CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1849-2022 Radicación n.° 86035 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso CONSUELO VIRGINIA SUÁREZ RUBIO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y al que se vinculó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva a los abogados Oscar Blanco Rivera con tarjeta profesional n.º 11289 del C. S. de J., como apoderado de Porvenir S.A., y Gustavo José Gnecco Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 2 Mendoza con tarjeta profesional n.º 44.192 del C. S. de la J., como apoderado de la demandada Protección S. A., en los términos y para los efectos de los poderes que obran en el expediente digital correspondiente al cuaderno de la Corte.

No se reconoce al abogado Luis Enrique Salinas López con tarjeta profesional n.º 186.558 del C. S. de J., como apoderado sustituto de la demandada Colpensiones, debido a que quien dice sustituirle el poder, esto es, el abogado Miguel Ángel Ramírez Gaitán, no está reconocido en el proceso como apoderado de esa entidad. I.

ANTECEDENTES Consuelo Virginia Suárez Rubio demandó a Protección S. A. y a Porvenir S. A., con el fin de que se declare la «nulidad y/o ineficacia» de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS que realizó en el mes de «noviembre» de 1999, a través de la Administradora de Fondos de Pensiones - AFP «Davivir, hoy Protección S. A.», así como la vinculación que hizo en junio de 2003 a Porvenir S. A. Igualmente, que la única afiliación válida al Sistema General de Pensiones es la que efectuó al Instituto de Seguros Sociales – ISS, hoy Colpensiones.

En consecuencia, solicitó se ordene a Porvenir S. A. trasladar con destino a Colpensiones, el monto total de los aportes acreditados en la cuenta de ahorro individual; se impongan las costas y agencias en derecho y lo que resulte probado ultra y extra petita. Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 3 Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 26 de diciembre de 1959; cotizó al ISS desde el 11 de agosto de 1987 y hasta el «30 de abril» de 1999, un total de 484 semanas.

Agregó que en noviembre de 1999 suscribió el formulario de afiliación a la AFP Davivir, hoy Protección S. A.; sin embargo, no recibió asesoría alguna ni se le informó sobre los requisitos y condiciones para acceder a la pensión de vejez en el RAIS, las diferencias en la distribución de aportes en uno y otro régimen, como tampoco que la fecha de redención normal del bono sería a los 60 años.

Por tanto, dijo, el traslado no estuvo precedido de la comprensión suficiente y menos del consentimiento para adoptar la decisión. Aseveró que se vinculó a la AFP Porvenir S.A. en junio de 2003 y que nunca le manifestaron que luego de la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 podía regresar al Régimen de Prima Media – RPM. Indicó que el 24 de agosto de 2016, Porvenir S.A. le realizó una simulación pensional y estimó que el valor de su prestación de vejez en el RAIS a los 57 años sería de $689.455 y que a los 60 años el monto ascendería a $854.000.

Precisó que en toda la vida laboral ha cotizado 1.366 semanas y que el IBL es de $3.471.411,09 (f.os 3 a 11). Mediante auto de 21 de febrero de 2017, el Juzgado admitió la demanda inicial y vinculó al proceso a Colpensiones en calidad de litisconsorte necesario (f.° 26). Al dar contestación al escrito inaugural, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos admitió Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 4 la fecha de nacimiento de la actora, que es su afiliada, la realización de la simulación pensional y que ella tiene cotizadas al Sistema General de Pensiones 1.366 semanas; los demás los negó o dijo que no le constaban. Adujo en su defensa que es improcedente la solicitud de nulidad del traslado y que el acto de vinculación a esa entidad, que fue un movimiento entre administradoras del RAIS, se realizó previa la expresión de la voluntad libre, espontánea y sin presiones de la afiliada, por lo que es plenamente válido.

Añadió que el cambio estuvo precedido del debido asesoramiento y la interesada comprendió plenamente la información que se le suministró, además no medió engaño o coacción, lo que es indicativo de que la decisión estuvo libre de vicios del consentimiento. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido, la innominada o genérica (f.os 33 a 43).

