CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59292 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL18473-2017 Radicación n.° 59292 Acta n.°18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO USSA BARRERA contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (ETB).

I.

ANTECEDENTES Humberto Ussa Barrera, llamó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (ETB), con el fin de lograr la reliquidación del quinto quinquenio, las cesantías y sus intereses y de la pensión de jubilación convencional reconocida a partir del 13 de agosto de 2008. Para tal efecto, se deberá tener en cuenta el valor total de las primas de navidad, de junio y de vacaciones, toda vez que no se incluyó la totalidad de lo recibido en el último año de servicios, sino solo aquello que se causó en el último año de servicios.

En consecuencia, solicitó que se condenara a la entidad al reconocimiento y pago de las diferencias que resultaran a su favor, la indemnización moratoria, los perjuicios morales, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada entre el 4 de agosto de 1983 y el 12 de agosto de 2008, fecha última en que consolidó el derecho a la pensión contemplada por la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo 1992-1993, la que efectivamente le fue reconocida a partir del 13 de agosto de 2008.

Afirmó igualmente que la accionada, de manera equivocada, le reconoció la pensión de jubilación convencional en cuantía de $3.606.954 que corresponde al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios, misma suma que le sirvió de base para liquidarle las cesantías, cuando el verdadero valor con el cual debió liquidarse tanto la pensión como la cesantía, correspondía a $3.778.127, esto es, hay una diferencia de $171.173 que equivale a $120.828 por concepto de las doceavas partes de las primas de navidad, junio y vacaciones, y $50.345 de la doceava parte del quinto quinquenio, diferencias que se generan porque la convocada a juicio no tomó todo lo recibido por el actor en el último año de servicios que corresponde a 360 días (f.° 2 a 14).

Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con el vínculo laboral y el reconocimiento pensional en favor del demandante. Aseguró que liquidó de forma correcta las prestaciones y la pensión de Ussa Barrera, esto es, conforme lo señalado en la convención colectiva de trabajo, la que establece que tales acreencias se liquidan con base en lo «devengado» o « causado» dentro del último año de servicios y no con base en lo «percibido» por el trabajador en ese interregno, que es lo pretendido por el actor.

En su defensa propuso las excepciones de falta de causa de las pretensiones de la demanda y falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación y la genérica (f.° 87 a 99 y 123 a 124). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 4 de abril de 2011, absolvió a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. de las pretensiones formuladas en su contra por Humberto Ussa Barrera, a quien le impuso las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá quien, mediante sentencia del 31 de julio de 2012, confirmó la de primer grado. Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado consideró, en esencia, que no eran procedentes los reajustes pretendidos por el demandante, en razón a que no demostró los factores salariales fuente de tales reajustes.

Así lo dijo: De esta manera, no puede alegar falta de inclusión de factores salariales sin acreditar dentro del proceso, con las pruebas oportuna y legalmente aportadas, que (sic) fue lo que dejó de incluir el empleador al momento de liquidar, demostrar los antecedentes en años anteriores y el no pago en años posteriores. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo, que fue objeto de réplica. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de haber violado la ley sustancial por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 253 del CST subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 19, 21, 65, 127, 128, 249, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;

Artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de Procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política […]. Estimó que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales se acreditan legal y convencionalmente. 2.

Dar por demostrado, sin estarla, que el actor no acreditó los factores salariales. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó en diciembre 31 de 2007, el factor salarial prima de navidad “completa” por causación de 360 días equivalente a 30 días de sueldo de 2007. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no acreditó prueba del devengado factor salarial prima de navidad “completa”, por causación de 360 días equivalente a 30 días de sueldo de 2007. 5.

No dar por probado, estándolo, que el demandante devengó por prima de navidad “completa” en diciembre 31 de 2007, la suma de $1.737.805. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada fraccionó el devengado en diciembre 31 de 2007 prima de navidad “completa” por causación de 136 días y por valor de $666.159. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó en mayo de 31 de 2008, el factor salarial prima de junio “completa” por causación de 360 días equivalente a 30 días de sueldo de 2008. 8.

