarcir perjuicios.
Lo anterior por cuanto la declaración de ineficacia apareja que la AFP deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, habida consideración que los efectos de tal declaración consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación. De tal suerte que es con los recursos que se ordenan devolver, en cada caso particular, que Colpensiones cubrirá las respectivas obligaciones pensionales.
Por lo expuesto, ante la prosperidad del cargo, la sentencia censurada debe quebrase. Ahora bien, previo a proferir la decisión de instancia que en derecho corresponda, especialmente, porque en la demanda inicial se solicita el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, para mejor proveer, se dispondrá oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva comunicación, alleguen al expediente el registro completo y actualizado sobre la totalidad de semanas cotizadas, y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema pensional, correspondientes a Carlos Espejo González, identificado con Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 21 cédula 16.354.305 de Tuluá - Valle.
Lo anterior en la medida que es necesario contar con la información actualizada sobre estos aspectos, que resultan indispensables para definir de manera completa las aspiraciones del demandante, dado que la que reposa en el plenario no es suficiente, principalmente, porque él aún estaba cotizando para cuando instauró la demanda inaugural.
Recibidas las respuestas, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual, pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. Sin costas en casación ante la prosperidad de la acusación. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 6 de diciembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ESPEJO GONZÁLEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 22 Para mejor proveer, ofíciese a la Administradora Colombiana de Pensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva comunicación, alleguen al expediente el registro completo y actualizado sobre la totalidad de semanas cotizadas, y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema pensional, correspondientes a Carlos Espejo González, identificado con cédula 16.354.305 de Tuluá - Valle.
Recibidas las respuestas, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual, pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. Sin costas. Notifíquese, publíquese y cúmplase.