A su turno Protección S. A. al responder el escrito inaugural aceptó que la actora se trasladó de régimen, pero precisó que fue una decisión libre y voluntaria. Los demás los negó o dijo que no le constaban. Aseveró que el traslado al RAIS a través de «Davivir, luego ING, hoy Protección» es válido y produjo efectos Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 5 jurídicos, ya que no existió vicio del consentimiento; además a la accionante no se le ocultó información, la cual fue idónea y suficiente, pues los asesores comerciales de la AFP estaban capacitados para ilustrar a los potenciales afiliados, de tal manera que su decisión fue libre espontánea e informada.

Esgrimió en su favor las excepciones de fondo que tituló: validez de la afiliación a Protección, buena fe, inexistencia de vicios del consentimiento por error de derecho, prescripción y la innominada o genérica (f.os 84 a 92). Por su parte Colpensiones rechazó los pedimentos que la afectaran y frente a los que se dirigieron contra las AFP privadas, manifestó que no se oponía ni se allanaba, pues se referían a entidades ajenas a ella.

Respecto de la situación fáctica, admitió la data de nacimiento de la actora, que fue afiliada al ISS, pero precisó que cotizó en esa administradora entre el 11 de agosto de 1987 y el 31 de mayo de 1999, y que en la actualidad es afiliada a Porvenir S. A.; negó los demás hechos o manifestó que no le constaban. Expuso que las pretensiones de la asegurada carecen de soporte jurídico y fáctico, pues de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no afecta el consentimiento; en esa medida, el negocio jurídico que realizó aquélla al trasladarse al RAIS, generó obligaciones recíprocas, entre ellas, informarse de las consecuencias que se producen toda vez que los distintos regímenes pensionales están regulados en la legislación Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 6 colombiana y son de público conocimiento, lo que excluye cualquier vicio.

Propuso como medios defensivos de mérito los de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, validez del negocio jurídico, compensación y la innominada o genérica (f.os 98 a 105). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 15 de agosto de 2018, decidió (f.os 129 y 130, y CD.):

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación o traslado de la señora CONSUELO VIRGINA SUÁREZ RUBIO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP Porvenir S.A., al igual que la nulidad del traslado efectuado a la AFP Protección S. A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la última AFP a la cual se afilió (la actora) ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S. A. a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora CONSUELO VIRGINA SUÁREZ RUBIO, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.

TERCERO: DECLARAR que la señora CONSUELO VIRGINA SUÁREZ RUBIO, para efectos pensionales, se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S., y hoy administrado por la Administradora de Pensiones “Colpensiones”, por las razones expuestas. Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada PORVENIR S. A.

SEXTO: ORDENAR así fuere apelado este fallo en su oportunidad, se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el Superior, en razón a que las pretensiones son adversas a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia de 13 de febrero de 2019, revocó la decisión de primer grado y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. En consecuencia, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso las costas de primera instancia a la actora.

Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era ajustada a derecho la decisión del a quo al declarar la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS. En esa dirección indicó que la demandante requirió la nulidad y/o ineficacia del traslado del RPM al RAIS y que sus aportes se devolvieran a Colpensiones, toda vez que la AFP no le suministró información integral al momento del traslado y no le explicó el impacto que tendría en su pensión de vejez el cambio de régimen pensional.

Luego se refirió al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 8 de 1993 y señaló que ese precepto exigía una permanencia mínima de tres años en cada régimen pensional; que posteriormente, la Ley 797 de 2003, extendió el término a cinco años y señaló que el afiliado no podía trasladarse de sistema cuando le faltaran 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Anotó que en sentencia CC C1024-2004 se garantizó el retorno al RPM de quienes fueran titulares del régimen de transición y la recuperación del beneficio a quienes cumplieran las exigencias indicadas en la sentencia CC C189-2002, es decir, mínimo 15 años de servicios a 1 de abril de 1994.

Después precisó que la accionante nació el 26 de diciembre de 1956 según el documento visible al folio 12, es decir, que a 1 de abril de 1994 tenía 34 años, 3 meses y 5 días de edad y a esa fecha registraba 200,25 semanas de cotización según el folio 10. En ese orden, no era beneficiaria del régimen de transición y no tenía abierta la posibilidad de retornar al RPM en cualquier tiempo.

Acotó que la actora se trasladó de régimen a través de «Davivir, hoy Protección», el 6 de abril de 1999 (f.° 45), y que en este proceso se reclamaba la declaratoria de nulidad y/o ineficacia de dicho acto por incumplimiento de la AFP en el deber de información. Indicó que, aunque la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral había sostenido que a quien pretende un traslado de régimen se le debe brindar información veraz, para lo que citó los radicados 33083, 31989, 31314, 46295 y Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 9 46292 sin más identificación, los criterios allí plasmados no podían analizarse en forma aislada.