Dar por probado, sin estarlo, que el demandante no acreditó prueba del devengado factor salarial prima de junio “completa” por causación de 360 días equivalente a 30 días de sueldo de 2008. 9. No dar por probado, estándolo, que el demandante devengó por prima de junio “completa” en mayo 31 de 2008, la suma de $1.891.427. 10. No dar por probado, estándolo, que la demandada fraccionó el devengado en mayo 31 de 2008, prima de junio “completa” por causación de 288 días y por un valor de $1.513.142. 11.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados. 12. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados. 13.

No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (f.º 130 Conv. Colect. Trabajo 1992-1993 pensión parágrafo primero) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 14.

Dar por probado sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 15. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 16.

Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Los anteriores errores fácticos derivaron, a su juicio, por la errada valoración de los siguientes documentos: liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva (f.° 41); copia auténtica de las convenciones colectivas de trabajo 1992-1993 y 1974-1975 (f.° 130 y 192).

Y por no haber apreciado el derecho de petición radicado 006105 del 10 de mayo de 2010; las respuestas dadas por la ETB al derecho de petición, de mayo 26 y 27 de 2010 (f.° 30 a 38); asimismo, por no haber valorado las liquidaciones efectuadas a la señora Ana Segura Morales, las sentencias del Tribunal y de la Corte dictadas dentro del proceso que a la demandada le siguió la citada señora Segura Morales (f.° 266 a 283).

En la demostración del cargo, comienza por señalar, que en este caso no se está discutiendo el carácter prestacional de las primas de junio, diciembre y de vacaciones. La controversia, se centra en determinar si para efectos de liquidar la pensión de jubilación, el quinquenio y el auxilio de cesantías, se debe incluir «[…]todo el valor de los factores salariales devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año, o si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que les corresponde dentro de ese periodo, como indebidamente aplicó la demandada», bajo una concepción errada de la expresión «promedio de todo lo devengado en el último año de servicio» contenida en la convención colectiva de trabajo.

Más adelante dice que el Tribunal se relevó de pronunciase al respecto, con el argumento que en el expediente no se encontraban acreditados los factores salariales echados de menos en la liquidación de las acreencias laborales, cuando en verdad los mismos sí están acreditados conforme lo establece el artículo 128 del CST y las convenciones colectivas allegada al proceso, pues tales disposiciones son claras en precisar que pagos constituyen salario y cuáles no. Dice también que la documental visible a folio 30 del expediente muestra el fraccionamiento equivocado que hizo la demandada, que demuestra fehacientemente que sí están demostrados los pagos omitidos por esta, al liquidar las prestaciones y la pensión cuya reliquidación se persigue.

Más adelante señala que «devengar» es el derecho que se adquiere por el trabajador cuando cumple las condiciones que reglamentan el derecho, para el presente caso, la norma convencional, de modo que: […] El manifiesto efecto de la aplicación de los períodos de causación tomados por la empresa demandada, caprichosa e ilegalmente, es fraccionar y menoscabar los devengados "completos", éstos sí producto de los períodos de causación legales, (360 días).

(Folio 30). En conclusión, cuando la normatividad se remite al "promedio de lo devengado en el último año de servicio", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período, lo causado durante el período y para nada hacen referencia las normas a fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período.

Sostuvo que, de aceptarse la tesis de la demandada, todas las prestaciones solicitadas como factor salarial, disminuirían día por día, afectando negativamente el salario promedio, aunque su antigüedad en el trabajo sea mayor. Sustentó su posición en providencias de esta Corporación que tuvieron por objeto diferenciar los términos « recibido» o «percibido», del de « devengado» y que, según su decir, dieron prosperidad a pretensiones similares a las que son objeto del presente caso.

Destacó la sentencia con radicación 17332, en la cual, según su dicho, se define con meridiana claridad que lo «devengado», indica que es «lo causado en un espacio de tiempo determinado». Elaboró una liquidación de las primas de junio, de navidad y de vacaciones, en la forma cómo las entiende y según están consagradas convencionalmente, para con ello hacer énfasis en que Ussa Barrera, tiene derecho a lo pretendido en el presente asunto: Luego dice que: Los errores notorios presentes en liquidación de la demandada son […] De haber apreciado debidamente la norma convencional, (Folio 190) el Tribunal hubiera advertido que la causación de la prima de navidad "completa" convencional cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2008, se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 138 días […].

Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional " lo devengado por el trabajador en el último año de servicios " como si tal regulación admitiera fracción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. […] De haber apreciado correctamente la norma convencional, (Folio 190) el Tribunal hubiera advertido que la causación de la prima de junio "completa" convencional cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2008, se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 288 días […].

Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional " lo devengado por el trabajador en el último año de servicios " como si tal regulación admitiera fracción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. (los subrayados son del texto). Finaliza su argumentación manifestando que el actuar de la demandada se enmarca dentro de los postulados de la mala fe, no sólo porque las normas convencionales son claras en señalar como debe liquidarse los derechos laborales del actor, sino también porque desconoce los derechos adquiridos de los trabajadores, protegidos por los artículos 53 y 58 constitucionales.

VII. RÉPLICA La ETB, en suma, estima que el recurrente incurrió en errores de técnica insalvables, tales como la mala formulación del alcance de la impugnación y el haber propuesto el cargo por la vía indirecta, sin indicar con «CLARIDAD, PRECISIÓN Y ESMERO» los desaciertos en la valoración probatoria del ad quem, así como la manera en que esos errores influyeron en la decisión adoptada, máxime que el fallador de segundo grado, no abordó el fondo del asunto como lo cree y plantea la censura, pues se abstuvo de hacerlo, en razón a que no encontró demostrados los factores salariales echados de menos por el recurrente.

No obstante lo anterior, precisó que no es posible discutir, en sede de casación, aspectos relacionados con el alcance que debe darse a las convenciones colectivas de trabajo, en la medida en que las mismas no participan de las características de las normas legales de alcance nacional, máxime que la demandada al liquidar las acreencias laborales, le dio una recta aplicación a los acuerdos convencionales en cuanto a los términos devengado y percibido.

VIII. CONSIDERACIONES De entrada advierte la Corte que, de los dieciséis errores de hecho enlistados por la censura, únicamente el 1º, 2º, 4º y 8º, tienen estricta relación con las verdaderas consideraciones que tuvo el fallador de segundo grado para impartir confirmación a la sentencia del a quo, que se recuerda, estuvieron centradas en el hecho de que la parte demandante no demostró los factores salariales dejados de incluir por la demandada al liquidar tanto la cesantía como la pensión convencional.

Lo anterior significa que los restantes yerros enlistados en el cargo, esto es, el 3º, 5º, 6º, 7º, y 9º a 16º, bajo ninguna perspectiva pudieron ser cometidos por el fallador de segundo grado, en razón a que sobre ninguno de tales aspectos se pronunció el Tribunal, por tanto y como lo ha reiterado la jurisprudencia « […] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Teniendo en cuenta ello, la Sala centra su estudio, únicamente en los yerros 1º, 2º, 4º y 8º, que en esencia y en armonía con las pruebas enlistadas por la censura como erróneamente apreciadas unas y otras como dejadas de valorar, convergen en un único problema a resolver, cuál es, determinar si en el proceso están acreditados los valores correspondientes a las primas de navidad y junio dejados de computar para liquidar la pensión convencional y las cesantías.