Y que al armonizarlos se advertía que la ineficacia procede solamente cuando el asegurado tiene una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen anterior y no fue ilustrado sobre las consecuencias de perder el beneficio transicional o el impacto respecto de un derecho prácticamente consolidado bajo una norma precedente. Añadió que esa situación no era la de la demandante y, por tanto, las obligaciones generales y especiales alusivas al deber de información, consagradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de las AFP, se suplían con las previsiones consignadas en el formulario de afiliación de fecha abril de 1999, en el que la demandante manifestó su voluntad libre, espontánea y sin presiones para la realización de ese acto jurídico.

Acotó que no resultaba suficiente la afirmación del accionante según la cual no había recibido información, para que prosperara la pretensión de ineficacia, por cuanto ello sería otorgar una patente de corso a quienes convinieron el acto jurídico y después alegan un vicio del consentimiento que le reste efecto a lo que acordaron. Adicionó que, en este caso, no se observaba el efecto nocivo que se le pudiera haber causado a la asegurada, pues cuando se trasladó de régimen tenía 39 años de edad y un poco más de 520,29 semanas de aportes, lo que significaba que su derecho pensional estaba en plena formación. Por ese Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 10 motivo no procedía la ineficacia, además porque se vulneraría la buena fe, seriedad y honestidad que le debe asistir al extremo de toda relación contractual.

Más adelante expuso que si bien en los términos del artículo 1604 del Código Civil, correspondía a las AFP allegar las pruebas sobre el cumplimiento del deber de información, ello ocurría en el caso de los beneficiarios del régimen de transición y de quienes estuvieran cercanos al reconocimiento del derecho pensional. Por lo demás, afirmó, la eventual insuficiencia de la información no lesionó abiertamente el derecho de la afiliada, puesto que en el escrito inaugural había aceptado con claridad que tendrá derecho a una pensión en el RAIS.

Y además, que, la ignorancia de la ley no podía servir de excusa, pues el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 establecía las características del régimen privado de pensiones y pregonar que no se recibió información, era alegar el desconocimiento de la ley en propio beneficio. Recabó en que la asegurada al momento del traslado estaba lejos de consolidar el derecho pensional, y no había prueba de que se le hubiere causado un perjuicio irremediable que impactara su prestación. Adicionalmente, no era dable exigir a las AFP un imposible, al tener que imaginar los salarios que la afiliada devengaría en el futuro para establecer las proyecciones pensionales y su situación personal, es decir, si tendría o no beneficiarios que incidieran en el valor de la pensión. Que, así las cosas, el supuesto vicio Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 11 del consentimiento por omisión de la información sólo surgiría cuando se alcanzara la edad y existieran datos precisos para calcular el monto de la prestación. Finalmente, aseveró que no se ajustaba a la ley, a la justicia ni al bien general que un particular al cumplir la edad para acceder a la pensión pretendiera retornar a un régimen con el que nunca contribuyó, bajo el argumento de que no se le proyectó la prestación faltándole 17 años para cumplir edad mínima y más de 780 semanas para causar tal prerrogativa, invocando para ello un vicio del consentimiento, inexistente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo de primer grado y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales la Corte los estudiará conjuntamente, puesto que se orientan por la vía directa, persiguen igual objetivo y denuncian normas similares. Sea oportuno señalar que estos solo se entienden replicados Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 12 únicamente por Porvenir S.A. y Protección S. A., ya que al abogado que presentó escrito de oposición en nombre de Colpensiones, no se le reconoció personería adjetiva.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 literal e) y 36 de la Ley 100 de 1993, y 2 de la Ley 797 de 2003. En la demostración la censura asevera que el Tribunal se equivocó debido a que enfocó el análisis a los eventos en que es viable el traslado de régimen y la recuperación del régimen de transición, cuando en realidad lo que se requirió en el escrito inicial fue la ineficacia del cambio al RAIS que realizó la actora en 1999, pues es evidente que ella no fue beneficiaria de la transición pensional.