Hace énfasis la Sala que la prima de vacaciones y el quinquenio que también motivaron la demanda con al cual se dio inicio al proceso (f.° 2 a 14), se sacaron del debate en casación, pues ninguno de los yerros fácticos hace alusión a tales conceptos. Precisado lo anterior, advierte la Sala que en ninguno de tales yerros fácticos pudo incurrir el Tribunal, toda vez que, de las convenciones colectivas de trabajo allegadas al proceso, especialmente la de 1974-1975 (f.° 66 a 198), menos de la convención colectiva 1992- 1993 (f.° 128 a 139), puede evidenciarse cuales fueron los valores exactos que por primas de navidad y de junio, recibió el actor en el último año de servicios, pues lo que tales disposiciones extralegales prevén, es que a los trabajadores se les pagará dichas prestaciones en las fechas allí establecidas, las cuantías dependen de los salarios que tengan cada uno de los empleados.

Menos puede demostrarse dislate fáctico alguno, de la interpretación del artículo 128 del CST, como lo señala la censura, lo cual, por demás, es un aspecto eminentemente jurídico ajeno a la vía escogida por el recurrente. Tampoco se demuestra yerro fáctico alguno de la documental que aparece a folio 30 del expediente, pues lo único que ella indica, es que la demandada incluyó como factores salariales, entre otros, la prima de navidad en cuantía de $1.832.539 y la prima de junio por valor de $1.891.427, cantidades de los cuales extrajo las doceavas partes para efectos de liquidar tanto la pensión (f.°41), como las prestaciones sociales (f.° 39 a 40).

Ahora bien, la entidad tuvo en cuenta la parte proporcional de dichas prestaciones, de acuerdo con lo efectivamente devengado por Ussa Barrera durante su último año de servicios, que fue del 13 de agosto de 2007 a 12 de agosto de 2008, de modo que, para la prima de navidad únicamente reconoció 138 días para el período comprendido entre el 13 de agosto y 30 de diciembre de 2007, y 222 días entre el 1° de enero y el 12 de agosto de 2008, que sumados corresponden a 360 días, igual ocurrió con la prima de junio que tomó 288 días entre el 13 de agosto de 2007 y el 30 de mayo de 2008, y 72 días entre el 1º de junio y el 12 de agosto de ese mismo año, los cuales igualmente totalizan 360 días.

No hay otros valores demostrados en el proceso que se hubieren dejado de tener en cuenta por la demandada, para efectos de liquidar tales acreencias laborales, como acertadamente lo evidenció el fallador de segundo grado, razón por la cual lejos está de demostrarse la comisión de yerro fáctico alguno, menos con el carácter de evidente como para llevar al quebranto de la decisión recurrida.

Ahora bien, si en gracia de discusión la Sala entendiera que tales yerros los quisiera derivar el recurrente, del hecho que la demandada no tomó la totalidad de los valores recibidos por el actor en el último año de servicios, pues sólo tomó los valores devengados en dicho lapso, tal planteamiento no es de recibo para la Corporación, pues la expresión todo lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, contenida en la convenciones colectivas de trabajo 1974-1975 y 1992-1993, se aleja por completo del concepto «recibido» en último año, pues, como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponda con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago a pesar de realizarse en el último año, se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que por ello, entonces, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación (CSJ SL15594-2016).

Al respecto, en la sentencia CSJ SL9059-2014, esta Corporación explicó: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola. (Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos.

Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula. En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado.

Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral-.

De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.

En ese orden de ideas, es evidente que no existen los errores de hecho que el recurrente le atribuye al fallo de segunda instancia, que aunque sus consideraciones resultan breves son suficientes para mantener la decisión impugnada, de una parte, porque no están demostrados en el proceso conceptos y valores diferentes a los tenidos en cuenta por la demandada para liquidar la pensión y la cesantías, y de otra, porque la expresión « devengado» contenida en los acuerdos convencionales atrás citados, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones de Humberto Ussa Barrera, se ajusta a lo sostenido por la jurisprudencia. Puestas en esa dimensión las cosas, el ataque se torna fallido y por consiguiente el cargo no prospera.

Costas en el recurso a cargo del recurrente demandante. Como agencias en derecho se señala la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el 31 de julio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO USSA BARRERA contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (ETB).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00