Aduce que el ad quem se apartó de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, que son doctrina probable, referentes a la ineficacia del traslado de régimen por falta de información y cercenó su alcance al predicar que sólo es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, así como de los artículos 97 y Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 13 98 del Decreto Ley 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En el desarrollo estima que el colegiado erró al rebelarse contra los preceptos acusados que regulan la controversia, en cuanto la AFP Protección (antes Davivir), atentó contra el derecho a la libre elección de régimen pensional de la actora como consecuencia del incumplimiento del deber de brindar información clara, completa y suficiente para efectuar el traslado al RAIS.

Esgrime que de conformidad con los artículos 97 y 98 del Decreto Ley 663 de 1993, vigente para el año 1999, existía un deber de información por parte de las AFP y en favor de los usuarios para lograr transparencia en las operaciones que realizaran. Afirma que por mandato del artículo 60 literal j) de la Ley 100 de 1993, las AFP privadas están sujetas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, por lo que el Juez plural debió verificar el cumplimiento de esos deberes por parte de la accionada.

Asimismo, la colegiatura, asegura, incurrió en un yerro al restringir los alcances de la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral y aplicarla exclusivamente a los beneficiarios del régimen de transición y también por no haber constatado si a la accionante se le brindó o no la información necesaria para lograr mayor transparencia en la operación realizada en 1999, a través de elementos de juicio Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 14 claros y objetivos, como lo ha precisado esta corporación en la sentencia CSJ STL3187-2020, agregando que dicha: […] premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.

Señala que estas condiciones no se cumplían con el solo hecho de suscribir el formulario de afiliación; y que si la colegiatura no hubiera ignorado las normas acusadas, habría concluido que «al no estar precedida de la entrega de información clara, comprensible y veraz se realizó violando el principio de libertad de selección de régimen».

VIII. RÉPLICA Porvenir S.A. al replicar afirma que la actora no probó la falta de información al verificarse la afiliación al RAIS; además no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni al momento del traslado estaba cerca de consolidar el derecho a la pensión de vejez. Anota que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Argumenta que es un imposible financiero elaborar proyecciones pensionales sobre posibles escenarios de una prestación futura, como en este caso, en el que a la accionante, cuando se vinculó a esa AFP, le faltaban por cotizar más de 700 semanas. Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 15 Agrega que el lleno del formulario y la firma estampada por parte del afiliado, constituyen la prueba de la decisión de selección en forma libre, voluntaria y sin presiones.

Protección S.A. por su parte aduce que la censura no se refiere a lo que fue central en la argumentación del Tribunal, esto es, que no es posible predicar un efecto nocivo de un traslado de régimen de alguien que tiene en plena formación su derecho pensional; y que el deber de información previsto en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 a cargo de las AFP se suple con la suscripción del formulario donde la demandante manifestó su voluntad libre, espontánea y sin presiones en abril de 1999.

En relación con el primer cargo asevera que el juez de la alzada sí estudió el proceso desde la perspectiva de la validez del traslado de régimen; y en relación con la segunda acusación señala que el Tribunal verificó si se cumplió el deber de información por parte de la AFP y lo encontró satisfecho. Además, en este caso no hay prueba del perjuicio que sufrió la actora al vincularse al RAIS, lo que era indispensable para que procediera la declaración de ineficacia del cambio de régimen.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal advirtió que al conjugar los pronunciamientos de esta Sala vertidos en algunas providencias que le sirvieron de apoyo, y atender el momento en que operó el traslado de Suárez Rubio al RAIS, en abril de Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 16 1999, se establecía que aquella no era beneficiaria del régimen de transición ni contaba con la posibilidad de retornar al RPM, por lo que la obligación de suministrar la información prevista legalmente en cabeza de las AFP se entendía satisfecha con la simple suscripción del formulario de afiliación a Porvenir S. A. Insistió en que la afiliada para el momento ya referido carecía de una expectativa legítima, había firmado libremente el formulario de afiliación, y además no estaba probado que se le hubiera generado un perjuicio; sin que tampoco fuera pertinente alegar la existencia de vicios del consentimiento por la falta de proyección de la prestación, cuando a la fecha antes referida su derecho a la pensión estaba en plena formación. La censura por su parte alega que el sentenciador se desvió en el análisis que le correspondía hacer, pues en la demanda inaugural se había pretendido la ineficacia del traslado por falta de la información que debió suministrar la AFP previo a ello, más no que se declarara que la actora era beneficiaria del régimen de transición y si podía recuperarlo a pesar del traslado.

Además, que el Tribunal desconoció las normas que regulan la obligación de ilustrar sobre los pros y contras de los regímenes pensionales a efecto de que, de manera libre y voluntaria, los posibles afiliados accedieran al RAIS. Aclarado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar para resolver las acusaciones jurídicas, si el Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 17 Tribunal erró al: i) al no abordar la ineficacia en su verdadera dimensión, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por la AFP al momento del traslado de régimen y no haber verificado si en este caso se cumplió esa obligación legal y; ii) estimar que la sola suscripción del formulario de afiliación es indicativa de la existencia de un consentimiento informado.

Dado el sendero elegido para fustigar la sentencia, quedan fuera de debate los siguientes fundamentos fácticos: i) la demandante nació el 26 de diciembre de 1956; ii) se trasladó del RPM al RAIS, el 6 de abril de 1999 y, iii) al momento del cambio no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con esa orientación, precisa la Sala en lo referente al deber de información que le compete a las administradoras de pensiones al momento de la afiliación o traslado de régimen, que su jurisprudencia pacífica y reiterada ha indicado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció a cargo de dichas entidades, el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806- 2020).

Igualmente ha explicado que ese deber de información Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 18 ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es, el 6 de abril de 1999, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual la administradora de pensiones debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 20 Por tanto, cuando ocurrió el traslado inicial de la accionante el orden jurídico sí contemplaba un deber de asesoría e información suficiente y transparente, que no puede desconocerse, atentarse o impedirse bajo cualquier forma, so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, que la afiliación quede sin efecto, debido a su «ineficacia», ante la omisión de dicho deber por parte de la AFP.

Así las cosas, es evidente que el ad quem cometió un desatino jurídico, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró que, ante la ausencia de un consentimiento previamente informado, el acto de afiliación se afecta, generando la ineficacia de este, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sin que la recurrente hubiera establecido que la ilustración que se dio fue veraz, oportuna, completa y suficiente.

Ahora, estima la corporación que también se equivocó el Tribunal al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado es suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado de forma reiterada que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, a lo sumo evidencian la afiliación, pero no el suministro de la información requerida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 21 SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421- 2019 y CSJ SL2877-2020).

En ese contexto, se observa que el juez de alzada soslayó verificar si la AFP al momento del traslado le brindó a la accionante la información con las características exigidas por la jurisprudencia, es decir, suficiente, clara y transparente referente a las ventajas y desventajas de cada régimen, como también de las condiciones de acceso y las incidencias del acto frente al valor de una eventual pensión. Por último, hay que agregar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opera de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional, ni tampoco que la carga de la prueba respecto su cumplimiento este en cabeza de las AFP únicamente en esos eventos.

Esto se afirma porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, con independencia de la situación particular en que se encuentre el asegurado, por lo que se debe verificar únicamente si se cumplió o no con ilustrar de manera clara, transparente y completa sobre las características de cada régimen pensional y las circunstancias particulares del solicitante; sin ninguna otra exigencia adicional.

Así se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ 2208-2021. Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo anterior corrobora los yerros jurídicos cometidos por el juez plural. Por las razones indicadas, se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación conocerá en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, pues las partes no apelaron la decisión. El Juez de primera instancia declaró la nulidad del traslado de la accionante y para el efecto indicó que el problema jurídico consistía en determinar si hubo o no vicio del consentimiento de aquella al momento de la afiliación al RAIS, por error ante la falta de información necesaria previa al cambio de régimen.

Luego el juzgador se refirió a los artículos 1502, 1508 y 1740 de Código Civil; asimismo, invocó el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 y dijo que los afiliados al Sistema de Seguridad Social tienen la facultad de escoger el régimen pensional al que desean pertenecer, pero que se requiere que el consentimiento sea libre e informado, y que si no se cumplen esas exigencias la manifestación de voluntad queda viciada.

Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 23 Precisó que el deber de información y la carga de la prueba sobre su cumplimiento estaba a cargo de las AFP, que tenían esa responsabilidad de carácter profesional. Después analizó las pruebas allegadas al proceso e indicó que estas acreditaban que la actora cotizó al ISS, hoy Colpensiones, entre el 11 de agosto de 1987 y el 31 de mayo de 1999; que se trasladó del RPM a RAIS el 6 de abril de 1999 a través de Porvenir S. A., se cambió a Protección el 31 de mayo de 2003 y retornó a Porvenir el 16 de abril de 2004.

Más adelante anotó las características que debía tener la información a suministrar a los potenciales afiliados por parte de las AFP según la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral para lo que citó la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Adujo que cuando se faltaba al deber de información o si la que se brindaba era equivocada o incompleta, se producía un vicio del consentimiento por error que generaba la nulidad del acto de traslado de régimen.

Que en esta controversia la AFP convocada al proceso no aportó elemento probatorio alguno, teniendo la carga de hacerlo, con el propósito de acreditar que suministró los datos a la actora que demostraran el cumplimiento del deber de información, sin que la firma estampada en el formulario ni la adhesión a una cláusula genérica, lo suplieran.

Como ya se dijo en casación, las AFP privadas no interpusieron recurso de apelación, además está acreditado que al momento del traslado de la actora del RPM al RAIS, Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 24 que ocurrió el 6 de abril de 1999 a través de la AFP Davivir hoy Protección S. A., como consta en el formulario de afiliación visible al folio 45, esta entidad no satisfizo el deber inexcusable que le asistía de brindarle a aquella información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales del cambio que iba a realizar, sin que así lo hiciera.

La anterior falencia, como se explicó en sede extraordinaria, constituye la transgresión al deber de información que le compete a las administradoras de pensiones. Ahora, es cierto que la demandante pasó dentro del mismo régimen privado a ING, hoy Protección S.A. el 9 de noviembre de 1999 (f.° 47 vto.), y migró a Porvenir S. A. según formulario de afiliación suscrito el 7 de abril de 2003 (f.° 46) con efectos a partir del 1 de junio de ese año, como consta en la certificación expedida por esa entidad visible al folio 44.

Sin embargo, ha precisado la jurisprudencia de la Sala que, las distintas vinculaciones a las administradoras del RAIS que se sucedan con posterioridad al traslado no convalidan las deficiencias o trasgresiones al deber de información en que se incurra en aquel momento. En efecto, la Corte ha insistido en que los cambios entre administradoras de pensiones del RAIS posteriores al traslado de régimen, o la omisión de los afiliados a retornar al RPM, en los plazos legales, no tienen la virtualidad de Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 25 convalidar la ineficacia del primer movimiento a dicho régimen (CSJ SL1055-2022).

Ahora, en lo que estrictamente concierne al estudio en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se ha de anotar que la línea jurisprudencial vigente trazada por la corporación indica que en los casos de omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada y que aquel es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, la Sala ha aseverado que la consecuencia práctica de la declaratoria de ineficacia de la afiliación es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, y CSJ SL373-2021). Así las cosas, Porvenir S. A. está obligada a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado junto con los rendimientos financieros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual y los bonos pensionales.

Así mismo ésta sociedad y la AFP Protección S. A., deberán devolver los gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció vinculada al RAIS, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 26 a sus propios recursos, al igual que los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos emolumentos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL3611-2021, rad. 88467).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se recuerda que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611- 2020).

Con base en lo expuesto tal excepción no tiene cabida y los demás medios exceptivos formulados por las accionadas no prosperan conforme a las resultas del proceso. Como consecuencia de lo anterior, se modificarán los numerales primero y segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de agosto de 2018, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado de la demandante e impartir las condenas y órdenes antes mencionadas.

Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 27 Las costas de la primera instancia quedarán como las estableció el juzgado. En la alzada, no se causan. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 13 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que CONSUELO VIRGINIA SUÁREZ RUBIO promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y al que se vinculó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo que el Juez Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 15 de agosto de 2018, en el sentido de DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de CONSUELO VIRGINIA SUÁREZ RUBIO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP PORVENIR S. A., realizada el 6 de abril de 1999.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de esa decisión, el cual quedará así: Radicación n.° 86035 SCLAJPT-10 V.00 28 SEGUNDO.- CONDENAR a la AFP PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la actora. Del mismo modo, se CONDENA a la citada AFP y a la accionada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reintegrar a Colpensiones los valores que cobraron a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que permaneció afiliada a ellas, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, valores que devolverán las referidas AFP con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR la decisión de primer grado en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.